die vorherige Anerkennung nach § 3
. (Rn.52) Verfahrensgang nachgehend Oberverwaltungsgericht des Saarlandes,
) anerkannte Natur- und Umweltschutzvereinigung und wendet sich mit dem Eilrechtsschutzantrag gegen die Vollziehung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheides des Antragsgegners, der seiner Ansicht nach wegen des Verlangens einen naturschutzrechtlichen Straftatbestand zu verwirklichen (§ 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG) als auch wegen eines schweren und offenkundigen Fehlers (§ 44 Abs. 1 VwVfG) nichtig sei. Randnummer 2 Mit Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 erteilte der Antragsgegner auf Antrag der vormalig beigeladenen xxx die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen vom Typ Vestas V 126 mit einer Nennleistung von jeweils 3,3,0 MW (Nabenhöhe 137 m, Rotordurchmesser 126
als Umweltvereinigung anerkannt. Dass die Anerkennung zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht vorgelegen habe, sei unschädlich, weil prozessuale Sachentscheidungsvoraussetzungen erst und noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten. Deshalb sei er mit der Anerkennung in die Zulässigkeit des Widerspruchs hineingewachsen. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Stellung des vorliegenden Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO habe die Anerkennung vorgelegen. Deshalb stelle sich § 2 Abs. 2
(„Eine Vereinigung, die nicht nach § 3 anerkannt ist, kann einen Rechtsbehelf nach Absatz 1 nur dann einlegen, wenn …“) als eine Erweiterung der gerichtlichen Möglichkeiten von nicht anerkannten Naturschutzverbänden dar und stelle den Grundsatz nicht in Frage, dass es sich bei § 2 Abs. 1
(„Eine nach § 3 anerkannte Vereinigung kann, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung … einlegen, wenn …“) um eine Sachurteilsvoraussetzung handele. Die Klage sei vorliegend als Untätigkeitsklage unabhängig vom noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren zulässig. Sollte sich das Gericht der gegenteiligen Auffassung des Antragsgegners anschließen wollen, werde um Umdeutung des Antrags in einen nach § 123 VwGO gebeten. Randnummer 31 Der Antrag sei auch begründet. Den ersten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 20.04.2017 habe der Antragsgegner abgelehnt. Nach dem Fund eines bebrüteten Greifvogel-Horstes einer umstrittenen Art sei ein erneuter Antrag gestellt worden, der auch abgelehnt worden sei. Damit sei der vorliegende Antrag unausweichlich gewesen. Denn der angegriffene Genehmigungsbescheid sei nichtig und rechtswidrig. Die Nichtigkeit ergebe sich sowohl aus § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG als auch aus § 44 Abs. 1 SVwVfG. Der Antragsgegner behaupte, das Möglichste zu tun, um die Tiere nicht zu gefährden und keinen Tatbestand des § 4 BNatSchG zu erfüllen. Das reiche aber nicht aus, um den Straftatbestand des § 71 Abs. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BNatSchG nicht zu erfüllen. Danach werde mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer solchen wild lebenden Tieren der streng geschützten Art nachstelle, fange, verletze, töte, ihre Entwicklungsformen aus der Natur entnehme, beschädige, zerstöre, solche wild lebenden Tiere erheblich störe oder eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte aus der Natur entnehme, beschädige oder zerstöre. Im Rahmen der Flächennutzungsplanung „Wind“ der Stadt O…habe die Planungsfirma A…… erkannt, dass sich die sieben geplanten Konzentrationszonen innerhalb des Kernraumes der Wildkatze im Saarland befänden und Störungen wie visuelle Unruhen und Zerschneidungswirkungen dazu führen könnten, dass Wildkatzen diese Räume nicht mehr zur Jungenaufzucht nutzten und es dadurch zu negativen Auswirkungen auf die Populationsentwicklung der Wildkatze komme. Der Antragsgegner sei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Zerstörung des Lebensraumes der Wildkatze zwingend zu verhindern sei. Die „Lösung“ dieses Problems im Genehmigungsbescheid, dass als Ersatzhabitate spezielle Tagesverstecke (sog. „Wildkatzenburgen“) an geeigneten Stellen in einer Entfernung von bis zu 3 km von den WEAs angelegt werden, um die Reproduktionsfähigkeit der Art zu verbessern, stelle sich als rechtswidrige und strafbare Vergrämung der Wildkatze dar, sogar zur Mitte Januar bis Ende März laufenden Ranzzeit. Diese Vergrämung zur Ranzzeit sei eine strafbare erhebliche Störung im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes. An anderer Stelle des Genehmigungsbescheides werde auf Seite 15 ausdrücklich eingeräumt, dass die nächtlichen Anlieferungen von Kran- und Anlagenteilen auch außerhalb der zuvor genannten Bauzeitenregelung erfolgen könnten, da sich die Tiere bereits in entferntere Bereiche zurückziehen könnten. Randnummer 32 Die nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BNatSchG strafbare Verletzung des Tötungsverbotes erfolge auch gegenüber dem Rotmilan und dem Schwarzstorch. In unmittelbarer Nähe zu den Baustellen befänden sich Horstbäume mit von § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a BNatSchG i.V.m. Anlage 1 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten streng geschützten Tierarten. Im Rahmen der Offenlage hätten die BI L…. und 954 Bürger der H……….. der Entscheiderin beim Antragsgegner eine Kartierung der markierten Horstbäume übergeben. Außerdem seien dem Antragsgegner hunderte von datierten Sichtungen des Rotmilans vorgelegt worden, die von einer gut informierten Bevölkerung gemacht worden seien. Diese seien aber nach den gegen das Bundes- und Europarecht verstoßenden Bewertungen des Antragsgegners als „nicht planungsrelevant“ abgetan worden. Durch die von zahlreichen unabhängigen Zeugen gemachten Beobachtungen und Dokumentationen sei das vom Beigeladen vorgelegte Parteigutachten der Firma …….. widerlegt. Dieses Gutachten leide unter zahlreichen Verletzungen fachlicher Standards, etwa der Auslassung rheinland-pfälzischer Quellen, Beobachtungen durch Nicht-Fachpersonal, fehlende Protokolle und Ergebnisse insbesondere hinsichtlich der Flugbilder des Rotmilans, die offenkundig nicht stimmen könnten. Außerdem sei es von einem Unternehmen angefertigt worden, das ihrer Referenzliste zufolge zu mehr als 95 % für die Beigeladene und mit der geringen Restkapazität für andere Windradaufsteller tätig sei. In Zusammenarbeit mit den örtlichen Naturschutzbeauftragten sei es weiter unternommen worden, in Bezug auf das ornithologische „Gutachten“ eigene Erhebungen zu machen, insbesondere eine umfassende GPS-Kartierung von sehr großen und großen Horsten in dem betroffenen Gebiet. Die Begehungen seien insbesondere vom Winter 2015/16 in das Frühjahr 2016 hinein vorgenommen worden. Sie hätten zu anderen Ergebnissen geführt als in dem vom Beigeladenen vorgelegten Gutachten. Der Antragsgegner habe außer in den beiden Fällen des entdeckten Rotmilanhorstes und des Schwarzstorchhorstes im Sommer 2017 keine eigenen Erhebungen gemacht. Für die Annahme eines signifikanten Tötungsrisikos sei der Nachweis von Überflugstrecken bzw. von Habitatflächen ausreichend. Der Hessische VGH habe zuletzt entschieden, dass ein Radius von 6.000 m zu den Jagdhabitaten des Rotmilans eingehalten werden müsse, ansonsten das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt sei. Das sei vorliegend nicht gewährleistet. Die Auflage, vor der Fällung von Bäumen mit Horsten geschützter Vögel mit dem Antragsgegner Kontakt aufzunehmen, sei ungeeignet, der Strafbarkeit wegen der Zerstörung von Fortpflanzungsstätten zu entgehen. Auch das Fledermausgutachten begegne gravierenden Mängeln. Randnummer 33 Schließlich sei die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs zu beanstanden. Sie verkenne, dass der Antragsgegner auch einen Schutzauftrag gegenüber dem natürlichen Lebensraum innehabe. Die Beigeladene sei demgegenüber nicht schutzwürdig, weil die Genehmigung der Windkraftanlagen offenkundig nicht rechtmäßig sei. Deren Inbetriebnahme müsse unbedingt verhindert werden, um die betroffene Avifauna vor Windradschlag und Tötung von Fledermäusen zu schützen. Randnummer 34 Der Antragsteller beantragt, Randnummer 35 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 wiederherzustellen, Randnummer 36 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 37 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 38 Seiner Ansicht nach ist die Zulässigkeit des Antrags bereits zweifelhaft, weil der Antragsteller nicht geltend mache, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Randnummer 39 Selbst wenn er zwischenzeitlich nach § 3
anerkannt worden sein sollte, änderte sich an der Unzulässigkeit des Antrags nichts. Denn der dem Antrag zugrunde liegende, am 21.02.2017 vom Bevollmächtigten Prof. Dr. E… eingelegte Widerspruch sei mangels Widerspruchsbefugnis unzulässig. Eine Verletzung des Antragstellers in eigenen Rechten erscheine nicht möglich. Randnummer 40 Auf § 2
könne sich der Antragsteller nicht berufen, weil er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs (am 21.02.2017) weder nach § 3
anerkannt gewesen sei noch die Anerkennung beantragt habe. Eine spätere Anerkennung sei für die Zulässigkeit des Widerspruchs unerheblich. 1 VG Darmstadt, Beschluss vom 03.08.2017 – 6 L 850/17.DA -, juris Rdnr. 15; Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR,
47 VG Darmstadt, Beschluss vom 03.08.2017 – 6 L 850/17.DA -, juris Rdnr. 15; Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR,
47 Evident unzulässige Rechtsbehelfe, insbesondere solche, bei denen die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis fehle, entfalteten auch keine aufschiebende Wirkung. 2 BVerwG, Urteil vom 30.10.1992 – 7 C 24.92 -, juris Rn. 21; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.09.1983 – 6 S 2246/83 -, NVwZ 1984, 254
anerkannt wurde, hat seinen Widerspruch gegen den am 19.01.2017 amtlich bekannt gemachten Genehmigungsbescheid am 25.02.2017 und damit zu einem Zeitpunkt erhoben, als er seine Anerkennung nach § 3
noch nicht einmal beantragt hatte. Randnummer 53 Nach § 2 Abs. 1 und 2
Randnummer 54 § 2 Rechtsbehelfe von Vereinigungen Randnummer 55
anerkannte Vereinigung bzw. eine Vereinigung, die einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung eine angemessene Zeit zuvor beantragt hat, verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe zulässigerweise einlegen, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen. Der Antragsteller hat zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs beim Antragsgegner allerdings weder die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1
noch von § 2 Abs. 2
erfüllt. Randnummer 65 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anerkennung ist – wie sich aus § 2 Abs. 2
unzweifelhaft ergibt – der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs. 3 Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; VG Ansbach, Urteil vom 07.10.2009 – AN 11 K 09.1438 -, Rdnr. 123 Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; VG Ansbach, Urteil vom 07.10.2009 – AN 11 K 09.1438 -, Rdnr. 123 Damit weicht der Gesetzgeber von dem allgemeinen prozessualen Grundsatz ab, nach dem sich das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Entscheidung richten. Hiergegen bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken. In Fällen, in denen die Anerkennung zwar nicht bei der Einlegung, wohl aber bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf vorliegt, ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs – sofern die Anerkennung bei Einlegung des Rechtsbehelfs beantragt war - regelmäßig aus § 2 Abs. 2
. Im Übrigen eröffnet Art. 11 Abs. 1 der UVP-Richtlinie und Art. 16 Abs. 1 der IVU-Richtlinie den Zugang zu Gerichten nur der betroffenen Öffentlichkeit. Hierzu gehören Umweltvereinigungen als NGO nur, wenn sie alle nach innerstaatlichem Recht geltenden Voraussetzungen erfüllen. Demnach obliegt es den Mitgliedsstaaten in Ausübung ihrer Verfahrensautonome, den Zeitpunkt zu bestimmen, an dem die Anerkennungsvoraussetzungen für die Einlegung des Rechtsbehelfs vorliegen müssen. 4 Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR,
R,
7 mit Nachweisen Randnummer 66 Der Widerspruch des Antragstellers gegen die Genehmigung ist nach dem oben Gesagten offensichtlich unzulässig. Die Klage wird deshalb aller Voraussicht nach erfolglos bleiben. Deshalb überwiegen die öffentlichen Belange des Antragsgegners und die privaten Interessen der Beigeladenen daran, die Anlage bereits vor Abschluss des Klageverfahrens zu errichten, das Interesse des Antragstellers an einem Aufschub. Randnummer 67 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher zurückzuweisen. Randnummer 68 Soweit der Antragsteller für diesen Fall der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO begehrt, steht dessen Zulässigkeit bereits § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Danach gelten die Vorschriften des § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO nicht für die Fälle der §§ 80 und 80 a VwGO. Randnummer 69 Die Kostenentscheidung beruht auf den § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Kostenentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen kommt nicht in Betracht, da er keinen eigenen Sachantrag gestellt hat und somit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO). Randnummer 70 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an Nr. 34.4 (Verbandsklage eines Naturschutzvereins) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach wäre vorliegend in der Hauptsache ein Streitwert in Höhe von 15.000 € zugrunde zu legen, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren ist, weshalb ein Streitwert in Höhe von 7.500 € festzusetzen ist. Fußnoten 1) VG Darmstadt, Beschluss vom 03.08.2017 – 6 L 850/17.DA -, juris Rdnr. 15; Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR,
7 mit Nachweisen
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