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LG Saarbrücken 16. Zivilkammer 16 O 10/15 Urteil Schadenersatz- und Schmerzensgeldanspruch aufgrund einer ärztlichen Behandlung: Anwendung von Werkver

Schadenersatz- und Schmerzensgeldanspruch aufgrund einer ärztlichen Behandlung: Anwendung von Werkvertragsrecht; Beweislast des Patienten Orientierungssatz 1. Das im Jahr 2013 eingeführte Patientenrec

§ 247

BGB seit dem 25.04.2013, sowie als Schadensersatz 3.575,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

§ 247

BGB seit dem 25.04.2013, sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 229,55 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

§ 247BGB seit dem 25.04.2013 zu zahlen, Randnummer 25 2.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin aus abgetretenem Recht des Herrn ... ... sämtliche zukünftigen weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die Herrn ... ... , geboren ..., aus der mangelhaften Anfertigung und fehlerhaften Reparatur des Herrn ... ... durch den Beklagten im Unterkiefer eingegliederten teleskopgestützten Teil-Zahnprothese (eingegliedert mit Teleskopkronen auf den Zähnen 36, 34, 44 und 46 zum Ersatz der Zähne 35, 33, 32, 31 und 45) künftig entstehen werden, insbesondere künftig etwaig anfallende Mehrkosten, d. h. über die mit Klageantrag Ziffer geltend gemachten bezifferten Mindestreparaturkosten von 1738,11 € hinausgehende notwendige Kosten für die ordnungsgemäße Fertigung und die ordnungsgemäße Eingliederung einer neuen teleskopgestützten Teil-Zahnprothese (eingegliedert mit Teleskopkronen auf den Zähnen 36, 34, 44 und 46 zum Ersatz der Zähne 35, 33, 32, 31 und 45) bei dem vorgenannten Patienten ... ..., künftige immaterielle Schäden allerdings nur insoweit, als sie zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht vorhersehbar sind. Randnummer 26 Der Beklagte beantragt, Randnummer 27 die Klage abzuweisen. Randnummer 28 Er behauptet, es hätten keine Behandlungsfehler vorgelegen. Der Zahnersatz sei vor dem Bruch ordnungsgemäß ausgeführt gewesen, insbesondere sei der Sublingualbügel nicht zu schwach dimensioniert gewesen, und es hätten keine Materialfehler vorgelegen. Randnummer 29 Zu dem Bruch sei es vielmehr durch Gewaltanwendung durch den Zeugen ... außerhalb des Mundes gekommen. Randnummer 30 Der Zeuge ... habe nach einer Kronenfraktur am Zahn 31 eine festsitzende prothetische Versorgung gewünscht. Er habe den Zeugen ... darüber aufgeklärt, dass dies technisch bei dem Restzahnbestand nicht mehr möglich sei, weshalb die Versorgung mit einer herausnehmbaren Teleskop-Teilprothese gewählt worden sei. Randnummer 31 Der Patient sei nach dem ersten Bruch darauf angesprochen worden, dass eine solche Beschädigung mit bloßen Händen nicht möglich sei. Daraufhin habe der Zeuge ... angegeben, er habe eine Metallkralle zum Ausziehen der Prothese benutzt. Randnummer 32 Gegenüber dem Zahntechniker, dem Zeugen ..., habe der Zeuge ... eingeräumt, dass er einen festsitzenden Zahnersatz wünsche, und deswegen die Teilprothese zerstört habe. Randnummer 33 Die durchgeführte Reparatur der Prothese sei nicht in Erfüllung einer Nachbesserungsverpflichtung geschehen, sondern aus Kulanz. Randnummer 34 Die Parteien hatten ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen, Aktenzeichen 13 H 15/13

(06)durchgeführt, in welchem schriftliche Gutachten erstattet wurden und auch ein Termin zur mündlichen Erläuterung stattfand. Randnummer 35 Die Akte des Amtsgerichtes Neunkirchen wurde zu Verhandlungs- und Beweiszwecken beigezogen. Randnummer 36 Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und mündliche Erläuterung des im selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen erstatteten Gutachtens durch den Sachverständigen Dr. ... . Randnummer 37 Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und des Sach- und Streitstandes im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Amtsgericht Neunkirchen, Aktenzeichen 13 H 15/13
(06), sowie die Sitzungsprotokolle, insbesondere die Protokolle vom 07.08.2015 (Bl. 115 ff. d.A.), 11.04.2017 (Bl. 206 ff. d.A.) und 07.07.2017 (Bl. 253 ff. d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 38 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 39 Die Klägerin konnte dem Beklagten keine Mängel in Bezug auf die Zahnprothese ihres Ehemannes, des Zeugen ..., nachweisen, und damit keine Ansprüche gemäß den §§ 281 Abs. 1, 631, 634, 281 BGB bzw. gemäß § 823 Abs. 1 BGB belegen. Randnummer 40 Im vorliegenden Fall sind im Rahmen der ärztlichen Behandlung ausnahmsweise werkvertragliche Vorschriften anzuwenden, da um die technische Beschaffenheit des Zahnersatzes gestritten wird (I.). Randnummer 41 Die Klägerin konnte weder Mängel bei Übergabe, d. h. bei Eingliederung der Prothese nachweisen (II.), noch greifen zu ihren Gunsten die Grundsätze des Anscheinsbeweises (III.). Die Klägerin hat nicht dargelegt bzw. nachgewiesen, dass in der durchgeführten einmaligen Nachbesserung der streitgegenständliche Prothese ein Anerkenntnis eines Mangels seitens des Beklagten lag (IV.). I. Randnummer 42 Die vertraglichen Ansprüche der Klägerin wegen etwaiger Mängel der streitgegenständlichen Prothese beurteilen sich im vorliegenden Fall nach werkvertraglichen Vorschriften, d. h. den §§ 631 ff. BGB. Randnummer 43 Zwar schließen die Patienten in der Regel mit dem behandelnden Arzt einen Dienst- und keinen Werkvertrag. Randnummer 44 Der Arzt schuldet lediglich eine Dienstleistung, aber keinen Heil- oder Behandlungserfolg (BGH, Urteil vom 29.03.2011, VI ZR 133/10, VersR 2011,883). Auch ein Zahnarztvertrag ist generell ein Dienstvertrag, allerdings mit der Ausnahme, dass bezüglich der technischen Herstellung des Zahnersatzes ein werkvertragliches Verhältnis angenommen wurde (BGH, aaO, Nummer 7: für die rein „technische Anfertigung des Zahnersatzes“). Dies wurde damit begründet, dass der Zahnarzt bei der Fertigung einer Zahnprothese einen bestimmten Erfolg verspreche, und in diesem Falle ausnahmsweise werkvertraglich nach den §§ 631 ff. BGB hafte (BGH aaO). Randnummer 45 Nach der Einführung des Patientenrechtegesetz (im Folgenden: PatRG) im Jahr 2013 wurde zwar gemäß den §§ 630 a Abs. 1 und 630 b BGB der Behandlungsvertrag als Dienstvertrag bezeichnet. Randnummer 46 Das PatRG ließ die Einordnung bestimmter Ausnahmefälle als werkvertragliche Verpflichtungen aber unberührt (Lafontaine in juris PK,
  1. Aufl. 2017, § 630 a BGB, Rn. 179; Olzen/Lilius-Karakaya, Patientenrechtegesetz und rechtliche Betreuung, BtPrax 2013, 127 ff. unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung, BT Drs. 17/10488, Seite 17). Sofern es um rein zahnlabortechnische Verarbeitungsfehler geht, gilt weiterhin das werkvertragliche Gewährleistungsrecht (Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht,
  2. Aufl., A 408 mwN). Randnummer 47 Im vorliegenden Fall rügt die Klägerin nicht, dass der Beklagte eine unzureichende Vorbehandlung vorgenommen habe oder Behandlungsmaßnahmen unterlassen habe, d. h. sie rügt keine Defizite in der spezifisch zahnärztlichen Planung und Gestaltung der neuen prothetischen Versorgung (vgl. für einen solchen Fall: BGH, Urteil vom
  3. März 2011 – VI ZR 133/10 – juris, Rn. 7, NJW 2011, S. 1674: Anwendung dienstvertraglicher Vorschriften). Randnummer 48 Die Klägerin macht im vorliegenden Fall vielmehr geltend, dass schon die ursprüngliche Prothese und auch die Reparatur der Prothese durch den Subunternehmer des Beklagten, nämlich den Zahntechniker ..., nicht fachgerecht ausgeführt worden sei. Die Prothese sei mangelhaft gewesen, weil es zum einen metallurgische Materialfehler gegeben habe und zum anderen der Sublingualbügel zu schwach dimensioniert gewesen sei. Die Prothese sei von Anfang an nicht ordnungsgemäß gefertigt gewesen, da sie nur unter Anwendung erheblicher Kraft bzw. teilweise überhaupt nicht aus dem Mund genommen werden konnte. Randnummer 49 Diese Rügen betreffen ausschließlich die rein technische Herstellung des Zahnersatzes. Es sind davon weder die Planung des Zahnarztes noch die Behandlung beim Eingliedern oder nach dem Eingliedern der Prothese betroffen. Randnummer 50 Für einen werkvertraglichen Schadensersatz- oder Schmerzensgeldanspruch nach den §§ 631, 633, 634 Nr. 4 iVm 281 BGB muss gemäß § 633 bei der Verschaffung des Werkes, d. h. in der Regel bei der Abnahme, das Werk frei von Sach-und Rechtsmängeln sein. Randnummer 51 Das Werk ist nach § 633 Abs. 2 BGB frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat bzw. sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte und sonst die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist, und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Randnummer 52 Nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen ist der Patient bei Beurteilung nach dienstvertraglichen Regeln für alle drei anspruchsbegründenden Voraussetzungen beweispflichtig, d. h. sowohl für den objektiven Behandlungsfehler, den Schaden wie auch für die Kausalität zwischen dem behaupteten Behandlungsfehler und den gesundheitlichen Beeinträchtigungen (BGH, Urteil v. 08.07.2003, VI ZR 304/02, Juris-Rn. 17). Randnummer 53 Gleiches gilt bei der Geltendmachung von Mängeln nach Werkvertragsrecht. Randnummer 54 Der Patient hat in diesem Falle nach der Abnahme den Mangel (BGH, Urteil vom 11.10.2001, VII ZR 383/99, Orientierungssatz, zitiert nach juris, und juris Rn. 8 = NJW 02, 223), den Schaden und die Ursächlichkeit des Mangels für etwaige Schäden zu beweisen (vgl. Sprau in Palandt,
  4. Aufl., § 634 Rn. 12 mwN). Randnummer 55 Der Schaden ist im vorliegenden Fall der Bruch der Prothese, der zwischenzeitlich zu ihrer völligen Unbrauchbarkeit geführt hat. Randnummer 56 Dies hat der Sachverständige Dr. ... in dem selbstständigen Beweisverfahren am Amtsgericht Neunkirchen bereits in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.08.2014 festgestellt (Bl. 138 d.A. des selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen, Aktenzeichen 13 H 15/13
(06)). Randnummer 57 Zudem ist gem. § 281 BGB die Forderung von Schadensersatz statt der Leistung erst dann möglich, wenn der Gläubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Randnummer 58 Eine solche Fristsetzung ist durch die Klägervertreter mit Schreiben vom 09.04.2013 (Anlage K7, Bl. 67 ff. d.A.) erfolgt. Randnummer 59 Der Beklagte hat eine Nacherfüllung mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.04.2013 (Anlage K8, Bl. 70 ff. d.A.) abgelehnt. II. Randnummer 60 Die Klägerin konnte allerdings nicht nachweisen, dass ein hierfür ursächlicher Mangel bereits bei der Abnahme der Leistung (vgl. Sprau in Palandt,
  1. Aufl., § 633 Rn. 3), d. h. bei der ersten Eingliederung der Prothese, vorgelegen hat.
  2. Randnummer 61 Ein Materialfehler konnte nicht nachgewiesen werden. Randnummer 62 Soweit in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen ein Sachverständigengutachten von … vom Institut für ... ... eingeholt wurde (Akte des selbstständigen Beweisverfahrens, Bl. 256 ff. d.A.), ist dies für die Qualität der Prothese bei Übergabe nicht relevant. Randnummer 63 Unstreitig fand eine Reparatur der Bruchstelle am Sublingualbügel statt. Dieser Bügel wurde größtenteils ausgetauscht. Der Werkstoff, der von dem Sachverständigen … ... untersucht wurde, war also nicht mehr das ursprüngliche Material. Randnummer 64 Eine Begutachtung des ursprünglichen Sublingualbügels ist nicht mehr möglich, da dieser offenbar nicht mehr existiert.
  3. Randnummer 65 Auch ein Fehler bezüglich der Dimensionierung des streitgegenständlichen Sublingualbügels der ursprünglichen Prothese wurde nicht nachgewiesen. Randnummer 66 Dem Sachverständigen Dr. ..., der ebenfalls im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen ein schriftliches Gutachten vom 05.08.2014 erstattete (Akte des Amtsgerichtes Neunkirchen, Bl. 130 ff. d.A.) und dieses mündlich erläuterte (Sitzung des Amtsgerichtes Neunkirchen vom 30.10.2014, Bl. 157 ff. d.A.), lag die zwischenzeitlich bezüglich des Sublingualbügels veränderte Prothese zur Begutachtung vor. Randnummer 67 Der Sachverständige stellte in seinem schriftlichen Gutachten selbst dar, dass der defekte Sublingualbügel der ursprünglichen Prothese „herausgetrennt, ein neuer Sublingualbügel gegossen und durch eine Verankerung im Kunststoff mit den teleskopierenden Prothesenteilen verbunden“ worden sei (Seite 6 des schriftlichen Gutachten vom 05.08.2014, Bl. 135 d.A. des selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen). Randnummer 68 Soweit der Sachverständige die Angaben des Patienten zur Beantwortung der Beweisfrage 2 zugrunde legte und darstellte, dass bei dem ersten Bruch des Sublingualbügels eine „vermutlich nicht ausreichende Dimensionierung zum Bruch führte“ (Seite 7 des schriftlichen Gutachtens vom 05.08.2014, Bl. 136 d.A. des selbständigen Beweisverfahren), erscheint dies angesichts der fehlenden Untersuchungsmöglichkeit hinsichtlich des ersten Bügels und der Unzulässigkeit der Zugrundelegung der Angaben des Patienten bloße Spekulation. Randnummer 69 Der Sachverständige stellte diese Vermutung auf Seite 8 seines schriftlichen Gutachtens auch selbst infrage, indem er angab, dass nicht mehr nachvollzogen werden könne, ob eine zu geringe und/oder statisch nicht korrekte Dimensionierung des Sublingualbügels auch zu dem ersten Bruch führte (Bl. 137 d.A. des selbstständigen Beweisverfahrens). Randnummer 70 In seiner mündlichen Anhörung relativierte der Sachverständige zusätzlich seine Angaben in der schriftlichen Begutachtung, nach den Fotoaufnahmen sei der ursprünglich vorhandene Sublingualbügel eventuell zu schwach konstruiert gewesen (so dargestellt auf Seite 9 des schriftlichen Gutachtens, Bl. 138 d.A. des selbstständigen Beweisverfahrens). Randnummer 71 Er gab in der mündlichen Erläuterung an, dass der dort sichtbare Sublingualbügel nicht zwangsläufig zu schwach ausgeprägt sei, da die Prothese als Gesamtkonstruktion zu sehen sei. Bei Problemen im metallurgischen Bereich könne es in einem solchen Fall zu einem Bruch kommen. Wenn die metallurgische Konstruktion vollständig in Ordnung sei, könne ein solcher Bügel auch ausreichend stabil sein (Seite 3 des Protokolls der mündlichen Erläuterung vom 30.10.2014, Bl. 159 d.A. des Amtsgerichtes Neunkirchen). Randnummer 72 Auf weitere Nachfrage gab der Sachverständige an, dass er die Dimensionierung des ersten Sublingualbügels im ursprünglichen Zustand letztendlich nicht beurteilen könne, weil er diesen nicht gesehen habe, sondern nur Fotos davon zur Verfügung gestellt bekommen habe (Seite 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung, Bl. 161 d.A. des selbstständigen Beweisverfahrens). Randnummer 73 Es gäbe auch keine verlässlichen Angaben zu der genauen Dimensionierung eines solchen Sublingualbügels (Protokoll der mündlichen Erläuterung aaO). Randnummer 74 Auch in der weiteren mündlichen Erläuterung vor dem erkennenden Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017 stellte der Sachverständige anhand von Lichtbildern aus dem selbstständigen Beweisverfahren und anhand von Röntgenbildern dar, dass der Bereich des Sublingualbügel, an dem es zu einem neuerlichen Bruch kam, und der von ihm untersucht wurde, nicht mehr der Originalbügel gewesen sei (Seite 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 7.7.2017, Bl. 256 d.A.). Randnummer 75 Die Ausführungen des Sachverständigen zu der Frage, ob der von ihm untersuchte Sublingualbügel ausreichend dimensioniert war, sind daher für die Beurteilung der ursprünglichen Prothese unerheblich. Randnummer 76 Die Klägerin wäre damit schon für den Mangel der ursprünglich eingegliederten Prothese beweisfällig geblieben. III. Randnummer 77 Auch die Regeln des Anscheinsbeweises greifen nicht zugunsten der Klägerin ein.
  4. Randnummer 78 Bei typischen Geschehensabläufen kann sich die Beweislast für den Patienten durch den ihm zugutekommenden Beweis des ersten Anscheins mildern (BGH, Urteil vom 14.06.2005, VI ZR 179/04, juris Rn. 13 = VersR 2005, 1238). Danach kann eine Ursache als bewiesen angesehen werden, wenn ein Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist, solange der Fall das Gepräge des Üblichen und Gewöhnlichen trägt (BGH, Urteil vom 16.03.2010, VI ZR 64/09, juris Rn. 16 ff. = NJW-RR 2010, 1331; auch für den Behandlungsvertrag als Dienstvertrag: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht,
  5. Aufl., A 161 mwN). Randnummer 79 Der Anscheinsbeweis ist allerdings entkräftet, wenn der Gegner Tatsachen behauptet und beweist, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes ergibt (BGH, Urteil vom 16.03.2010, aaO, juris Rn. 20; BGH, Urteil vom 01.10.2013, VI ZR 409/12, juris Rn. 20 ff. = NJW-RR 2014, 270; Martis/Winkhart aaO, A 166). Randnummer 80 Im vorliegenden Fall könnte zwar bei einem gewöhnlichen Ablauf davon ausgegangen werden, dass eine herausnehmbare Zahnprothese wenige Wochen nach der ersten Eingliederung bei dem Patienten nur dann brechen kann, wenn ein (Material-) Fehler vorliegt. Randnummer 81 Allerdings hat der Beklagte im vorliegenden Fall die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufes dargelegt und bewiesen, nämlich die Situation, dass der Zeuge ... die Prothese verbogen und schließlich zerbrochen hat. Randnummer 82 Der Anscheinsbeweis ist damit entkräftet.
  6. Randnummer 83 Das Gericht geht nach der durchgeführten Beweisaufnahme davon aus, dass die Prothese durch den Zeugen ... verbogen wurde. Es kann dahinstehen, ob der Zeuge ... dadurch die Prothese zerbrechen wollte, oder ob er davon ausging, die Prothese in eine bestimmte Form biegen zu müssen, um ein besseres Ein- und Ausgliedern zu ermöglichen. Randnummer 84 Dem Zeugen ... musste dabei auch klar sein, dass es nicht fachgerecht ist, die Prothese selbst in irgendeiner Form zu bearbeiten, sondern dass dies ausschließlich dem Zahnarzt bzw. Zahntechniker vorbehalten bleiben muss. Randnummer 85 Über die Vorgehensweise beim Ein- und Ausgliedern war er gemäß der Behandlungsdokumentation des Beklagten mehrfach aufgeklärt worden. (vgl. Behandlungsdokumentation als Anlage des Schriftsatzes der Beklagtenseite vom 19.06.2017 mit Reinschrift, Bl. 243 ff. d.A.) Randnummer 86 Der Umstand, dass der Zeuge ... massiv auf die Prothese eingewirkt hat, um sie zu verbiegen oder gar zu zerbrechen, ergibt sich zur Überzeugung des Gerichtes aus den Zeugenaussagen des Zeugen ..., der schriftlichen Begutachtung des Zeugen Dr. ..., den Angaben des Beklagten, seiner Behandlungsdokumentation, der Augenscheineinnahme eines entsprechenden Prothesenmodells in der mündlichen Verhandlung und den Angaben des Sachverständigen Dr. ....
  7. Randnummer 87 Der Zeuge ... gab an, dass er den Patienten bei Korrekturen hinsichtlich des Sitzes der Prothese schon vor dem Bruch derselben kennengelernt hatte. Er erinnerte sich, dass der Zeuge ... schon zu diesem Zeitpunkt sehr ungehalten gewesen sei, und sich „grundsätzlich unzufrieden“ mit der Art der prothetischen Versorgung gezeigt habe. Er habe eine festsitzende Prothese gewünscht. Randnummer 88 Nach dem Bruch der Prothese sei er über den Zustand derselben „fassungslos“ gewesen (Seite 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2017, Bl. 211 d.A.), und habe den Zeugen ... sinngemäß gefragt, ob er mit dem Auto darüber gefahren sei. Er gab an, dass es in seiner Praxis tatsächlich schon vorgekommen sei, dass Patienten versehentlich auf die Prothese getreten seien oder mit dem Auto darüber gefahren seien (Seite 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2017, Bl. 211 d.A.). Der Zeuge ... habe ihm daraufhin gesagt, dass er die Arbeit mit der Zange auseinandergebrochen habe und nicht wolle. Er werde auch weitere Prothesen „immer wieder kaputtmachen“ (Seite 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2015, Bl. 118 d.A.). Er habe sich daraufhin weigern wollen, überhaupt eine Reparatur durchzuführen, und habe nur auf Wunsch des Beklagten noch einen entsprechenden Versuch unternommen. Randnummer 89 Er habe dem Zeugen ... zwar erklärt, dass eine Implantatversorgung, die im konkreten Fall die einzige technische Möglichkeit eines festsitzenden Zahnersatzes dargestellt hätte, sehr teuer sei und erheblichen Aufwand bereite. Der Zeuge habe daraufhin erklärt, dass ihm dies egal sei, und er auf jeden Fall eine feste Versorgung haben wolle. Randnummer 90 Die Angaben des Zeugen ... waren glaubhaft. Randnummer 91 Zwar ist es zutreffend, dass der Zeuge ... für etwaige Materialfehler der Prothese gegenüber dem Beklagten gehaftet hätte, und diese eventuell hätte neu herstellen müssen. Dies würde möglicherweise ein finanzielles Interesse daran begründen, entsprechende Gewährleistungsansprüche abzuwehren. Randnummer 92 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Zeuge ... mit seinem Zahntechnikerlabor offenbar schon jahrelang für den Beklagten arbeitete. In diesem Zusammenhang wird es immer wieder zu Reparaturen oder Neuanfertigungen von Zahnersatzleistungen gekommen sein, die in einem ständigen Geschäftsverhältnis in der Regel ohne weitere Beanstandungen durchgeführt werden. Im Verhältnis zum Gesamtumsatz dürfte die Prothese des Zeugen ... auch keine besondere finanzielle Bedeutung haben. Dabei fallen für den Zeugen ... nicht die von ihm in Rechnung gestellten Kosten an, sondern im Wesentlichen Materialkosten. Das Gericht geht nicht davon aus, dass der Zeuge wegen eines möglichen finanziellen Nachteils von einigen Hundert Euro solch schwerwiegende und ungewöhnliche Behauptungen aufstellt, wie im vorliegenden Verfahren geschehen. Randnummer 93 Die Angaben des Zeugen ... waren auch glaubhaft, da dieser ungewöhnliche Details der Begegnungen und Gespräche mit dem Zeugen ... schilderte. Auch stellte er Handlungskomplikationen dar, beispielsweise bezüglich der Durchführung der Reparatur, die er zunächst verweigern wollte. Der Zeuge zeigte auch eine eigene emotionale Beteiligung, indem er sein Unverständnis und auch die Verärgerung der Mitarbeiter des Labors über das Vorgehen des Zeugen ... berichtete. Randnummer 94 Den Angaben des Zeugen ... konnte das Gericht dagegen nicht folgen. Randnummer 95 Der Zeuge ... gab an, dass ihn der Zeuge ... überhaupt nicht nach dem Grund für den Bruch gefragt, sondern einfach die Reparatur durchgeführt habe (Seite 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2015, Bl. 120 d.A.). Er habe auch keine Angaben dazu gemacht, dass die Prothese zerstört habe. Randnummer 96 Die Prothese sei zerbrochen, als er versucht habe, sie aus dem Mund herauszunehmen. Sie sei im Mund zerbrochen (Seite 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.08.2015, Bl. 121 d.A.). Er habe sie bewegt und sie sei „einfach so“ in seiner Hand zerbrochen, während sie noch im Mund gesessen habe. Randnummer 97 In der erneuten Vernehmung in der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2017 gab der Zeuge ... an, er habe nicht nach den Möglichkeiten einer festen Brücke oder von Implantaten gefragt. Er blieb dabei, dass die Prothese im Mund gebrochen sei, nachdem er daran gewackelt habe. Er habe die Prothese auch nicht gebogen. Randnummer 98 Der Zeuge berichtete - abweichend von den Angaben der Klägerin -, dass er bei dem ersten Bruch nicht zu Hause gewesen sei und seine Frau nicht anwesend gewesen sei. Randnummer 99 Die Angaben des Zeugen erschienen nicht glaubhaft. Randnummer 100 Dabei ist auch sein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens zu berücksichtigen. Der Zeuge ... ist eigentlich der Kläger im Verfahren und nur aufgrund einer Abtretung in die Rolle des Zeugen geraten. Randnummer 101 Die geltend gemachten finanziellen Entschädigungen wären für ihn ein direkter Vermögensvorteil. Randnummer 102 Auch inhaltlich bestehen Bedenken bezüglich der Angaben des Zeugen. Randnummer 103 Zum einen ist es kaum nachvollziehbar, dass der Zahntechniker bei einem solchen Bruch nicht nachgefragt haben soll, wie dieser zustande kam. Zum anderen ist es auch nicht glaubhaft, dass sich der Zeuge ... bei dem Beklagten nicht nach weiteren Möglichkeiten der prothetischen Versorgung erkundigt hatte, nachdem er zuvor einen festsitzenden Zahnersatz getragen hatte. Randnummer 104 Der Zeuge berichtete wenig von sich aus, blieb recht einsilbig, und musste nach einzelnen Punkten immer wieder gefragt werden. Dies könnte allerdings trotz guter Deutschkenntnisse möglicherweise auch auf eine gewisse Sprachbarriere zurückzuführen sein. Randnummer 105 In keiner seiner Vernehmungen berichtete der Zeuge von erheblichen Schmerzen bei dem Bruch der Prothese. Randnummer 106 Solche ganz erheblichen Schmerzen müssen aber nach den Angaben des Sachverständigen aufgetreten sein, wenn von einem Bruch innerhalb des Mundes ausgegangen würde. Der Sachverständige gab ohnehin an, dass ein Bruch innerhalb des Mundes sehr schwer vorstellbar sei. Randnummer 107 Genährt werden die Zweifel an der Aussage des Zeugen ... durch den schriftlichen Bericht des sachverständigen Zeugen ... . Randnummer 108 Dieser war von der Krankenkasse des Zeugen ..., der ..., mit der Begutachtung der Prothese beauftragt worden. Er besichtigte dabei die bereits einmal nachgebesserte Prothese, d. h. die Prothese mit dem weitgehend erneuerten Sublingualbügel. Der sachverständige Zeuge ... ging dabei davon aus, dass auch der zweite Bruch außerhalb des Mundes mit Gewalt herbeigeführt worden seien müsse. Randnummer 109 Er hielt fest, dass es „nicht glaubhaft“ sei, dass die Prothese beim Herausnehmen gebrochen sein sollte (Kurzgutachten vom 16.02.2013, Anlage der Klageschrift, Bl. 57 f. d.A.). Er kam zu dem Ergebnis, dass die vorhandenen Mängel an der Prothese durch den Behandler nicht zu vertreten seien (Deckblatt der Begutachtung, Bl. 57 d.A.). Randnummer 110 Der sachverständige Zeuge ... gab auch eine Einschätzung hinsichtlich des ersten Bruchs der Prothese ab. Er beschrieb, dass der Bügel nach den ihm vorliegenden Aufnahmen nicht nur gebrochen sei, sondern „im
  8. Quadranten deutlich aufgebogen“ sei. Der Bügel könne aber beim Herausnehmen nicht gebrochen und verbogen worden seien. Der Zeuge ... ging deshalb auch bezüglich des ersten Schadens von einer Gewaltanwendung außerhalb des Mundes aus. Randnummer 111 Somit gelangten sowohl der Beklagte, der Zeuge ... als Hersteller und Fachmann im zahnprothetischen Bereich, als auch der als Gutachter eingesetzte sachverständige Zeuge ... zu der Überzeugung, dass die streitgegenständliche Prothese im Bereich des Sublingualbügels durch Gewaltanwendung außerhalb des Mundes zerstört worden sei. Randnummer 112 Insbesondere der Zeuge ... ist insofern völlig frei von dem Verdacht einer Parteilichkeit. Randnummer 113 Für die Krankenkasse, in deren Auftrag er (über die ...) die Begutachtung vornahm, wäre es im Zweifel sogar günstiger gewesen, wenn er einen von dem Beklagten zu vertretenden Mangel der Prothese festgestellt hätte. Randnummer 114 Eine Vernehmung des Zeugen ... in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017 scheiterte daran, dass der Zeuge ... eine Schweigepflichtentbindungserklärung für den Zeugen nicht abgab. Randnummer 115 Der Klägervertreter hatte insofern auf Nachfrage eingeräumt, dass er in Kontakt mit dem Zeugen ... stehe, und mit ihm über die Entbindung von der Schweigepflicht gesprochen habe. Dieser wolle allerdings keine Schweigepflichtentbindungserklärung abgeben (Seite 2 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017, Bl. 254 d.A.). Randnummer 116 Im Übrigen hat die Klägerseite unstreitig gestellt, dass der Zeuge ... sein Gutachten vom 16.02.2013 mit dem entsprechenden Inhalt gefertigt hat. Randnummer 117 Diese schriftlichen Angaben sprechen gegen die Darstellung des Zeugen .... Randnummer 118 Der Sachverständige Dr. ... gab an, dass ein Bruch innerhalb des Mundes sehr schwer vorstellbar sei. Randnummer 119 Er hatte schon im Rahmen der mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht Neunkirchen erläutert, dass der erste Bruch sehr schwer erklärbar sei, weil der Verbinder in diesem Bereich eigentlich recht stabil sei (Seite 2 des Protokolls der mündlichen Anhörung vom 30.10.2014 vor dem Amtsgericht Neunkirchen, Bl. 158 d.A. des selbständigen Beweisverfahrens). Randnummer 120 Er ging davon aus, dass es bei dem Versuch der Ausgliederung der Prothetik mit großer Kraftanstrengung vielleicht zu Verformungen im Modellguss kommen könne, allerdings nicht direkt zum Bruch. Er unterstellte, dass bei Weiterführung der Verformung, etwa weil der Patient die Prothese zurückbiegen wolle, eventuell ein Bruch geschehen könne (Seite 3 des Protokolls der mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht Neunkirchen, Bl. 159 d.A. des selbständigen Beweisverfahrens). Randnummer 121 Er ging davon aus, dass der Bruch wohl nicht im Mund stattgefunden habe, sondern dass es zumindest wahrscheinlicher sei, dass an der Prothese außerhalb des Mundes noch weiter gebogen worden sei, um eine Rückverformung zu erreichen (Seite 6f. des Protokolls der mündlichen Anhörung, Bl. 162f. d.A. des selbständigen Beweisverfahrens) Randnummer 122 Wie bereits dargelegt, relativierte er seine zunächst getätigten Angaben zur Dimensionierung des ursprünglichen Sublingualbügels. Er verwies darauf, dass dies letztendlich nicht beurteilt werden könne, da er nur Fotos zur Verfügung gehabt habe (Seite 5 des Protokolls der mündlichen Anhörung, Bl. 161 d.A. des selbstständigen Beweisverfahrens). Randnummer 123 Der Sachverständige erläuterte, dass es „extrem schwer ( sei ), einen ausreichend dimensionierten Sublingualbügel zu zerbrechen oder gar auch zu verbiegen“ (Seite 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017, Bl. 255 d.A.). Er berichtete, dass eine starke Kraftanstrengung nötig sei, um eine Verbiegung zu verursachen. Er gab auch an, dass der Guss auf jeden Fall nicht sofort brechen würde, sondern sich erst verbiegen und später brechen würde. Randnummer 124 Er hielt es für fast ausgeschlossen oder sehr schwer, außerhalb des Mundes eine solche Verbiegung oder gar den Bruch mit bloßen Händen herbeizuführen (Protokoll der mündlichen Verhandlung aaO). Randnummer 125 Auch einen Bruch innerhalb des Mundes bezeichnete er als „sehr schwierig“ (Protokoll der mündlichen Verhandlung aaO). Randnummer 126 Angesichts der Art der Verformung, die gemäß den Lichtbildern u.a. eine Verbiegung in der Waagerechten nach oben bzw. unten zeigt, stellte der Sachverständige dar, dass in dieser Richtung die Verformung des Bügels weitaus schwerer sei als nach vorne oder hinten (Seite 5 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017, Bl. 257 d.A.). Randnummer 127 Der Sachverständige betonte mehrfach, dass der Druck auf die verbleibenden Zähne bzw. den Kiefer bei einer Verformung der Prothese im Mund ganz enorm sei und äußerst starke Schmerzen hervorrufen müsste. Randnummer 128 Die Angaben des Sachverständigen und Erläuterungen zu den einzelnen medizinischen Vorgängen waren in sich schlüssig und nachvollziehbar. Das Gericht hat keine Zweifel an der Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen. Randnummer 129 Das Gericht konnte sich zudem selbst einen Eindruck von der Stabilität des optisch zunächst recht zierlich wirkenden Sublingualbügels an einem Modell machen. Randnummer 130 Trotz Kraftanstrengung war es nicht möglich, das Material in irgendeiner Richtung zu verformen. IV. Randnummer 131 Durch die einmalige Nachbesserung der Prothese erfolgte kein Anerkenntnis eines Gewährleistungsanspruches des Zeugen .... Randnummer 132 Ob in der Vornahme von nicht nur unwesentlichen Nachbesserungsarbeiten ein Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht des Auftragsnehmers liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden. Randnummer 133 Maßgeblich ist dabei, ob der Auftragnehmer aus der Sicht des Auftraggebers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (BGH, Urteil vom 28.08.2012, VII ZR 155/10, Leitsatz zitiert nach juris und juris Rn. 12 = NJW 2012, 3229 Rn. 12). Randnummer 134 Die Beweislast für ein entsprechendes Anerkenntnis trägt die Klägerseite (vgl. zur Beweislast: BGH aaO, Rn. 15). Randnummer 135 Vorliegend hat die Beklagtenseite nach ihrem Vortrag direkt auf eine mögliche Gewaltanwendung hingewiesen und lediglich Kulanzleistungen angeboten. Randnummer 136 Weitere Beweisangebote für ein Anerkenntnis der Gewährleistungspflicht durch den Beklagten sind nicht erfolgt. Randnummer 137 Bei Verweis auf Zweifel hinsichtlich einer Gewaltanwendung durch den Zeugen ... könnte auch bei Durchführung von Nachbesserungsarbeiten kein Anerkenntnis der Beklagten angenommen werden. In einem solchen Fall könnte ein Nachbesserungsversuch lediglich das Bemühen um Vermeidung einer Streiteskalation darstellen und gerade nicht die konkludente Erklärung, dem Besteller stünden die behaupteten Mängelrechte zu (vgl. zu einer solchen Konstellation: OLG München, Urteil vom 18.03.2014, 9 U 2103/13 Bau,
  9. Orientierungssatz, zitiert nach juris und juris Rn. 26). Randnummer 138 Diese Frage könnte allerdings ohnehin dahinstehen, da es auch hinsichtlich des zweiten Bruches Zweifel hinsichtlich einer Gewaltanwendung durch den Zeugen ... gibt. Dies ergibt sich sowohl aus den Darlegungen des Sachverständigen Dr. ..., als auch aus den Angaben in der schriftlichen Begutachtung durch den sachverständigen Zeugen .... Randnummer 139 Auch wenn die Verarbeitung des Materials nach dem ersten Bruch gemäß dem metallurgischen Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Neunkirchen nicht optimal war, stellte der Sachverständige Dr. ... dar, dass man nicht festlegen könne, wann bei welcher Zusammensetzung der metallischen Verbindung eine höhere Bruchgefahr bestehe. Auch bei einem schlechteren Guss könne eine ordentliche Stabilität vorhanden seien (Seite 6 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2017, Bl. 258 d.A.). Randnummer 140 Führt der Besteller einen Mangel gezielt herbei, ist die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen eine unzulässige Rechtsausübung (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1994, III ZR 50/94, juris Rn. 20 f. = BGHZ 127, 378; Sprau in Palandt,
  10. Aufl., § 634 Rn. 1), sofern die Mängelhaftung nicht ohnehin ausgeschlossen ist. Randnummer 141 Weitere Ansprüche aus Deliktsrecht bzw. etwaig angenommene Ansprüche gegen den Beklagten aus dienstvertraglichen Vorschriften gemäß §§ 630 a ff., 611 ff. BGB sind aus diesem Grund aufgrund Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. Randnummer 142 Mangels einer Haftung dem Grunde nach erübrigen sich Ausführungen zur Höhe etwaiger materieller oder immaterieller Nachteile der Klägerin. Randnummer 143 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Randnummer 144 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

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