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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes 1. Senat 1 A 727/16 Urteil Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Leis

Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Berücksichtigung bei der Leistungsbesoldung Leitsatz 1. Ein ganz oder teilweise freigestelltes Personalratsmitglied kann auf der Grundlage des L

auch BAG, Urteil vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 31, wonach auch bei einer teilweisen Freistellung eines Personalratsmitglieds „in erheblichem Umfang“ (dort: 85 %) eine (dort: ergänzende) Nachzeichnung geboten ist; zustimmend Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 167; für Arbeitnehmer vgl.

§ 11Abs. 5 Satz 1 des Tarifvertrags über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes (Leistungs

TV-Bund) vom 25.8.2006, wonach „Beschäftigte, die … zu 75 v.H. und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt sind, … ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrages der Beschäftigten ihrer jeweiligen Tarifgruppe“ erhalten Vgl.

auch BAG, Urteil vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 31, wonach auch bei einer teilweisen Freistellung eines Personalratsmitglieds „in erheblichem Umfang“ (dort: 85 %) eine (dort: ergänzende) Nachzeichnung geboten ist; zustimmend Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 167; für Arbeitnehmer vgl.

§ 11Abs. 5 Satz 1 des Tarifvertrags über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes (Leistungs

TV-Bund) vom 25.8.2006, wonach „Beschäftigte, die … zu 75 v.H. und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt sind, … ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrages der Beschäftigten ihrer jeweiligen Tarifgruppe“ erhalten Randnummer 37 Der jedem Bundesbeamten einer Besoldungsgruppe der Besoldungsordnung A (§ 27 Abs. 6 bzw. 7 BBesG i.V.m. § 1 BLBV und § 42a BBesG i.V.m. § 1 BLBV) zustehende und damit auch für den Kläger vor seiner Freistellung entstandene Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung bei der Zuerkennung leistungsbezogener Besoldung konnte nicht allein deshalb erlöschen bzw. zum Ruhen kommen, weil er selbst fortan infolge der Freistellung keine dienstlichen Leistungen erbringen konnte, die in den Leistungsvergleich einbezogen werden könnten. Hiergegen spricht bereits die Regelung des § 3 Abs. 2 BBesG, nach der der Anspruch auf Besoldung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, (erst) mit Ablauf des Tages endet, an dem der Beamte aus dem Dienstverhältnis ausscheidet, was bei einer Freistellung gerade nicht der Fall ist. Randnummer 38 Geht es sonach rechtlich um die Gewährung von Besoldungsbestandteilen, so ist die Frage einer Teilhabe während der Freistellungszeit primär besoldungsrechtlicher Natur. Daraus folgt, dass sie in der insofern spezielleren Vorschrift des das Lohnausfallprinzip konstituierenden § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG zu verorten ist. Randnummer 39 Gegen die Annahme eines Erlöschens bzw. Ruhens des besoldungsrechtlichen Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Teilhabe an der Leistungsbesoldung streitet die aufgezeigte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite des Lohnausfallprinzips. Hiernach ist die Tatsache, dass eine bestimmte Tätigkeit, wegen der eine Zulage gewährt wird, infolge der Freistellung nicht mehr ausgeübt wird, gerade kein Kriterium dafür, ob diese Zulage weitergezahlt wird; maßgeblich ist allein, ob die Zulage besoldungsrechtlichen Charakter hat. 12 BVerwG, Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 11.9.1984 - 2 C 58/81 -, juris, Rn. 23 BVerwG, Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 11.9.1984 - 2 C 58/81 -, juris, Rn. 23 Randnummer 40 Dem lässt sich nicht überzeugend entgegenhalten, das im Lohnausfallprinzip des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vorausgesetzte Merkmal der Minderung der Bezüge sei ausschließlich auf das zu beziehen, was dem Beamten im Zeitpunkt der Freistellung an Besoldung zugestanden hat. Der Senat verkennt nicht, dass der vornehmlich zur Auslegung des Regelungsgefüges der §§ 8 und 46 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 6 BPersVG berufene Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts 13 BVerwG, Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5.12 -, juris BVerwG, Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5.12 -, juris - ebenso wie der für Personalvertretungsrecht zuständige Fachsenat des Oberverwaltungsgerichts Hamburg - 14 Beschluss vom 21.5.2002 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris Beschluss vom 21.5.2002 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris wohl davon ausgeht, dass § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG unter den vorliegenden Gegebenheiten nicht einschlägig ist; diesbezüglich sei vielmehr im Rahmen einer Klage aus dem Beamtenverhältnis auf die Regelung des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG zurückzugreifen. Soweit hierauf verweisend in der obergerichtlichen Rechtsprechung 15 Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 5; so wohl auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 11, m.w.N., und Rn. 25; ebenso Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N.; so wohl auch Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,

  1. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80 Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 5; so wohl auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 11, m.w.N., und Rn. 25; ebenso Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N.; so wohl auch Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,
  2. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80 die Auffassung vertreten wird, eine Leistungsbezahlung, über die nach Beginn der Freistellung erstmals oder erneut zu entscheiden ist, sei vom Anwendungsbereich des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG nicht erfasst, wird die aufgezeigte Problematik eines Fortbestehens des Anspruchs auf Einbeziehung in die vom Dienstherrn zu treffende Entscheidung über die Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile nicht erörtert, wenngleich dieser Gedanke der Sache nach die Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen mitbestimmt. Dies erschließt sich aus der Formulierung, „da ansonsten die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder im Verhältnis zu ihren nicht freigestellten Kollegen wegen ihrer Tätigkeit für den Personalrat in Richtung auf die mögliche Teilhabe an einem bestimmten Besoldungsinstrument von vornherein benachteiligt wäre. Sie wäre nämlich ihrer im Einzelfall realen Chance, wie vergleichbar leistungsstarke nicht freigestellte Kollegen für eine herausragende Einzelleistung zusätzlich zu ihrer sonstigen („normalen“) Besoldung eine Leistungsprämie zu erhalten, generell beraubt, ohne dass es auf das Leistungsvermögen der betroffenen einzelnen Person ankäme.“ Randnummer 41 Es geht hinsichtlich der Teilhabe an der Leistungsbesoldung nicht darum, dass ein Anspruch auf Einbeziehung in die gebotene Ermessensentscheidung über deren Gewährung für den Beamten nach seiner Freistellung erstmals oder erneut entstünde. Vielmehr bestand dieser Anspruch bereits vor der Freistellung des Beamten. Was fortbesteht, ist mit anderen Worten nicht etwa ein unmittelbarer Anspruch auf Gewährung von Leistungsbesoldung, der dem Beamten auch vor seiner Freistellung nicht zukam, sondern allein der Anspruch auf Einbeziehung in die diesbezügliche Ermessensentscheidung. Auch insoweit schreibt das Lohnausfallprinzip nach Dafürhalten des Senats vor, das freigestellte Personalratsmitglied so zu stellen, wie es stünde, wenn es nicht freigestellt wäre. Das freigestellte Personalratsmitglied hat auf der Basis des Lohnausfallprinzips Anspruch auf die Besoldung, die es erhielte, wenn es in seinem bisherigen Aufgabenbereich verblieben wäre. Diese Auslegung des Lohnausfallprinzips, so das Bundesverwaltungsgericht, 16 Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 12 f. Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 12 f. „entspricht dem Charakter der Vorschrift als einer Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots.“ Unter der Prämisse, dass die Besoldung des Beamten die in Rede stehende Leistungsbesoldung in Gestalt eines entsprechenden Einbeziehungsanspruchs umfasst, ist es geboten, diesen höchstrichterlichen Ansatz folgerichtig auch auf diesen Ermessensanspruch anzuwenden. Randnummer 42 Würde dieser Anspruch durch die Freistellung untergehen bzw. zum Ruhen gebracht, so wäre damit das in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vorausgesetzte Merkmal der Minderung der Bezüge insofern erfüllt, als der freigestellte Beamte allein hierauf beruhend seines Anspruchs auf Einbeziehung in die vom Dienstherrn zu treffende Entscheidung über die Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile und damit seiner im Einzelfall realen Chance auf Gewährung von Leistungsbesoldung generell beraubt wäre. 17 so - zum Lohnausfallprinzip - auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 19 so - zum Lohnausfallprinzip - auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 19 Das Lohnausfallprinzip wäre also sowohl betroffen als auch verletzt. Randnummer 43 In diesem Sinne wird auch in der Kommentarliteratur vertreten, dass jedenfalls eine generelle Herausnahme von freigestellten Personalratsmitgliedern aus der Leistungsbesoldung „im Widerspruch zu den von der Rechtsprechung des BAG und des BVerwG entwickelten Grundsätzen zum Lohn- oder Entgeltausfallprinzip“ steht. 18 Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  3. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f (die sodann - logisch wenig überzeugend - zwischen Leistungsstufen einerseits und Leistungsprämien und -zulagen andererseits differenzieren) Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  4. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f (die sodann - logisch wenig überzeugend - zwischen Leistungsstufen einerseits und Leistungsprämien und -zulagen andererseits differenzieren) Randnummer 44 Stellt sich die Situation mithin in tatsächlicher Hinsicht nicht anders dar als in den Fällen, in denen es um den Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Beförderung geht und in denen das Benachteiligungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 i.V.m. § 8 BPersVG einen Anspruch vermittelt, im Wege der Nachzeichnung der dienstlichen Leistungen in die Beförderungsauswahl einbezogen zu werden, so kann in Bezug auf den aufgezeigten fortbestehenden Teilhabeanspruch nichts anderes gelten. Randnummer 45
  5. Die Beklagte stützt sich für ihre gegenteilige Rechtsauffassung im Kern auf einen Erlass des Bundesministeriums des Innern (BMI) vom 12.3.
  6. 19 Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 12.3.2002 (D I 3 – 212 152/12) Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 12.3.2002 (D I 3 – 212 152/12) Dort heißt es (unter Ziff. II,
  7. Spiegelstrich): Randnummer 46 „Für die Gewährung von Leistungsstufen, Leistungsprämien und Leistungszulagen bzw. entsprechende Vergünstigungen im Arbeitnehmerbereich gilt folgendes: Beurteilungsgrundlage kann nur eine Leistung außerhalb der Freistellungszeit sein. Diese Instrumente dienen der Honorierung einer aktuellen Leistungssteigerung. Die Personalratstätigkeit ist aber jeder Bewertung entzogen. Das Lohnausfallprinzip greift nicht ein, da die Beschäftigten keinen Anspruch haben, sondern der Dienststelle ein Ermessensspielraum zusteht. Allenfalls eine kurz vor der Freistellung erbrachte herausragende Leistung kann daher zu einer Anwendung dieser Instrumente während der Freistellungsphase führen. Eine vor der Freistellung erfolgte Gewährung bleibt allerdings durch die Freistellung immer unberührt, d.h. die Freistellung hat auch keine Auswirkungen auf die vorherige Festsetzung der Leistungsstufe und ein Widerruf der Leistungszulage wegen Leistungsabfalls scheidet ebenfalls aus.“ Randnummer 47 Bei dieser - wie der Beklagten zuzugeben ist, im Falle ihrer wortlautgetreuen Anwendung auf den Kläger sein vorliegendes Begehren ausschließenden - Erlassregelung handelt es sich indes um allein die Verwaltung bindendes sog. Innenrecht, welches für die Norminterpretation durch die Gerichte keine Bindungswirkung entfalten kann. 20 Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 7 Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 7 Denn ein Gesetz kann nicht durch eine allgemeine Verwaltungsvorschrift außer Kraft gesetzt oder geändert werden. 21 Vgl. nur Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand: Okt. 2017, Vorbem. vor Art. 70 - 82, Rn. 2, m.w.N., und Art. 20, Rn. 1026 Vgl. nur Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand: Okt. 2017, Vorbem. vor Art. 70 - 82, Rn. 2, m.w.N., und Art. 20, Rn. 1026 Die in der Normenhierarchie nachrangige Erlassregelung ist deswegen evident nicht geeignet, den gesetzlich begründeten Anspruch des Klägers außer Kraft zu setzen. Demgemäß misst die - soweit ersichtlich - einhellige Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte in Bund und Ländern 22 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5.12-, juris, Rn. 26; dem folgend OVG Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12-, juris, Rn. 17ff., sowie Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 11; für die grundsätzliche Einbeziehung von freigestellten Personalratsmitgliedern in die Gewährung der Leistungsbesoldung auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 28; VG Köln, Urteil vom 20.4.2015 - 15 K 5699/13 -, juris, Rn. 27 ff.; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 11.2.2015 - 2 K 739/12-, juris, Rn. 20ff.; VG Ansbach, Urteil vom 11.2.2015 - AN 11 K 13.00980-, juris, Rn. 37f.; VG Düsseldorf, Urteile vom 16.11.2012 - 13 K 4793/11 -, juris, Rn. 26 ff., und vom 9.1.2014 - 13 K 8885/13 -, juris, Rn. 28 ff.; vgl. aktuell auch BVerwG, Beschluss vom 1.3.2018 - 5 P 5.17 -, juris, Rn. 18, m.w.N.; zur übereinstimmenden arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. nur BAG, Urteile vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 19, m.w.N., vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 24 f., und vom 14.7.2010 - 7 AZR 359/09 -, juris, Rn. 19; zur entsprechenden Rechtslage bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern vgl.

Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 12.2.2008 - 14 B 06.1022 und 14 B 06.1119 -, beide juris, Rn. 17, m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 4 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5.12-, juris, Rn. 26; dem folgend OVG Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12-, juris, Rn. 17ff., sowie Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 11; für die grundsätzliche Einbeziehung von freigestellten Personalratsmitgliedern in die Gewährung der Leistungsbesoldung auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 28; VG Köln, Urteil vom 20.4.2015 - 15 K 5699/13 -, juris, Rn. 27 ff.; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 11.2.2015 - 2 K 739/12-, juris, Rn. 20ff.; VG Ansbach, Urteil vom 11.2.2015 - AN 11 K 13.00980-, juris, Rn. 37f.; VG Düsseldorf, Urteile vom 16.11.2012 - 13 K 4793/11 -, juris, Rn. 26 ff., und vom 9.1.2014 - 13 K 8885/13 -, juris, Rn. 28 ff.; vgl. aktuell auch BVerwG, Beschluss vom 1.3.2018 - 5 P 5.17 -, juris, Rn. 18, m.w.N.; zur übereinstimmenden arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. nur BAG, Urteile vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 19, m.w.N., vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 24 f., und vom 14.7.2010 - 7 AZR 359/09 -, juris, Rn. 19; zur entsprechenden Rechtslage bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern vgl.

Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 12.2.2008 - 14 B 06.1022 und 14 B 06.1119 -, beide juris, Rn. 17, m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 4 der Erlassregelung keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei und wird

, soweit erkennbar, von der neueren Kommentarliteratur überwiegend unterstützt . 23 Vgl. etwa Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,

  1. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  2. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG Rn. 30; a.A. noch Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N. Vgl. etwa Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,
  3. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  4. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG Rn. 30; a.A. noch Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N. Nichts anderes gilt selbstredend für die dem BMI-Erlass offenbar zugrunde liegende Stellungnahme des Bundesrechnungshofs 24 Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom
  5. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 - (soweit darin

unter Ziff. 4, Seite 6, auch die Auffassung vertreten wird, freigestellte Personalratsmitglieder dürften nicht ohne tatsächliche erfolgreiche Ableistung der Erprobungszeit befördert werden, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris) Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom 19. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 - (soweit darin

unter Ziff. 4, Seite 6, auch die Auffassung vertreten wird, freigestellte Personalratsmitglieder dürften nicht ohne tatsächliche erfolgreiche Ableistung der Erprobungszeit befördert werden, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris) , die erst Recht nicht geeignet ist, die sich aus den dargelegten gesetzlichen Vorschriften ergebenden Rechtsansprüche des Klägers einzuschränken oder gar auszuschließen. Randnummer 48 Hinzu kommt, dass der genannte Erlass vom 12.3.2002 insofern überholt erscheint, als der Ausschluss des Lohnausfallprinzips wirkungsgleich für „ entsprechende Vergünstigungen im Arbeitnehmerbereich“ gelten soll. Denn für Arbeitnehmer bestimmt § 11 Abs. 5 Satz 1 des Tarifvertrags über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes (LeistungsTV-Bund) vom 25.8.2006, dass „Beschäftigte, die ... zu 75 v.H. und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt sind, ... ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrages der Beschäftigten ihrer jeweiligen Tarifgruppe“ erhalten. Damit ist aber das Lohnausfallprinzip für freigestellte Arbeitnehmervertreter/innen tarifvertraglich verankert und konkretisiert, so dass die Erlassregelung insofern durchbrochen ist. Dieser Umstand bestätigt, dass das Lohnausfallprinzip - entsprechend der auch vom Erlassgeber erkennbar beabsichtigten grundsätzlichen Gleichbehandlung hinsichtlich der Leistungsbezahlung - nicht nur für freigestellte Personalratsmitglieder des Arbeitnehmerbereichs, sondern ebenso für solche des Beamtenbereichs zur Anwendung zu bringen ist. Randnummer 49 4. Was die Beklagte im Weiteren gegen die Anwendung des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips auf freigestellte Personalratsmitglieder vorbringt, überzeugt nicht. Randnummer 50

  1. a)Zwar trifft es zu, dass sich die herausragenden besonderen oder dauerhaften Leistungen, die Voraussetzung für die Gewährung von Leistungsbezahlung sind, nach Sinn und Zweck der Bundesleistungsbesoldungsverordnung auf solche beziehen müssen, die im Rahmen von dienstlichen Tätigkeiten erfolgen. Ebenso zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass Tätigkeiten als Mitglied der Personalvertretung und darauf beruhende herausragende besondere Leistungen von ihr wegen des Behinderungsverbotes nicht bewertet werden dürfen und darüber hinaus - wegen der sachimmanenten Interessendifferenzen zwischen Personalrat und Dienststelle - auch nicht sachgerecht bewertet werden können. Gleichwohl ist es für die Beklagte, wie bei der auch sonst gebotenen Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs, 25 Vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 20 Vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 20 nicht unmöglich, festzustellen, ob das freigestellte Mitglied der Personalvertretung ohne die Freistellung von der Möglichkeit, herausragende besondere oder dauerhafte Leistungen bei der dienstlichen Tätigkeit zu vollbringen, Gebrauch gemacht hätte. 26 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Randnummer 51 Um seine gesetzliche Verpflichtung zu erfüllen, muss der Dienstherr eine Prognose darüber erstellen, wie der berufliche Werdegang ohne die Freistellung verlaufen wäre. Vergleichsmaßstab ist diejenige Lage, in der das Personalratsmitglied voraussichtlich stünde, wenn es nicht freigestellt worden und in seinem bisherigen Aufgabenbereich verblieben wäre. 27 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 20, m.w.N. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 20, m.w.N. Dies wiederum hängt von der voraussichtlichen Entwicklung der dienstlichen Leistungen ab (fiktive Nachzeichnung der Laufbahn). Auf welche Weise der Dienstherr diesen Vergleich durchführt, obliegt grundsätzlich seiner Entscheidung. 28 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 23, m.w.N.; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, AS RP-SL 24, 205, 207, m.w.N. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 23, m.w.N.; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, AS RP-SL 24, 205, 207, m.w.N. Er hat einen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wahl der Methode und des Verfahrens zur Erstellung der Prognose. Randnummer 52 Ein Regelungskonzept für die fiktive Nachzeichnung ist geeignet, wenn seine Anwendung zu nachvollziehbaren, weil durch Tatsachen fundierten Aussagen über die fiktive Leistungsentwicklung und den sich daraus ergebenden Werdegang führt. Insofern ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. 29 Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N. Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N. Sonach ist auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen abzustellen, wobei die daraus folgende bloße Möglichkeit der Gewährung von Leistungsbesoldung kaum hinreichend ist. Der Geschehensablauf muss vielmehr solcher Art sein, dass vergleichbar qualifizierte Beamte, die Vergleichspersonen, nach den Gegebenheiten der Dienststelle jedenfalls gelegentlich in den Genuss einer Leistungsbesoldung gekommen sind und kommen und bei konkreter, aber fiktiver Betrachtung und Fortschreibung seines bisherigen beruflichen Werdegangs zu erwarten wäre, dass das freigestellte Personalratsmitglied im Vergleich mit den anderen Bediensteten ebenfalls diese Leistungsbezahlung erhalten hätte. 30 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Randnummer 53 Die Leistungsbesoldung soll herausgehobene Einzelleistungen bestimmter Beamter besonders honorieren. Das ist ein Vorgang, der üblicherweise zu den Personalakten genommen wird und insofern die berufliche Entwicklung in einem gewissen Grad mit kennzeichnet. Um derartige herausragende Leistungen zu erbringen, bedarf es auf Seiten des Beamten einer entsprechend ausgeprägten fachlichen oder persönlichen Befähigung bei zugleich vorhandener Leistungsmotivation. 31 Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 23 Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 23 Randnummer 54 Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang - vordergründig naheliegend - argumentiert, die Leistungsbesoldung sei mit der fiktiven Nachzeichnung eines Werdegangs nicht vereinbar, da diese dazu diene, tatsächlich erbrachte herausragende Einzelleistungen zu honorieren und dieser Zweck bei einem freigestellten Personalratsmitglied nie erreicht werden könne, überzeugt dieses Vorbringen nicht. Den Einwand, es sei keine tatsächliche Leistung erbracht worden, könnte man einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung generell entgegenhalten. Gleichwohl ist diese z.B. in § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) ausdrücklich vorgesehen. Es spricht nichts dagegen, sie auch mit Blick auf die gebotene Ermessensentscheidung über die Gewährung von Leistungsbesoldung zur Anwendung zu bringen. Randnummer 55 Gleichermaßen erscheint es mit Blick auf die Leistungsbesoldung, wie in anderen Konstellationen, nicht ausgeschlossen, dass eine geeignete Vergleichsgruppe gebildet werden kann, die aus nicht freigestellten Beamten besteht, welche sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa sichtbar gewordenen Entwicklungspotenzials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns seiner Freistellung in einer wesentlich vergleichbaren Situation befunden haben. Welche Beamte hierunter zu fassen sind, lässt sich dabei insbesondere anhand von Aussagen zum Leistungsstand und -potential in dienstlichen Beurteilungen aus der betreffenden Zeit feststellen. Bei einer Orientierung an solchen im beruflichen Werdegang sowie im Leistungsstand „vergleichbaren Kollegen“, die nicht notwendig derselben Besoldungsgruppe angehören müssen, wäre es ausgeschlossen, dass der freigestellte Beamte - unzulässig begünstigend - von den Leistungen einzelner weniger Spitzenbeamter profitieren würde. Es wäre vielmehr im Einzelnen festzustellen, wie sich die jeweilige Vergleichsgruppe, was den Erhalt von Leistungsbesoldung betrifft, tatsächlich weiter entwickelt hat, oder ob etwa wirklich nur die in den Beurteilungen mit Abstand Leistungsstärksten („Spitzenkräfte“) in den Genuss der Leistungsbesoldung gekommen sind. Wie der Dienstherr dabei im Einzelnen - ggf. typisierend - vorgeht, liegt in seinem Ermessen. Wegen der Geltungskraft und Bedeutung des Lohnausfallprinzips überschreitet es hingegen die Grenzen dieses Ermessens, wenn, wie hier, die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder aus dem Kreis der potentiell für eine Leistungsbesoldung anspruchsberechtigten Beamten von vornherein ausgeschlossen wird. 32 Ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 24 Ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 24 Randnummer 56 Auch etwaige Schwierigkeiten der konkreten Umsetzung vermögen daran nichts zu ändern. Richtig ist freilich, dass die fiktive Nachzeichnung gerade, was Einzelleistungen der hier in Rede stehenden Art betrifft, in der Praxis mitunter schwierig zu bewerkstelligen sein mag. Das gilt aber in gewissem Maße auch für sonstige, etwa für Beförderungen/Stellenbesetzungen notwendige Nachzeichnungen von Beurteilungen. Dass für die hier im Streit stehende Fallgruppe eine Nachzeichnung von vornherein unmöglich wäre, zeigt das Vorbringen der Beklagten nicht auf. Randnummer 57 Dass die fiktive Fortschreibung vergangener Beurteilungen als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine belastbare Tatsachengrundlage voraussetzt und die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraums abhängig ist, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Zeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll, rechtfertigt fallbezogen keine andere Sichtweise. Ab welcher Zeitspanne die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalls. 33 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 8 ff. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 8 ff. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem solchen Einzelfall eine tatsächliche Prognosemöglichkeit - für die Frage einer fiktiven Fortschreibung einer früheren Regelbeurteilung - verneint, wenn zwischen der letzten Beurteilung und dem Stichtag, zu dem die fiktive Fortschreibung zu erstellen ist, mehr als 16 Jahre liegen. 34 Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 11 Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 11 Randnummer 58 Dass der Kläger bereits seit 1996 mit kurzen Unterbrechungen freigestellt ist und seine letzte reguläre dienstliche Beurteilung nach Aktenlage vom 27.5.1994 datiert sowie er einen Antrag auf Leistungsbesoldung im Wege der Nachzeichnung erst im Jahr 2013 gestellt hat, so dass zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Zeitraum, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll, mehr als 16 Jahre liegen, steht einer auf die Leistungsbesoldung beschränkten Nachzeichnung nicht entgegen. Randnummer 59 Das ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht daraus, dass die Freistellungen des Klägers nach Aktenlage zwei Mal (von Mai 1999 bis August 2000 sowie von Januar 2004 bis Oktober 2004) unterbrochen waren und der Kläger seit dem Beginn seiner Freistellungen mehrfach befördert wurde. Unabhängig von der Frage, ob er in den Zeiträumen, in denen er nicht freigestellt war, dienstlich beurteilt wurde (den vorgelegten Personalakten lässt sich dies nicht entnehmen), und/oder - wie geboten - aus Anlass seiner mehrfachen Beförderungen entsprechende Nachzeichnungen erfolgt sind (was die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vorgetragen hat, sich aber den Personalakten nicht entnehmen lässt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weder vom Kläger noch von der Beklagten bestätigt werden konnte), lag damit der Zeitpunkt seiner letzten - wenngleich sehr kurzen - dienstlichen Tätigkeit im Jahr 2004 bei seiner Antragstellung im Jahr 2013 weniger als 10 Jahre zurück, so dass eine Nachzeichnung hier tatsächlich noch möglich erscheint, zumal ein etwaiges Unterlassen einer damaligen Beurteilung durch die Beklagte nicht zu seinen Lasten gehen darf. Randnummer 60 Aber auch wenn als Anknüpfungspunkt - was naheliegend erscheinen mag - auf zuletzt vor einer ersten Freistellung im Jahre 1996 dokumentierte Erkenntnisse zurückgegriffen werden müsste, muss in rechtlicher Hinsicht gesehen werden, dass es vorliegend nicht um die Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung geht, sondern um die Nachzeichnung (fiktiver) dauerhaft herausragender bzw. herausragender besonderer Leistungen. Es ist weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass eine - leistungsbesoldungsbezogene - Nachzeichnung - ggf. ausgehend von den Gegebenheiten vor 1996 - an Hand einer Vergleichsgruppe im vorliegenden Einzelfall tatsächlich nicht möglich wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Dienstherr hierfür die Häufigkeit der Gewährung von Leistungsbesoldung bei im beruflichen Werdegang sowie im Leistungsstand „vergleichbaren Kollegen“ ermitteln und auf diese zurückgreifen kann. Randnummer 61
  2. b)Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14.12.2007. 35 - 6 B 1157/07-, juris - 6 B 1157/07-, juris Danach konnte der Antragsteller jenes Verfahrens nicht verlangen, im Wege der Laufbahnnachzeichnung von den herausragenden Leistungen zweier bestimmter Beamter zu profitieren. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat hierzu in einem späteren Urteil ausgeführt, dem damaligen Beschluss sei schon nicht zu entnehmen, dass die beiden Beamten mit herausragenden Leistungen zur maßgeblichen Vergleichsgruppe gehörten. Unabhängig hiervon könne der Umstand, dass herausragende Einzelleistungen in der konkreten Praxis des Dienstherrn nur selten festgestellt und honoriert würden, mit sich bringen, dass solche Leistungen für ein freigestelltes Personalratsmitglied im Ergebnis nur selten zu fingieren sein könnten. Dies wäre dann aber Folge der konkreten Vergleichsgruppenentwicklung sowie der tatsächlichen Praxis des Dienstherrn und nicht schon von vornherein für jeden Einzelfall ausgeschlossen. 36 Vgl. ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 16 Vgl. ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 16 Randnummer 62 Schließlich geht der Hinweis der Beklagten auf eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 5.8.2013 37 - 1 Sa 33/12-, juris, Rn. 33 ff. - 1 Sa 33/12-, juris, Rn. 33 ff. , nach der eine fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung eines freigestellten Personalratsmitglieds sich nicht auf die Teilhabe am beschleunigten Stufenaufstieg erstreckt, fehl. Die angeführte arbeitsgerichtliche Entscheidung ist nicht einschlägig bzw. übertragbar, weil sich der - im Tarifrecht als Ausnahme in sachlich begründeten Einzelfällen sowie als Maßnahme zukunftsgerichteter Personalentwicklung konzipierte - beschleunigte Stufenaufstieg nach § 17 TVöD seinem Wesen nach von einer im Beamtenrecht ausdrücklich als Anerkennung bestimmter bereits erbrachter Leistungen und für immerhin grundsätzlich bis zu 15 % und ausnahmsweise sogar einen größeren Anteil 38 zur Quotenerhöhung auf der Grundlage der Transferklausel des § 27 Abs. 6 bzw. 7 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 3, 6 Abs. 2 Satz 2 BLBV vgl. nur Möller, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 4/2016, § 42a BBesG, Rn. 33 f. zur Quotenerhöhung auf der Grundlage der Transferklausel des § 27 Abs. 6 bzw. 7 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 3, 6 Abs. 2 Satz 2 BLBV vgl. nur Möller, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 4/2016, § 42a BBesG, Rn. 33 f. der Betroffenen vorgesehenen Leistungsbesoldung unterscheidet. Als Parallele im Bereich der Tarifbeschäftigten kommt allenfalls die Leistungsbesoldung nach § 18 TVöD (Bund) in Betracht, die indes nach dem bereits erwähnten Tarifvertrag vom 25.8.2006 den freigestellten Tarifbeschäftigten ohne Leistungsfeststellung in Höhe eines Durchschnittsbetrags zuteil wird. Randnummer 63 Nach alldem vermittelt bereits das - sich als Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots des § 8 BPersVG darstellende - Lohnausfallprinzip des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG (in Verbindung mit §§ 27, 42a BBesG und der Bundesleistungsbesoldungsverordnung) dem Kläger den geltend gemachten Anspruch, im Wege der Nachzeichnung an der Einbeziehung in die ermessensgerechte Entscheidung über die Vergabe leistungsbezogener Besoldungsbestandteile teilzuhaben. II. Randnummer 64 Der Kläger kann überdies auf der Grundlage der §§ 27, 42a BBesG i.V.m. den Vorgaben der Bundesleistungsbesoldungsverordnung und dem Beeinträchtigungsverbot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG, das seinerseits das allgemeine personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot des § 8 BPersVG ausformt, beanspruchen, bei den Entscheidungen der Beklagten über die Gewährung der verschiedenen Formen der Leistungsbezahlung, der nach den obigen Ausführungen besoldungsrechtlicher Charakter zukommt, mit in den Kreis der möglichen Empfänger/innen einbezogen zu werden. Randnummer 65 Lohnausfallprinzip und Benachteiligungsverbot stehen als Ausprägungen des § 8 BPersVG selbständig nebeneinander. Je nach zu beurteilender Sachlage ergänzen sich ihre Tatbestände wechselseitig, um die gesamte Bandbreite möglicher, aber nicht zulässiger Benachteiligungen freigestellter Personalratsmitglieder zu erfassen, oder greifen sie infolge dieser gemeinsamen Zielrichtung gleichzeitig mit der Folge der Unzulässigkeit einer Benachteiligung ein. Randnummer 66 1. Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zur Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Dieses spezielle gesetzliche Benachteiligungs- bzw. Beeinträchtigungsverbot enthält eine für die Arbeit der Personalvertretungen konstituierende Regelung. Sie bezweckt den Schutz sowohl der Institutionen als auch der beteiligten Personen. Das Beeinträchtigungsverbot dient ebenso wie das Ehrenamtsprinzip und das Begünstigungsverbot der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Personalratsmitglieder. Die Schutznorm soll gewährleisten, dass die Personalratsmitglieder ihr Amt unbeeinflusst von der Furcht vor Benachteiligungen und unbeeinflusst von der Aussicht auf Begünstigungen wahrnehmen. Darüber hinaus wird vermieden, dass qualifizierte Bedienstete von einer Mitarbeit in den personalvertretungsrechtlichen Organen Abstand nehmen, weil sie Sorge haben, aus Anlass der ehrenamtlichen Tätigkeit ihre beruflichen Perspektiven zurückstellen zu müssen. 39 Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 Randnummer 67 Die in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG enthaltene Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots gilt nach der Klarstellung in § 8 Halbs. 2 BPersVG auch für die berufliche Entwicklung. § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG enthält, im Lichte des Benachteiligungs- und Begünstigungsverbotes des § 8 BPersVG verstanden, nicht nur die Anordnung, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zu dessen Benachteiligung im beruflichen Werdegang führen darf. Darüber hinaus ist die Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass sie ein Gebot an den Dienstherrn enthält, dem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. 40 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.2015 - 2 B 40/14 -, juris, Rn. 27, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99-, juris, Rn. 19 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.2015 - 2 B 40/14 -, juris, Rn. 27, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99-, juris, Rn. 19 Randnummer 68 Nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG kann das Personalratsmitglied unter Umständen verlangen, im Wege einer fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs befördert, höhergruppiert oder aus einer höheren Entgeltgruppe bezahlt zu werden. 41 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 20, m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 20, m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28 Nichts anderes gilt für die Gewährung leistungsbezogener Besoldungsinstrumente. Denn der Begriff der beruflichen Entwicklung erfasst nicht nur die Möglichkeit einer Beförderung, sondern auch deren Vorstufen wie beispielsweise Fortbildung und Weiterqualifizierung; ebenso handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Möglichkeit, durch herausragende besondere oder dauernde Leistungen Leistungsbesoldung zu erlangen, um Gelegenheiten beruflichen Fortkommens. Mit der Leistungsbesoldung wird nicht nur die erbrachte herausragende dauerhafte oder besondere Leistung für die spätere Leistungsbeurteilung dokumentiert, sondern mit ihr erwirbt der Beamte zudem eine nicht nur geringfügige finanzielle Zuwendung und so eine, wenn auch nur temporäre, Verbesserung seiner Dienstbezüge. 42 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11. PVB-, juris, Rn. 28 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11. PVB-, juris, Rn. 28 Randnummer 69 Die Reichweite des Benachteiligungsverbots hat der Fachsenat für Personalvertretungsrecht des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 - deutlich gemacht: Randnummer 70 „Allerdings wird auf die Regelung in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG zurückzugreifen sein, wenn es um eine Leistungsbezahlung geht, über welche nach Beginn der Freistellung erstmals oder erneut zu entscheiden ist ... Bei der Einbeziehung von Personalratsmitgliedern in die Leistungsbezahlung ist keine andere Beurteilung geboten als in den Fällen, in denen es um Beförderung, Höhergruppierung oder Bezahlung aus einer höheren Entgeltstufe unter dem Gesichtspunkt fiktiver Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs geht.“ 43 BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 26, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 13 ff., m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 26, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 13 ff., m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff. Randnummer 71 2. Für die Feststellung einer Benachteiligung freigestellter Personalratsmitglieder kommt es auf der Grundlage des § 46 Abs. 6 Satz 3 BPersVG nur darauf an, ob sie ohne sachliche Rechtfertigung in ursächlichem Zusammenhang mit der Personalratstätigkeit zurückgesetzt oder schlechter gestellt werden. Nicht erforderlich ist, dass dies vom Dienststellenleiter bezweckt wird. 44 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.2.2010 - 6 PB 36.09-, juris, Rn. 4 ff., m.w.N. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.2.2010 - 6 PB 36.09-, juris, Rn. 4 ff., m.w.N. Randnummer 72
  3. a)Die faktische Beeinträchtigung des Klägers als freigestelltes Personalratsmitglied liegt hier auf der Hand. Verwehrte man nämlich freigestellten Personalratsmitgliedern generell die Möglichkeit, auf der Grundlage fingierter Leistungen eine Leistungsbesoldung zu erhalten, wären sie insoweit gegenüber ihren nicht freigestellten Kolleginnen und Kollegen effektiv benachteiligt. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten, der betroffene Beamte werde nicht benachteiligt, wenn herausragende Einzelleistungen nicht freigestellter vergleichbarer Kolleginnen und Kollegen unberücksichtigt blieben, sondern er profitiere davon mittelbar im Rahmen der fiktiven Nachzeichnung seiner Beurteilungen, was genüge. Denn bei der von der Beklagten favorisierten Handhabung wird ein freigestelltes Personalratsmitglied dadurch in unzulässiger Weise benachteiligt, dass es unabhängig von der Entwicklung der Vergleichsgruppe immer von einer Leistungsbesoldung ausgeschlossen sein soll. Je nach Zusammensetzung und Leistungen der Mitglieder der Vergleichsgruppe kann auch die Vergabe von Instrumenten der Leistungsbesoldung zu der in dieser Gruppe üblichen Entwicklung gehören. Dass freigestellte Beamte es demgegenüber etwa bewusst hinnähmen, keine Leistungsbesoldung zu erhalten, weil sie sich mit der Freistellung sehenden Auges dafür entschieden hätten, künftig keine dienstlichen - der Beurteilung des Dienstherrn unterliegenden - tatsächlichen dauerhaft herausragenden bzw. herausragenden besonderen Leistungen erbringen zu können, wäre Spekulation und erschiene wenig realitätsgerecht. 45 Vgl. dazu auch Bundesrechnungshof, Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom 19. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 -, Ziff. 9, Seite 9 ( „Einzelne Personalratsmitglieder empfanden es als Benachteiligung, dass sie keine leistungsabhängigen Bezügebestandteile erhielten.“ ) Vgl. dazu auch Bundesrechnungshof, Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom 19. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 -, Ziff. 9, Seite 9 ( „Einzelne Personalratsmitglieder empfanden es als Benachteiligung, dass sie keine leistungsabhängigen Bezügebestandteile erhielten.“ ) Denn die Entscheidung für die Freistellung darf auf dem rechtlich geschützten Vertrauen basieren, nicht wegen der Freistellung benachteiligt werden zu dürfen. 46 Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 13 ff. Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 13 ff. Randnummer 73
  4. b)Eine kausale Verknüpfung zwischen der Personalratstätigkeit und der Versagung der Einbeziehung in das Verfahren der Gewährung von Leistungsbezahlung ist ebenfalls zu bejahen. Die Beklagte hat sich zur Begründung ihrer Weigerung unter Bezugnahme auf den zitierten Erlass des BMI vom 12.3.2002 darauf berufen, dass eine Leistungsbesoldung der Honorierung einer aktuellen Leistungssteigerung diene und Beurteilungsgrundlage daher nur eine Leistung außerhalb der Freistellung sein könne. Die Personalratstätigkeit sei jeder Bewertung entzogen und könne nicht als Beurteilungsgrundlage fungieren. Damit ist maßgeblicher Grund für die Nichtgewährung von Leistungsbezahlung an freigestellte Personalratsmitglieder deren Tätigkeit für den Personalrat und die nach Ansicht der Beklagten daraus resultierende Unmöglichkeit der Feststellung einer besonderen Leistung. 47 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Zudem belegt das Ansinnen der Beklagten an den Kläger, vorübergehend auf eine Freistellung zu verzichten bzw. sich nur teilweise vom Dienst freistellen zu lassen, dass der Ausschluss von leistungsbezogener Besoldung wegen seiner Stellung als freigestelltes Personalratsmitglied erfolgt. Es stellt eine verbotene Benachteiligung dar, wenn das berufliche Fortkommen eines Personalratsmitglieds davon abhängig gemacht wird, dass es seine Freistellung aufgibt. 48 BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 Randnummer 74
  5. c)Die demnach kausal auf der Personalratstätigkeit des Klägers, nämlich der hierfür erforderlichen Freistellung, beruhende Verweigerung der Berücksichtigung bei der Gewährung von Leistungsbezahlung erfolgt ohne sachliche Rechtfertigung. Randnummer 75 Eine sachliche Rechtfertigung lässt sich, wie bereits dargelegt, entgegen den Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Bescheid und im Widerspruchsbescheid nicht damit begründen, der Kläger sei zunächst nur teilweise freigestellt gewesen, aber von seinem Vorgesetzten nicht vorgeschlagen worden. Denn insoweit ist unstreitig, dass er jahrelang zumindest faktisch zu 100 % freigestellt war. Randnummer 76 Der weitere Einwand der Beklagten, eine leistungsbezogene Besoldung setze eine individuell erbrachte, tatsächliche Leistung voraus, verkennt, soweit er sich auf das Benachteiligungsverbot bezieht, den Charakter und die Tragweite des Beeinträchtigungsverbots für freigestellte Personalratsmitglieder, das Begünstigungen und Benachteiligungen für Personen ausschließt, die Aufgaben und Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen, sowie der daraus resultierenden Notwendigkeit der fiktiven Nachzeichnung. 49 Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15 f., m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 6 Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15 f., m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 6 Daher kann der Umstand der fehlenden dienstlichen Tätigkeit eines freigestellten Personalratsmitglieds nicht als sachliche Rechtfertigung für die aus diesem Grunde erfolgte Versagung der Teilnahme an dem Verfahren zur Gewährung von Leistungsbesoldung angesehen werden. 50 Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. Zutreffend hat das Bundesverwaltungsgericht 51 Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris festgestellt, dass „bei der Einbeziehung von Personalratsmitgliedern in die Leistungsbezahlung ... keine andere Beurteilung geboten (scil. ist) als in den Fällen, in denen es um Beförderung, Höhergruppierung oder Bezahlung aus einer höheren Entgeltstufe unter dem Gesichtspunkt fiktiver Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs geht“ . Randnummer 77 Soweit sich die Beklagte auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.7.2001 52 - 1 WB 24.01 -, juris - 1 WB 24.01 -, juris bezieht, ist dieser schon deshalb nicht einschlägig, weil dieser kein freigestelltes Mitglied eines Personalrates betrifft; der Senat macht sich insofern die diesbezüglichen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13.4.2016 53 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 17 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 17 zu eigen.

zeigt auch der für Tarifbeschäftigte des Bundes geltende § 11 Abs. 5 Satz 1 des LeistungsTV-Bund, 54 Tarifvertrag über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes vom 25.8.2006 Tarifvertrag über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes vom 25.8.2006 wonach „Beschäftigte, die ... zu 75 v.H. und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt sind, ... ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrages der Beschäftigten ihrer jeweiligen Tarifgruppe“ erhalten, dass sich eine tatsächliche Erbringung der vorausgesetzten Leistungen keineswegs als zwingend darstellt. Randnummer 78 Demgegenüber betrifft das Vorbringen der Beklagten, im Hinblick auf das berufliche Fortkommen sei auf eine übliche Entwicklung abzustellen und es liege „in der Natur der Sache“, dass bei einer fiktiven Fortschreibung des Werdegangs und bei einer rein hypothetischen Betrachtung herausragende Einzelleistungen Einzelner unberücksichtigt blieben, die Frage, ob ein freigestelltes Personalratsmitglied tatsächlich eine Chance auf die Gewährung einer Leistungsprämie hat, nicht aber die vorgelagerte Frage, ob eine solche Person rechtlich bei der Entscheidung über die Prämienvergabe überhaupt mit zu betrachten ist. Wie das OVG Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 13.4.2016 55 - 1 A 1236/15 -, juris - 1 A 1236/15 -, juris ausgeführt hat, ist es im Hinblick auf das Benachteiligungsverbot für freigestellte Personalratsmitglieder nicht zulässig, diese Chance bei einer hypothetischen Betrachtung anhand einer Vergleichsgruppe nur deswegen vollständig auszublenden, weil sie für alle Beamten gering sein mag. In einem generellen Ausschluss von einem bestimmten Besoldungsinstrument ist ein beachtlicher Nachteil zu sehen, so dass die Rechtsauffassung der Beklagten mit dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot nicht in Einklang steht. Randnummer 79 Die von der Beklagten angeführten Zitate aus der personalvertretungsrechtlichen Literatur ändern an all dem nichts. Zudem stimmt die neuere Kommentarliteratur, soweit ersichtlich, der einhelligen und ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Gebot der Berücksichtigung freigestellter Personalratsmitglieder bei der Gewährung von Leistungsbesoldung grundsätzlich zu; 56 Vgl. Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,

  1. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  2. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 1/2017, § 27 BBesG Rn. 68; ebenso Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG, Rn. 30 Vgl. Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,
  3. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  4. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 1/2017, § 27 BBesG Rn. 68; ebenso Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG, Rn. 30 abweichende Auffassungen 57 Vgl. etwa Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N. Vgl. etwa Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N. knüpfen offenbar an ältere Kommentierungen an, ohne sich mit der neueren Rechtsprechung auseinanderzusetzen. Randnummer 80 Der Kläger hat somit Anspruch darauf, bei den Ermessensentscheidungen der Beklagten über die Gewährung der verschiedenen Formen der Leistungsbesoldung in den Kreis der möglichen Empfänger/innen einbezogen zu werden. Vorliegend hat die Beklagte es dagegen gänzlich unterlassen, das ihr insoweit eingeräumte Ermessen auszuüben, weil sie - zu Unrecht - davon ausgegangen ist, dass die beantragte Gewährung leistungsbezogener Besoldung namentlich aufgrund der entgegenstehenden Erlasslage grundsätzlich nicht in Betracht komme. Dem Kläger steht daher der geltend gemachte Anspruch auf Aufhebung der ihm gegenüber ergangenen Bescheide der Beklagten und Neubescheidung seines Antrags vom 6.11.2013 zu. Randnummer 81 Die Berufung ist nach alldem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Randnummer 82 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO. Randnummer 83 Die Revision wird in Anwendung des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Randnummer 84 Beschluss Randnummer 85 Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 40,52 Abs. 1 und 2 GKG). Randnummer 86 Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar. Fußnoten 1) Verordnung des Bundes über leistungsbezogene Besoldungsinstrumente vom 19.6.2009, BGBl I, S. 2170 2) Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit vgl. nur Möller, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 4/2016, § 42a BBesG Rn. 9, m.w.N. 3) Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 11 (zur Leistungsprämie); VG Düsseldorf, Urteil vom 9.1.2015 - 13 K 8885/13 -, juris; ebenso VG Köln, Urteil vom 20.4.2015 - 15 K 5699/13 -, juris, Rn. 21; Kathke, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 3/2010, § 1 BBesG Rn. 44 (zu Leistungszulagen) und Rn. 53 (zu Leistungsprämien) 4) Vgl. dazu nur Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 1/2017, § 27 BBesG Rn. 73 5) Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 10 6) BVerwG, Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 11.9.1984 - 2 C 58/81 -, juris, Rn. 23 7) BVerwG, a.a.O., Rn. 10 f. 8) BVerwG, Urteil vom 13.7.2000 - 2 C 30.99 -, juris, Rn. 11 ff. 9) Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6.5.2004 - 2 BvL 16/02 -, juris, Rn. 49 10) UA Seite 7 11) Vgl.

auch BAG, Urteil vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 31, wonach auch bei einer teilweisen Freistellung eines Personalratsmitglieds „in erheblichem Umfang“ (dort: 85 %) eine (dort: ergänzende) Nachzeichnung geboten ist; zustimmend Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 167; für Arbeitnehmer vgl.

§ 11Abs. 5 Satz 1 des Tarifvertrags über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes (Leistungs

TV-Bund) vom 25.8.2006, wonach „Beschäftigte, die … zu 75 v.H. und mehr ihrer individuellen durchschnittlichen Arbeitszeit freigestellt sind, … ohne Leistungsfeststellung ein Leistungsentgelt in Höhe des Durchschnittsbetrages der Beschäftigten ihrer jeweiligen Tarifgruppe“ erhalten 12) BVerwG, Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 11.9.1984 - 2 C 58/81 -, juris, Rn. 23 13) BVerwG, Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5.12 -, juris 14) Beschluss vom 21.5.2002 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris 15) Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 5; so wohl auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 11, m.w.N., und Rn. 25; ebenso Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N.; so wohl auch Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,

  1. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80 16) Urteil vom 13.9.2001 - 2 C 34.00 -, juris, Rn. 12 f. 17) so - zum Lohnausfallprinzip - auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 19 18) Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  2. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f (die sodann - logisch wenig überzeugend - zwischen Leistungsstufen einerseits und Leistungsprämien und -zulagen andererseits differenzieren) 19) Grundsätzliche Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder vom 12.3.2002 (D I 3 – 212 152/12) 20) Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12 -, juris, Rn. 7 21) Vgl. nur Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand: Okt. 2017, Vorbem. vor Art. 70 - 82, Rn. 2, m.w.N., und Art. 20, Rn. 1026 22) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5.12-, juris, Rn. 26; dem folgend OVG Nordrhein Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2885/12-, juris, Rn. 17ff., sowie Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 11; für die grundsätzliche Einbeziehung von freigestellten Personalratsmitgliedern in die Gewährung der Leistungsbesoldung auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 28; VG Köln, Urteil vom 20.4.2015 - 15 K 5699/13 -, juris, Rn. 27 ff.; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 11.2.2015 - 2 K 739/12-, juris, Rn. 20ff.; VG Ansbach, Urteil vom 11.2.2015 - AN 11 K 13.00980-, juris, Rn. 37f.; VG Düsseldorf, Urteile vom 16.11.2012 - 13 K 4793/11 -, juris, Rn. 26 ff., und vom 9.1.2014 - 13 K 8885/13 -, juris, Rn. 28 ff.; vgl. aktuell auch BVerwG, Beschluss vom 1.3.2018 - 5 P 5.17 -, juris, Rn. 18, m.w.N.; zur übereinstimmenden arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. nur BAG, Urteile vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 19, m.w.N., vom 19.3.2003 - 7 AZR 334/02 -, juris, Rn. 24 f., und vom 14.7.2010 - 7 AZR 359/09 -, juris, Rn. 19; zur entsprechenden Rechtslage bei freigestellten Betriebsratsmitgliedern vgl.

Bayerischer VGH, Beschlüsse vom 12.2.2008 - 14 B 06.1022 und 14 B 06.1119 -, beide juris, Rn. 17, m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 4 23) Vgl. etwa Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,

  1. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  2. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG Rn. 30; a.A. noch Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N. 24) Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom
  3. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 - (soweit darin

unter Ziff. 4, Seite 6, auch die Auffassung vertreten wird, freigestellte Personalratsmitglieder dürften nicht ohne tatsächliche erfolgreiche Ableistung der Erprobungszeit befördert werden, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris) 25) Vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, juris, Rn. 20 26) Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. 27 ) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 20, m.w.N. 28 ) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 23, m.w.N.; vgl. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, AS RP-SL 24, 205, 207, m.w.N. 29 ) Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N. 30) Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. 31) Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 23 32) Ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.7.2014 - 1 A 2858/12 -, juris, Rn. 24 33) Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 8 ff. 34) Urteil vom 16.12.2010 - 2 C 11/09 -, juris, Rn. 11 35) - 6 B 1157/07-, juris 36) Vgl. ausführlich OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 16 37) - 1 Sa 33/12-, juris, Rn. 33 ff. 38) zur Quotenerhöhung auf der Grundlage der Transferklausel des § 27 Abs. 6 bzw. 7 Satz 2 BBesG i.V.m. §§ 3, 6 Abs. 2 Satz 2 BLBV vgl. nur Möller, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 4/2016, § 42a BBesG, Rn. 33 f. 39 ) Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 40 ) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.2015 - 2 B 40/14 -, juris, Rn. 27, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28; vgl. auch BAG, Urteil vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99-, juris, Rn. 19 41) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 20, m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 28 42) Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/

  1. PVB-, juris, Rn. 28 43 ) BVerwG, Beschluss vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris, Rn. 26, m.w.N.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.6.2014 - 2 B 1/13 -, juris, Rn. 13 ff., m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff. 44) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1.2.2010 - 6 PB 36.09-, juris, Rn. 4 ff., m.w.N. 45) Vgl. dazu auch Bundesrechnungshof, Gutachten für das Bundesministerium des Innern über die Behandlung von freigestellten Personalratsmitgliedern vom
  2. Februar 2001 - Gz.: VII 1 - 1998 - 0005 -, Ziff. 9, Seite 9 ( „Einzelne Personalratsmitglieder empfanden es als Benachteiligung, dass sie keine leistungsabhängigen Bezügebestandteile erhielten.“ ) 46) Vgl. auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13.4.2016 - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 13 ff. 47) Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. 48 ) BVerwG, Urteil vom 21.9.2006 - 2 C 13/05 -, juris, Rn. 13, m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 30.6.2014 - 2 B 11/14 -, juris, Rn. 11 ff., m.w.N.; vgl. auch Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB -, juris, Rn. 23 49 ) Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 18.9.1985 - 2 C 15/84 -, juris, Rn. 15 f., m.w.N.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13.1.2012 - OVG 6 N 55.09 -, juris, Rn. 6 50) Vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 21.5.2012 - 7 Bf 161/11.PVB-, juris, Rn. 29 ff. 51) Urteil vom 30.1.2013 - 6 P 5/12 -, juris 52) - 1 WB 24.01 -, juris 53) - 1 A 1236/15 -, juris, Rn. 17 54) Tarifvertrag über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des Bundes vom 25.8.2006 55) - 1 A 1236/15 -, juris 56) Vgl. Noll, in: Altvater u.a., BPersVG,
  3. Aufl. 2011, § 46 Rn. 80; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG,
  4. Aufl. 2012, § 46 Rn. 25f; Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, BesR, Stand: 1/2017, § 27 BBesG Rn. 68; ebenso Möller, in: Schwegmann/Summer, a.a.O., § 42a BBesG, Rn. 30 57) Vgl. etwa Faber, in: Lorenzen u.a., BPersVG, Stand: Febr. 2017, § 46 Rn. 165a, m.w.N.

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