Zuwendung eines Vermächtnisses in einem gemeinschaftlichen Testament: Auslegung des Testaments; Beweislast des Erfüllung begehrenden Vermächtnisnehmers nach dem Tod des Erstversterbenden Leitsatz 1. E

bestünden nicht, weil einklagbare Ansprüche aus einem Vermächtnis bei Klageerhebung noch nicht zur Entstehung gelangt seien, dessen Wirkungen vielmehr erst nach dem Tode des Längstlebenden eintreten sollten. Bei Würdigung aller Umstände könne das Testament vom

1. Juni 2008 nämlich - unbeschadet der Frage seiner Wirksamkeit - nicht dahin ausgelegt werden, dass dadurch die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten aus dem zuvor geschlossenen Erbvertrag eingeschränkt und der Kläger schon nach dem Tode des Erstversterbenden habe begünstigt werden sollen. Randnummer 15 Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens sein in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiter. Er hält die Auslegung des Testaments vom
2. Juni 2008 durch das Landgericht für unrichtig und beantragt (wörtlich, Bl. 215 GA), Randnummer 16 unter Abänderung des am
3. Juni 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. 16 O 112/17, die Beklagte zu verurteilen, an den 50.000,- Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der deutschen Bundesbank seit
4. August 2017 zu zahlen. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt (Bl. 227 GA), Randnummer 18 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 19 Er verteidigt das angefochtene Urteil. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom
5. November 2017 und
6. April 2018 (Bl. 88 ff., 155 ff. GA) sowie des Senats vom
7. Januar 2018 (Bl. 242 f. GA) verwiesen. II. Randnummer 21 Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, dem Kläger günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zuletzt auf Zahlung von 50.000,- Euro gerichtete Schadensersatzklage zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger auf der Grundlage des von ihm vorgetragenen Lebenssachverhaltes, der auch nach Änderung des Klageantrages für das statt dessen geforderte Interesse maßgeblich bleibt (vgl. RG, Urteil vom
8. Oktober 1920 - IV 222/20, RGZ 100, 95; Greger, in: Zöller, ZPO
9. Aufl., § 264 Rn. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO
10. Aufl., § 264 Rn. 7), kein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zustand, den der Beklagte durch sein Verhalten vereitelt und dadurch unmöglich gemacht haben könnte.
11. Randnummer 22 Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 283

wegen Unvermögens (§ 275 Abs. 1

) zur Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 20. Juni 2008 besteht nicht. Dem Kläger ist mit dem Tode der Erblasserin kein Vermächtnisanspruch (§ 2174

) angefallen, den der Beklagte erfüllen müsste. Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass das dem Kläger zugewandte Vermächtnis aus diesem Testament, dessen Wirksamkeit im Übrigen als gegeben unterstellt wurde, diesem erst mit dem Tode des letztversterbenden der beiden Ehegatten anfallen sollte und nicht, wie er selbst meint, schon mit dem Tode der hier zuerst verstorbenen Erblasserin. Infolgedessen hat der Kläger nach dem ersten Erbfall noch keine geschützte Rechtsstellung erlangt, die der Beklagte pflichtwidrig beeinträchtigt haben könnte.

1. a)Randnummer 23 Die handschriftliche Erklärung der Eheleute, wonach ihr Sohn, der Kläger, „als alleiniger Erbe“ neben den beiden in Frankreich gelegenen Grundstücken u.a. „die Eigentumswohnung in Ü.“ erhalten solle, ist allerdings - unbeschadet der Frage ihrer Wirksamkeit im Übrigen - unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles als Vermächtnis zugunsten des Klägers auszulegen.
2. aa)Randnummer 24 Ein Vermächtnis liegt vor, wenn der Erblasser durch Testament einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwendet (§ 1939

). Ob dies der Fall ist, hängt vom Inhalt der Verfügung ab und ist durch Auslegung zu ermitteln. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2

, wonach im Zweifel keine Erbeinsetzung vorliegt, wenn dem Bedachten nur einzelne Gegenstände zugewendet wurden, kommt nur mangels anderer Anhaltspunkte zum Zuge und greift nicht ein, wenn durch die - vorrangige - Auslegung die Zweifel überwunden sind, die zur gegenteiligen Auslegung als Vermächtnis durchgreifen müssten (BGH, Urteil vom

1. März 1972 - IV ZR 134/70, FamRZ 1972, 561; Beschluss vom
2. Juli 2017 - IV ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; Rudy, in: MünchKommBGB
3. Aufl., § 2087 Rn. 1). Für die Annahme einer Erbeinsetzung kann trotz Zuwendung nur einzelner Gegenstände sprechen, wenn der Erblasser sein Vermögen vollständig den einzelnen Vermögensgegenständen nach verteilt hat, wenn er dem Bedachten die Gegenstände zugewendet hat, die nach seiner Vorstellung das Hauptvermögen bilden, oder nur Vermächtnisnehmer vorhanden wären und nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt keine Erben berufen und seine Verwandten oder seinen Ehegatten als gesetzliche Erben ausschließen wollte. Entsprechendes kann gelten, wenn der Nachlass durch die Zuwendung des wertmäßigen Hauptnachlassgegenstands, etwa eines Hausgrundstücks, im Wesentlichen erschöpft wird oder der objektive Wert das übrige Vermögen an Wert so erheblich übertrifft, dass der Erblasser ihn als seinen wesentlichen Nachlass angesehen hat (BGH, Beschluss vom
4. Juli 2017 - IV ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; vgl. BayObLG, NJW-RR 2003, 150; FamRZ 2005, 1202). Mithin ist zu fragen, ob der Erblasser bei Errichtung des Testaments in den zugewendeten Gegenständen im Wesentlichen seinen Nachlass erblickt hat, ihn also durch die Zuwendung hat erschöpfen wollen (Staudinger/Gerhard Otte

§ 2087, Rn.

26; Czubayko, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht

1. Aufl., § 2087 Rn. 6). bb) Randnummer 25 Im Streitfall ist das Testament vom
2. Juni 2008 als auslegungsbedürftig anzusehen, weil seinem Wortlaut nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob die Eheleute den Kläger unter Aufhebung oder Einschränkung ihrer früheren Verfügung zu ihrem Erben einsetzen wollten, oder ob sie diesem den darin genannten Grundbesitz als Vermächtnis zuwenden wollten (vgl. zur Auslegungsfähigkeit letztwilliger Verfügungen BGH, Urteil vom
3. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41). Die nach §§ 133, 2084

gebotene Auslegung führt hier zu dem Ergebnis, dass die Eheleute dem Kläger den in dem Testament erwähnten Grundbesitz, darunter die streitbefangene Eigentumswohnung, als Vermächtnis zuwenden wollten:

an, den Wortsinn der benutzten Ausdrücke unter Heranziehung aller Umstände zu „hinterfragen“: Nur dann kann die Auslegung der Erklärung durch den Richter gerade die Bedeutung auffinden und ihr die rechtliche Wirkung zukommen lassen, die der Erklärende seiner Willenserklärung „wirklich“ beilegen wollte (BGH, Urteil vom

1. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW-RR 2009, 1455). Ein Abweichen vom Wortsinn setzt allerdings voraus, dass Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit den Worten einen anderen Sinn verbunden hat als es insbesondere dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Beschluss vom
2. April 1981 - IVa ZB 6/80, BGHZ 80, 246). Hierzu zählen etwa die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten und seine Zielvorstellungen; auch können weitere Schriftstücke des Erblassers oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (BGH, Urteil vom
3. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW-RR 2009, 1455). Da es für die Auslegung auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die letztwillige Verfügung errichtet wurde, können solche Umstände aber immer nur als Anzeichen für einen in jenem Zeitpunkt vorhandenen - allein maßgeblichen - Erblasserwillen berücksichtigt werden („Indizfunktion“; vgl. Weidlich, in: Palandt,

77. Aufl., § 2084 Rn. 2; Staudinger/Gerhard Otte

entspräche, nicht zu beanstanden. (a) Randnummer 28 Zwar scheint der Wortlaut des Testaments nicht für diese Sichtweise zu sprechen, weil darin der Kläger ausdrücklich als „alleiniger Erbe“ bezeichnet wird, zu dessen Gunsten über das „Vermögen“ der Eheleute verfügt werden sollte. Allein hieraus kann jedoch noch nicht auf die Erbenstellung des Klägers geschlossen werden. Es ist anerkanntes Recht, dass die bloße Bezeichnung des testamentarisch Bedachten als „Erben“ nicht maßgebend für die Beantwortung der Frage ist, ob eine Erbeinsetzung (§ 1937

) oder ein Vermächtnis (§ 1939

) vorliegt, sondern gerade bei Laientexten höchstens ein Indiz für die beabsichtigten Rechtsfolgen darstellt; vielmehr beurteilt sich auch in diesem Fall nach dem auszulegenden Inhalt der letztwilligen Verfügung, ob ein Bedachter Erbe oder Vermächtnisnehmer ist (OLG Köln, RPfleger 1992, 199; BayObLG, FGPrax 2005, 126; OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1929; Staudinger/Gerhard Otte

§ 2087, Rn.

8). Nicht die vom Erblasser gewählten Worte, sondern der sachliche Inhalt der letztwilligen Verfügung ist entscheidend, zumal im allgemeinen Sprachgebrauch zwischen den Worten „erben“ und „vermachen“ häufig nicht im Sinne der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuches unterschieden wird (OLG Köln, RPfleger 1992, 199; OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1929; Weidlich, in: Palandt,

77. Aufl., § 2087 Rn. 2). (b) Randnummer 29 Für die Annahme, das Testament enthalte ein Vermächtnis und keine Erbeinsetzung, streitet zunächst durchgreifend der sachliche Kontext, in dem diese Anordnung getroffen wurde. Zuvor hatten die Eheleute einen Erbvertrag geschlossen, in dem sie sich gegenseitig zum alleinigen unbeschränkten Erben des Erstversterbenden und den Bruder des Klägers zum Erben des Längstlebenden bestimmten, während der Kläger gleichzeitig mit seinen Eltern einen Erb- und Pflichtteilsverzicht vereinbart hatte (Bl. 7 f., 44 ff. GA). Zwar wäre hierdurch - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch eine spätere Erbeinsetzung des Klägers nicht von vornherein ausgeschlossen: Aus § 2292

folgt nämlich, dass ein von Ehegatten geschlossener Erbvertrag auch durch ein gemeinschaftliches Testament im Sinne des § 2267

aufgehoben oder eingeschränkt werden kann (Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 2292 Rn. 2). Ebenso wenig wird der Erblasser durch den Erbverzicht daran gehindert, den Verzichtenden durch eine Verfügung von Todes wegen zu bedenken oder ihm zu Lebzeiten unentgeltliche Zuwendungen zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1959 - V ZB 4/59, BGHZ 30, 261; Staudinger/Schotten

§ 2346, Rn.

71). Allerdings müsste sich dem Testament vom 20. Juni 2008 dazu der Wille entnehmen lassen, die frühere Verfügung teilweise aufzuheben oder einzuschränken; dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Das Testament enthält keinerlei Hinweise oder Bezugnahmen auf den vorangegangenen Erbvertrag, denen das entnommen werden könnte. Gegen diese Annahme spricht vielmehr, dass die - vermeintliche - „Erbeinsetzung“ des Klägers ausdrücklich nicht umfassend erfolgte, sondern sich auf einzelne, wenn auch zweifellos wertvolle Vermögensgegenstände bezog, während das Schicksal des übrigen Vermögens, insbesondere des Familienhauses in A., nicht geregelt wurde. Das ist nur damit zu erklären, dass die Eheleute die in dem Testament angeordneten Zuwendungen lediglich neben die bereits im Jahre 1989 getroffenen Vereinbarungen über die Erbfolge treten lassen und diese im Übrigen nicht in Frage stellen wollten. (

1. c)Randnummer 30 Dass der Kläger lediglich bestimmte Vermögenswerte erhalten, nicht jedoch Erbe werden sollte, zeigen auch die anderen von den Ehegatten abgegebenen privatschriftlichen Erklärungen. Sowohl die am 18. August 2006 unterzeichnete, mit „Schenkung“ überschriebene Urkunde (Bl. 107 GA), als auch die späteren Einzeltestamente vom 2./4. Januar 2009 sind sämtlich - nur - darauf gerichtet, dem Kläger einzelne Vermögenswerte zukommen zu lassen, nicht dagegen, ihn auch als Erben einzusetzen. Insbesondere die späteren Einzeltestamente dienten ersichtlich dazu, den letzten Willen des jeweiligen Verfassers für den Fall des Vorversterbens zu präzisieren. Sie enthalten gleichlautende Anordnungen, wonach das „Nackteigentum“ - wörtliche Übersetzung von „nue-propriété“; gemeint ist das mit einem Nießbrauch des überlebenden Ehegatten belastete Eigentum; vgl. Doucet/Fleck, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache Bd. 1, 3. Aufl., „nue-propriété“ - an dem in Frankreich gelegenen Grundbesitz an den Kläger „vermacht“ werde, während dem Beklagten zur Sicherung dessen „Pflichtteils“ das „Nackteigentum“ an dem Familienhaus in A. zufallen solle. Unbeschadet der rechtlichen Qualität dieser Anordnungen wird damit die aus den früheren Verfügungen folgende wertmäßige Zuordnung des in den Nachlass fallenden Grundvermögens nicht in Frage gestellt. Hinweise, die - im Sinne von erheblichen Indizien - darauf schließen lassen könnten, die Eheleute hätten bei der Errichtung des Testaments vom 20. Juni 2008 den Willen zur Erbeinsetzung des Klägers gehabt, lassen sich daraus nicht gewinnen. Das gilt auch für den Hinweis in den Einzeltestamenten, beide Kinder sollten „gleichgestellt“ werden, damit keiner eine Forderung gegen den anderen geltend zu machen habe, weil eine solche vermögensrechtliche Gleichstellung die Erbenstellung des Klägers gerade nicht voraussetzte. Schließlich stellen auch der Wert oder der Umfang der Zuwendung das Auslegungsergebnis nicht in Frage, nachdem die Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung über weiteren Grundbesitz auf deutschem Boden verfügten, namentlich das bereits erwähnte „Familienhaus“, das sie erkennbar dem übrigen Grundvermögen annähernd gleichwertig erachteten. Mithin war bei Errichtung des Testaments vom 20. Juni 2008 noch weiteres wesentliches, in diesem Testament nicht erwähntes Vermögen vorhanden, dass die Eheleute damals jedoch ersichtlich bewusst nicht dem Kläger zuwenden wollten. Auch das legt den Schluss nahe, dass sie ihn seinerzeit trotz der Falschbezeichnung nicht als ihren Erben im Rechtssinne ansahen, sondern ihn lediglich mit einzelnen Vermögensgegenständen bedenken wollten.
2. b)Randnummer 31 Liegt in der Zuwendung der Eigentumswohnung aus dem handschriftlichen Testament vom 20. Juni 2008 mithin ein Vermächtnis zugunsten des Klägers, so ist ihm dieses jedoch bislang nicht angefallen (§ 2176

). Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, sollte durch die von den Eheleuten getroffene Verfügung nicht der Beklagte des hiesigen Rechtsstreits als Erbe seiner vorverstorbenen Ehefrau - bzw. der jeweilige Erbe des Erstversterbenden -, sondern der Erbe des Letztversterbenden der beiden Ehegatten beschwert werden. Nur diesem gegenüber können daher nach dem Anfall des Vermächtnisses Ansprüche aus § 2174

- bzw. daraus folgende Sekundäransprüche, etwa aus §§ 280, 2288

- in Betracht kommen: aa) Randnummer 32 Gemäß § 2176

kommt die Forderung des Vermächtnisnehmers, unbeschadet des Rechts, das Vermächtnis auszuschlagen, erst mit dem Erbfall zur Entstehung. Vorher hat der Vermächtnisnehmer keinen Anspruch, auch keine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich die Hoffnung, den Anspruch auf den ihm vermachten Gegenstand zu erwerben (BGH, Beschluss vom

1. Januar 1954 - V ZB 28/53, BGHZ 12, 115). Denn durch eine Verfügung von Todes wegen wird, selbst wenn sie vertragsmäßig getroffen wird, niemals ein Anspruch gegen den Erblasser begründet; Rechte der Bedachten entstehen erst mit dem Eintritt des Erbfalles (BGH, Beschluss vom
2. Januar 1954 - V ZB 28/53, BGHZ 12, 115; Staudinger/Gerhard Otte

§ 2176, Rn.

4). Ordnen Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament ein Vermächtnis an, kann jedoch fraglich sein, ob dieses schon mit dem Tode des Erstversterbenden oder erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll. Dies ist durch Auslegung der Verfügung zu klären; dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Personen, die die Erklärung abgegeben haben, diese verstanden haben und wie sie von den Empfängern dieser Erklärung verstanden worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1960 - IV ZR 233/59, FamRZ 1960, 432). Bei der Auslegung ist auch die Lebenserfahrung, insbesondere der allgemeine Erfahrungssatz zu berücksichtigen, auf dem die für gemeinschaftliche Testamente geltende Bestimmung des § 2269 Abs. 2

beruht; hiernach ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Längstlebenden anfallen soll, und zwar im Zweifel als dessen Vermächtnis (BGH, Urteil vom

1. September 1982 - IVa ZR 26/81, NJW 1983, 277; Musielak, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 2269 Rn. 68). Dieser Erfahrungssatz, der selbst dann gilt, wenn die Erblasser kein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben eingesetzt hatten, errichtet hatten, weil es hierfür nicht auf die wirkliche Rechtslage, sondern darauf ankommt, welche Vorstellungen die Parteien sich von der Rechtslage gemacht haben, hat zur Folge, dass der Kläger, der meint, das Vermächtnis sei ihm bereits mit dem Tode seiner Mutter angefallen, beweisen muss, dass der vermachte Grundbesitz ihm allein von der Erblasserin zugewandt worden ist. Dieser Beweis ist schon dann nicht geführt, wenn es zweifelhaft bleibt, ob es sich um ein Vermächtnis der Erblasserin oder um ein solches des Längstlebenden, hier: ihres Ehemannes, handelt (vgl. BGH, Urteil vom
2. Juni 1960 - IV ZR 233/59, FamRZ 1960, 432). bb) Randnummer 33 Im Streitfall führt die Auslegung des Testaments vom
3. Juni 2008 nicht zu der Annahme, das darin enthaltene Vermächtnis bezüglich der Eigentumswohnung sei dem Kläger von der zuerst verstorbenen Erblasserin zugewendet worden und diesem daher mit deren Tode angefallen.

) lässt sich auch nicht mit einer anderen, vom Kläger bereits erworbenen geschützten Rechtsstellung begründen, zu deren Erfüllung der Beklagte zwischenzeitlich nicht mehr im Stande wäre. Erwähnung findet die streitgegenständliche Eigentumswohnung auch noch in der privatschriftlichen Erklärung vom

1. August 2006, die mit „Schenkung“ überschrieben und von dem Beklagten mit unterzeichnet ist (Bl. 107 GA). Ein wirksam zur Entstehung gelangter Erfüllungsanspruch des Klägers, den der Beklagte durch sein Verhalten vereitelt haben könnte, lässt sich daraus jedoch ebenfalls nicht ableiten: a) Randnummer 41 Als - ausdrücklich so bezeichnete - „Schenkung“ unter Lebenden entfaltet die Erklärung vom
2. August 2006 keine Rechtswirkungen. Sie genügte mangels notarieller Beurkundung nicht den formellen Anforderungen an ein wirksames Schenkungsversprechen; auch wurde die versprochene Leistung in der Folgezeit nicht bewirkt (518 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2

).

1. b)Randnummer 42 Das formnichtige Schenkungsversprechen vom 18. August 2006 kann auch nicht in ein dem Kläger bereits mit dem Tode der Erblasserin angefallenes Vermächtnis ausgelegt oder umgedeutet werden.
2. aa)Randnummer 43 Zwar kann ein unwirksames Rechtsgeschäft unter Lebenden unter Umständen als Verfügung von Todes wegen ausgelegt oder in eine solche umgedeutet werden. In beiden Fällen geht es darum, den Anordnungen des Erblassers Geltung zu verschaffen und Hindernisse aus dem Weg zu räumen, an denen bei einer vordergründigen rechtlichen Beurteilung der erklärte Wille scheitern würde (vgl. Leipold, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 2084 Rn. 130; Staudinger/Gerhard Otte

§ 2084, Rn.

1). Hiernach kann insbesondere ein formnichtiges privatschriftliches Schenkungsversprechen unter Umständen als wirksames Vermächtnis aufrecht zu erhalten sein, wenn sich der Erklärung des Erblassers ein dahin gehender Wille mit ausreichender Sicherheit entnehmen lässt (vgl. RG LZ 1924, 161; OLG Koblenz, NJur 1947/48, 384; Staudinger/Gerhard Otte

§ 2084, Rn. 5; Leipold, in: Münch

KommBGB, a.a.O., § 2084 Rn. 153). Auch insoweit gilt zunächst der Grundsatz der wohlwollenden Auslegung: Ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder eine Verfügung von Todes wegen vorliegt, hängt in erster Linie davon ab, ob der oder die Erklärenden mit dem Rechtsgeschäft schon zu Lebzeiten Rechte und Pflichten begründen wollten, auch wenn sie - z.B. bei bedingten Rechten - erst beim Tode voll wirksam werden sollten, oder ob eine solche Wirkung erst später eintreten sollte (§§ 133, 2084

; vgl. BGH, Urteil vom

1. Juni 1983 - IVa ZR 35/82, NJW 1984, 46; Beschluss vom
2. Dezember 2009 - IV ZR 108/08, FamRZ 2010, 459). Entspricht ein hiernach gleichwohl nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde (§ 140

).

1. bb)Randnummer 44 Im Streitfall hält es der Senat angesichts der Umstände zwar für nahe liegend, dass die Ehegatten, hätten sie Kenntnis von der Unwirksamkeit des formlosen Schenkungsversprechens gehabt, die Geltung ihrer Erklärung vom 18. August 2006 als eigenhändiges Testament und die darin bewirkte Zuwendung als Vermächtnis zugunsten des Klägers gewollt hätten. Denn den Ehegatten, die zweifellos Kenntnis von ihrer früheren Verfügung und dem mit dem Kläger vereinbarten Erbverzicht hatten, ging es bei Abgabe der von ihnen beiden unterzeichneten Erklärung erkennbar darum, dem Kläger das Eigentum an dem darin genannten Grundbesitz zuzuwenden, um ihn gleichwohl, allerdings auf diese Gegenstände beschränkt, am Vermögen der Familie teilhaben zu lassen. Dafür sprechen auch die Äußerungen in den nachfolgenden handschriftlichen Einzeltestamenten vom 2./4. Januar 2009, in denen die Gleichbehandlung der beiden Söhne gefordert wird. Dass ein solches in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltenes Vermächtnis dem Kläger bereits mit dem Tode eines Ehegatten anfallen sollte, kann indes nicht festgestellt werden. Weder aus der Erklärung selbst, noch aus den Umständen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehegatten, hätten sie die Unwirksamkeit des Schenkungsversprechens bedacht, diesen, vom gesetzlichen Zweifelsfall abweichenden Zeitpunkt als für den Anfall des Vermächtnisses maßgeblich erkannt und gewollt hätten. Dagegen spricht bereits durchgreifend, dass es dann wiederum vom Zufall abhinge, welcher der beiden Ehegatten - als Überlebender - mit der Schuld belastet würde, und dies obschon die Erklärung sich nicht nur auf gemeinsames Eigentum, sondern auch auf die im Alleineigentum der Klägerin stehende Eigentumswohnung bezog. Auch die nachfolgenden Verfügungen von Todes wegen, die die Rechte in Bezug auf den übrigen Grundbesitz ausdrücklich abweichend regeln, streiten dagegen, wie bereits im Rahmen der Auslegung des Testaments vom 20. Juni 2008 ausgeführt wurde. Nicht zuletzt geht auch der Kläger selbst davon aus, dass durch die Erklärung vom 18. August 2006 keine ihn begünstigende Verfügung von Todes wegen für die Zeit nach dem Tode seiner Mutter getroffen werden sollte, indem er sich für seinen vermeintlichen Anspruch allein auf das spätere gemeinsame Testament berufen hat.
2. cc)Randnummer 45 Dessen unbeschadet, wäre eine in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltene - unterstellte - Zuwendung der streitbefangenen Eigentumswohnung zum Todeszeitpunkt des Erstversterbenden durch das von ihm selbst eingewandte Testament vom 20. Juni 2008 wieder aufgehoben worden. Gemäß §§ 2253, 2254

kann der Erblasser ein Testament sowie eine einzelne in einem Testament enthaltene Verfügung jederzeit - durch Testament - widerrufen. § 2258 Abs. 1

bestimmt ergänzend, dass ein früheres Testament durch die Errichtung eines Testaments insoweit aufgehoben wird, als das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht. Ein für § 2258 Abs. 1

vorausgesetzter Widerspruch liegt vor, wenn die Testamente sachlich miteinander nicht vereinbar sind, die getroffenen Anordnungen also nicht nebeneinander Geltung erlangen können, sondern sich gegenseitig ausschließen. Ein derartiger Widerspruch besteht aber auch dann, wenn die einzelnen Anordnungen einander zwar nicht entgegengesetzt sind, aber die kumulative Geltung der mehreren Verfügungen den in einem späteren Testament zum Ausdruck kommenden Absichten des Erblassers zuwiderliefe. Das ist der Fall, wenn der Erblasser mit dem späteren Testament seine Erbfolge insgesamt, nämlich abschließend und umfassend (ausschließlich) regeln wollte (BGH, Urteil vom

1. November 1984 - IVa ZR 77/83, NJW 1985, 969; Senat, Beschluss vom
2. Juli 1991 - 5 W 16/91, FamRZ 1992, 109). Danach wäre eine in der Erklärung vom
3. August 2006 enthaltene, selbst bereits mit dem Tode der hier zuerst verstorbenen Erblasserin Platz greifende, als Vermächtnis aufrechterhaltene Zuwendung jedenfalls durch das nachfolgende Testament vom
4. Juni 2008 wieder aufgehoben worden. Dieses bestimmt nämlich, wie weiter oben ausgeführt wurde, dass der darin genannte Grundbesitz dem Kläger erst mit dem Tode des Längstlebenden anfallen soll, weshalb dieser derzeit keinen Anspruch auf Erfüllung eines Vermächtnisses gegen den Überlebenden hat. Eine vorausgegangene, in der Erklärung vom
5. August 2006 enthaltene Verfügung, die einen zeitlich früheren Anfall vorsähe, stünde dazu im Widerspruch und könnte daneben nicht aufrechterhalten werden. Sie wäre mithin durch das Testament vom
6. Juni 2008 widerrufen worden.
7. Randnummer 46 Der Kläger kann von dem Beklagten auch keinen Schadensersatz nach § 2288 Abs. 2

beanspruchen. Nach dieser in erster Linie für den Erbvertrag geltenden Vorschrift, die jedoch auf das gemeinschaftliche Testament entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1958 - IV ZR 234/57, BGHZ 26, 274; Braun, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 2269 Rn. 47; Staudinger/Rainer Kanzleiter

§ 2269, Rn.

68; § 2288, Rn. 5), kann der Erbe für den Fall, dass der Erblasser den von Eheleuten vermachten Gegenstand in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert oder belastet, dazu verpflichtet sein, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen. Dieser Anspruch entsteht, unbeschadet seiner weiteren Voraussetzungen, jedoch nicht vor dem Anfall des Vermächtnisses, mithin regelmäßig nicht schon mit dem Tode des Erstversterbenden, so dass der Vermächtnisnehmer auch hier erst nach dem Tode des Längstlebenden Ansprüche gegen den Erben geltend machen kann (Musielak, in: MünchKomm-

, a.a.O., § 2269 Rn. 71; Braun, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 2269 Rn. 47; vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 1958 - IV ZR 234/57, BGHZ 26, 274). Deshalb kann der Kläger, dem das Vermächtnis bislang nicht angefallen ist, auch auf Grundlage dieser Bestimmungen von dem Beklagten keinen Schadensersatz in Höhe seines Interesses an der Eigentumswohnung beanspruchen. Da andere Rechtsgrundlagen, die seinen Anspruch gegen den Beklagten stützen könnten, nicht ersichtlich sind, erweist sich die Abweisung seiner Klage durch das Landgericht als richtig, so dass seine dagegen gerichtete Berufung zurückzuweisen war.
2. Randnummer 47 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 48 Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Randnummer 49 Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 3, 4 ZPO, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.