Beamtenverhältnis auf Probe; Übernahme; Schadensersatz; gesundheitliche Eignung, Prognose; Adipositas Leitsatz 1. Dem Bewerber um Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe steht Ersatz des ihm durc

§ 31BBG Nr. 6; vom 25.2.1993 - BVerw

G 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147, 149, und vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -,

§ 31BBG Nr. 60, S.2) BVerw

G, Urteile vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 13-16, und vom 30.10.2013 - 2 C 16/12 -, Juris, Rdnr. 26, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung, der zufolge der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein musste (so noch Urteile vom 17.5.1962 - BVerwG 2 C 87.59 -,

§ 31BBG Nr. 6; vom 25.2.1993 - BVerw

G 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, 147, 149, und vom 18.7.2001 - BVerwG 2 A 5.00 -,

§ 31BBG Nr.

60, S.2) Randnummer 69 Eine entsprechende Prognosebeurteilung setzt eine hinreichende Tatsachenbasis voraus. Die gegenwärtig vorhandene gesundheitliche Eignung kann wegen künftiger Entwicklungen nur verneint werden, wenn durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt werden kann, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze auszugehen ist. Daher muss in aller Regel ein Mediziner eine fundierte medizinische Tatsachenbasis für die Prognose auf der Grundlage allgemeiner medizinischer Erkenntnisse und der gesundheitlichen Verfassung des Bewerbers erstellen. Er muss das Ausmaß der Einschränkungen feststellen und deren voraussichtliche Bedeutung für die Leistungsfähigkeit und für die Erfüllung der beruflichen Anforderungen medizinisch fundiert einschätzen. Dabei hat er verfügbare Erkenntnisse über den voraussichtlichen Verlauf chronischer Krankheiten auszuwerten und in Bezug zum gesundheitlichen Zustand des Bewerbers zu setzen. Die medizinische Diagnose muss daher Anknüpfungs- und Befundtatsachen darstellen, die Untersuchungsmethoden erläutern und ihre Hypothesen sowie deren Grundlage offenlegen. Auf dieser Grundlage hat sie unter Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand des Bewerbers eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens zu treffen, die den Dienstherrn in die Lage versetzt, die Rechtsfrage der gesundheitlichen Eignung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG eigenverantwortlich zu beantworten. 12 BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 21-23 m.w.N. BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 21-23 m.w.N. Randnummer 70 Dabei haben die Verwaltungsgerichte über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu. 13 BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 24, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (so noch Urteile vom 17.5.1962, wie vor, und vom 18.7.2001, wie vor) BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 24, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (so noch Urteile vom 17.5.1962, wie vor, und vom 18.7.2001, wie vor) Randnummer 71 Modifikationen der Eignungsanforderungen für Behinderte, die weder schwerbehindert noch schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind (§ 2 Abs. 3 SGB IX), sind verfassungsrechtlich nicht geboten. Insbesondere findet auch für diesen Personenkreis der allgemeine Prognosemaßstab und Prognosezeitraum Anwendung. 14 BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 34 ff, 41 ff. BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 34 ff, 41 ff. Randnummer 72 bb. Nach Maßgabe dieser rechtlichen Grundsätze ist fallbezogen davon auszugehen, dass der Beklagte dadurch, dass er auf der Grundlage der vorliegenden amtsärztlichen Untersuchungsergebnisse eine Verbeamtung der Klägerin nicht vorgenommen, sondern von der Reduzierung ihres Übergewichts abhängig gemacht hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt hat. Die amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 vom 20.12.2004 stellen keine fundierte medizinische Tatsachenbasis dar, die es dem Beklagten erlaubten, eine sachgerechte Prognosebeurteilung über die Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit vorzunehmen. In beiden amtsärztlichen Zeugnissen wird festgestellt, bei der Klägerin bestehe (weiterhin) ein erhebliches Übergewicht „mit den entsprechenden Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungssystems zu leiden“, und daher bestünden gegen die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe „Bedenken“; ungeachtet dessen seien bislang keine krankhaften Störungen und Behinderungen festzustellen und sei die Klägerin für die Tätigkeit als Lehrerin gesundheitlich geeignet. Diese amtsärztlichen Ausführungen lassen nicht eine auf den Zeitraum bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze bezogene Prognose zu, dass die im Zeitpunkt beider amtsärztlicher Untersuchungen dienstfähige Klägerin allein aufgrund ihres damaligen Übergewichts mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorzeitig dienstunfähig oder eine erheblich geringere Lebensdienstzeit ableisten werden wird. Die medizinische Diagnose lässt insoweit hinreichende Anknüpfungs- und Befundtatsachen - wie etwa zum stammbetonten Fettverteilungsmuster oder zu Cholesterinwerten 15 siehe hierzu OVG für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.7.2014 - 2 LB 2/14 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 4.9.2007 - 2 K 5337/06 -, Juris, Rdnr. 64, 67; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12.12.2005 - 1 K 6123/01 -, Juris, Rdnr. 40 siehe hierzu OVG für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.7.2014 - 2 LB 2/14 -, Juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 4.9.2007 - 2 K 5337/06 -, Juris, Rdnr. 64, 67; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12.12.2005 - 1 K 6123/01 -, Juris, Rdnr. 40 - für die nach Ansicht der Amtsärztin potenziell in Betracht kommenden Folgeerkrankungen sowie eine diesbezügliche Ausschöpfung der vorhandenen Erkenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin vermissen. Auf dieser Grundlage sind tatsächliche Anhaltspunkte, die eine Aussage über die voraussichtliche Entwicklung des Leistungsvermögens nachvollziehbar erscheinen lassen und belegen, dass ungeachtet der zum Untersuchungszeitpunkt vorhandenen gesundheitlichen Eignung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Eintritt einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit auszugehen ist, nicht erkennbar. Des ungeachtet hat der Beteiligte den Standpunkt der Amtsärztin, die Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe sei von einer vorherigen deutlichen Gewichtsreduzierung abhängig zu machen, unbesehen übernommen und ihr damit faktisch die Entscheidungsverantwortung für das gesundheitliche Eignungsurteil übertragen. Die dargelegten Eignungskriterien, der allgemeine Prognosemaßstab und Prognosezeitraum gelten auch dann, wenn die Klägerin, die nicht schwerbehindert oder Schwerbehinderten gleichgestellt ist, gemäß ihrem Vorbringen als aufgrund ihres Übergewichts behindert einzustufen wäre. Randnummer 73 Im Übrigen ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Versagung der Einstellung der Klägerin als Beamtin auf Probe auch bei Anlegung der nach der älteren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts maßgeblichen Kriterien einer gerichtlichen Überprüfung wohl nicht Stand gehalten hätte. Hiernach war für eine Einstellung entscheidend, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss. Randnummer 74 Dieser strenge Maßstab steht - zumal angesichts der einem langen Prognosezeitraum typischerweise innewohnenden Unwägbarkeiten - in einem Spannungsverhältnis zu dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Anspruch eines Einstellungsbewerbers, wonach der Dienstherr den Antrag auf Zugang zu dem angestrebten öffentlichen Amt nur aus Gründen zurückweisen darf, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsmäßige Vorgaben gedeckt sind. Randnummer 75 Vor diesem Hintergrund unterliegt die einer Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe entgegenstehende Prognose, dass der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, prozeduralen Mindestanforderungen. Um einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich zu sein, muss(

1. te)diese Prognose nachvollziehbar sein, was heißt, dass nicht nur die erhobenen Befunde der ärztlichen Untersuchung, an die die Zweifel anknüpfen, dokumentiert sein müssen, sondern es, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 15.12.2003 - 12 K 155/12 - aufgezeigt hat, einer Würdigung sämtlicher Einzelumstände bedurfte. Letzteres bedingt, dass die diesbezüglichen Feststellungen und ihre Einbeziehung in bzw. ihre Relevanz für die Prognose vom Dienstherrn darzulegen waren. Randnummer 76 Eine entsprechende Darlegung ist weder in den Akten des Gesundheitsamts noch in den Personalakten der Klägerin dokumentiert. Randnummer 77 cc. Eine die Sichtweise des Beklagten stützende Beurteilung ergibt sich insbesondere nicht aus einer Auswertung der über die Untersuchungen der Klägerin geführten Akten der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete, von deren Existenz der Senat erst aufgrund des Schriftsatzes des Beklagten vom 12.8.2018 erfahren hat und die demgemäß erst mit gerichtlicher Verfügung vom 20.8.2018 (nach der Beweisaufnahme) beigezogen wurden. Seine Einschätzung hat der Senat mit gerichtlichem Hinweis an die Beteiligten vom 2.10.2018 ausführlich dargelegt und begründet (Bl. 436-437 GA). Zusammenfassend lag danach bei allen in den Jahren 1997, 2000, 2003 und 2004 durchgeführten amtsärztlichen Untersuchungen der Klägerin als normabweichender Befund neben dem Übergewicht lediglich eine einmalige - nämlich auf die Untersuchung im Jahr 2004 beschränkte - leichte Überschreitung des Triglycerid-Werts vor, so dass die Annahme der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete im Schreiben vom 7.8.2018 (Bl. 368-377 GA), dass sich aus den amtsärztlichen Befunderhebungen „sicherlich Hinweise auf ein erhöhtes arteriosklerotisches Risiko auch im Sinne eines metabolischen Syndroms“ ergäben, nicht nachvollziehbar ist. Vielmehr sprechen die der Verwaltungsakte der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete zu entnehmenden Befunde mit Gewicht dafür, dass für die Eignungsbewertung der Amtsärztin allein das Übergewicht der Klägerin und damit eine unzureichende Erkenntnisgrundlage entscheidend war. Hinzu tritt, dass die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete in den Schlussfolgerungen ihres Schreibens vom 7.8.2018 selbst ausführt, dass bis zum Zeitpunkt 2004 keine Hinweise auf das Vollbild eines metabolischen Syndroms vorgelegen hätten und zu bestätigen sei, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Hinweise vorhanden seien, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein vorzeitiger Eintritt einer Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit anzunehmen seien. Randnummer 78 dd. Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden ist, dass ein Body-Maß-Index (BMI) von mehr als 35 kg/qm einen erheblichen Risikofaktor für zahlreiche Folgeerkrankungen und damit einen tauglichen Indikator für die mangelnde gesundheitliche Eignung eines Beamten darstelle, 16 OVG Lüneburg, Urteil vom 31.7.2012 - 5 LC 216/10 -, Juris, Rdnr. 102 ff; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.11.2012 - 6 A 1459/12 -, Juris, Rdnr. 6; siehe hierzu auch Bayrischer VGH, Beschluss vom 13.4.2012 - 3 BV 08.405 -, Juris, Rdnr. 33 ff., wonach das Vorliegen einer Adipositas Grad I (BMI 30 bis 34,9 kg/
2. qm)die Prognose mangelnder gesundheitlicher Eignung bei der Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht rechtfertige; siehe im Weiteren VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25.6.2008 - 1 K 3143/06 -, Juris, Rdnr. 41, und vom 12.12.2005, wie vor, wonach sogar bei einem BMI von über 30 kg/qm die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe entfällt OVG Lüneburg, Urteil vom 31.7.2012 - 5 LC 216/10 -, Juris, Rdnr. 102 ff; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 8.11.2012 - 6 A 1459/12 -, Juris, Rdnr. 6; siehe hierzu auch Bayrischer VGH, Beschluss vom 13.4.2012 - 3 BV 08.405 -, Juris, Rdnr. 33 ff., wonach das Vorliegen einer Adipositas Grad I (BMI 30 bis 34,9 kg/
3. qm)die Prognose mangelnder gesundheitlicher Eignung bei der Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nicht rechtfertige; siehe im Weiteren VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25.6.2008 - 1 K 3143/06 -, Juris, Rdnr. 41, und vom 12.12.2005, wie vor, wonach sogar bei einem BMI von über 30 kg/qm die gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe entfällt vermag der Senat dem angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu folgen. Es erscheint bereits fragwürdig, bei Vorliegen eines bestimmten, auf Zehntel-Einheiten bemessenen BMI pauschal und ohne Berücksichtigung individueller Umstände auf eine fehlende gesundheitliche Eignung des Einstellungsbewerbers zu schließen. Damit könnten bereits Messungenauigkeiten bei der Bestimmung der Größe des Bewerbers - so wurde die Körpergröße der (sicherlich ausgewachsenen) Klägerin einmal mit 1,73 m und später mit 1,74 m angegeben - und insbesondere kurzzeitige Gewichtsschwankungen, wie sie bei jedem Menschen nahezu täglich vorkommen können, ausschlaggebende Bedeutung für die auf die voraussichtliche Lebensarbeitszeit zu beziehende Prognose der gesundheitlichen Eignung erlangen. 17 siehe auch OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.5.2011 - 1 B 477/11 -, Juris, Rdnr. 19, demzufolge der „Body-Maß-Index“ grundsätzlich ein ungeeigneter Indikator darstellt und sich auch ein BMI von 31,5 kg/qm angesichts eines individuell zu berücksichtigenden kräftig-muskulösen Körperbaus des Beamten aller Voraussicht nach nicht als aussagekräftig erweist siehe auch OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.5.2011 - 1 B 477/11 -, Juris, Rdnr. 19, demzufolge der „Body-Maß-Index“ grundsätzlich ein ungeeigneter Indikator darstellt und sich auch ein BMI von 31,5 kg/qm angesichts eines individuell zu berücksichtigenden kräftig-muskulösen Körperbaus des Beamten aller Voraussicht nach nicht als aussagekräftig erweist Randnummer 79 Der Senat entnimmt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.7.2013, dass allein die Zugehörigkeit eines - wie die Klägerin - zum Untersuchungszeitpunkt uneingeschränkt leistungsfähigen Einstellungsbewerbers zu einer bestimmten Personengruppe - hier der übergewichtigen Menschen -, die aufgrund von Typisierungen und statistischen Wahrscheinlichkeiten in ihrer Gesamtheit ein erhöhtes Risiko vorzeitiger Dienstunfähigkeit aufweist, nicht die Annahme der fehlenden individuellen gesundheitlichen Eignung eines jeden Gruppenzugehörigen tragen kann. Hinzu tritt, dass die vorgenannten Entscheidungen im Einklang mit der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch den strengeren Prognosemaßstab des mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließenden vorzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit und einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Behörde hinsichtlich der Einschätzung der gesundheitlichen Eignung zugrunde legten, welche aber, wie ausgeführt, durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.7.2013 überholt sind. Randnummer 80 Nach alledem durfte der Beklagte allein aufgrund des amtsärztlich festgestellten Übergewichts der Klägerin deren gesundheitliche Eignung für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht verneinen und das weitere Vorgehen von einer „freiwilligen“ Reduzierung des Übergewichts durch die Klägerin abhängig machen. Vielmehr wäre bei sachgerechtem Vorgehen - zumal angesichts des herannahenden Eintritts der damaligen Regelaltersgrenze - geboten gewesen, entweder die gesundheitliche Eignung mangels belastbarer Zweifel anzuerkennen oder zumindest weitergehende fachärztliche Untersuchungen hinsichtlich des individuellen Gesundheitszustands und konkreten Erkrankungsrisikos der Klägerin zu veranlassen. Randnummer 81 Dies gilt umso mehr, als der Beklagte im fraglichen Zeitraum in einem ähnlich gelagerten Fall durch das Verwaltungsgericht des Saarlandes rechtskräftig verurteilt worden ist, über den Antrag einer Lehrerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. 18 VG des Saarlandes, Urteil vom 15.12.2003 - 12 K 155/02 -, Juris VG des Saarlandes, Urteil vom 15.12.2003 - 12 K 155/02 -, Juris In jenem Verfahren hatte der Beklagte die Verbeamtung einer angestellten, ebenfalls uneingeschränkt leistungsfähigen Lehrerin wegen fehlender gesundheitlicher Eignung mit der Begründung abgelehnt, dass aufgrund ihres Übergewichts (BMI von zunächst 39,45 kg/qm, später 38,21 kg/
4. qm)die Möglichkeit häufiger Folgeerkrankungen bestehe. Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht allein nicht bereits einen Eignungsmangel, sondern nur einen Risikofaktor für Folge- bzw. Begleiterkrankungen darstelle. Den vorliegenden amtsärztlichen Stellungnahmen seien keine aktuellen Krankheitsbefunde zu entnehmen, die die Annahme als begründet erscheinen ließen, dass aufgrund des bestehenden Übergewichts jener Klägerin mit der Möglichkeit wesentlicher, ihre Dienstfähigkeit ausschließender Folgeerkrankungen zu rechnen sei bzw. solche künftig nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnten, auch habe die Amtsärztin im Rahmen ihrer Vernehmung als Sachverständige solche nicht aufzuzeigen vermocht. Bei seiner neuerlichen Prüfung werde der Beklagte sämtliche Einzelfallumstände, unter anderem die erbliche Disposition jener Klägerin, ihr Lebensalter, aber auch die Tatsache, dass typische Folgeerkrankungen von Gewicht - Diabetes, Hypertonie - bei ihr trotz langjährigen Übergewichts bislang nicht aufgetreten seien, in seine Prognose einzubeziehen haben. Durch diese rechtskräftige Entscheidung des Verwaltungsgerichts war dem Beklagten nicht nur bekannt geworden, dass auch die im Fall der Klägerin eingeholten amtsärztlichen Zeugnisse ersichtlich keine taugliche medizinische Grundlage für eine Eignungsbeurteilung darstellten, vielmehr war ihm zugleich ein Weg aufgezeigt worden, wie bei sachgerechtem Vorgehen im Fall der Klägerin weiter zu verfahren war. Dadurch dass der Beklagte in Kenntnis dieser Entscheidung in der Hoffnung auf eine freiwillige Gewichtsreduzierung der Klägerin in Untätigkeit verharrte, hat er den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt. Randnummer 82 c. Der dargelegte Pflichtenverstoß des Beklagten war ursächlich für die Nichtübernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe. Randnummer 83 Zunächst ist festzustellen, dass der mit ihrem Schreiben vom 6.2.2003 beantragten Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 aus Sicht des Beklagten keine anderen Gründe als die im Streit befindlichen gesundheitlichen Erwägungen entgegenstanden. Insbesondere muss mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass eine Planstelle zur Verfügung stand und die Klägerin unter leistungsbezogenen Kriterien die Voraussetzungen für eine Verbeamtung erfüllte. Der Beklagte ist in Erfüllung der im Arbeitsvertrag der Klägerin enthaltenen Abrede mit Schreiben vom 24.1.2003 unter anderem wegen einer Übernahme in das Beamtenverhältnis an die Klägerin herangetreten und hat ihrem diesbezüglichen Antrag vom 6.2.2003 ausschließlich gesundheitliche Aspekte entgegengehalten. Damit kann mit hinreichender Sicherheit angenommen werden, dass die Klägerin bei Feststellung ihrer gesundheitlichen Eignung aller Voraussicht nach im Anschluss an die amtsärztliche Untersuchung am 17.12.2004 zum nächstmöglichen Einstellungstermin in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden wäre. Randnummer 84 Demnach kommt es für die Kausalität des dargelegten Pflichtenverstoßes des Beklagten für die Nichtverbeamtung der Klägerin ausschließlich darauf an, ob eine sachgerechte medizinische Untersuchung der Klägerin aller Voraussicht nach zu der Feststellung geführt hätte, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, die den Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensdienstzeit überwiegend wahrscheinlich machen. Diese Frage ist auf der Grundlage des vom Senat eingeholten ärztlichen Gutachtens des Chefarztes der Inneren Medizin der ... Klinikum, Privatdozent Dr. F..., vom 9.7.2018 zu bejahen. Randnummer 85
5. aa)Die Verwertung dieses Sachverständigengutachten begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Randnummer 86 Der Beklagte hat den mit Schriftsatz vom 12.8.2018 gestellten Antrag, den Sachverständigen Dr. F... wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, mit Schriftsatz vom 17.10.2018 zurückgenommen. Randnummer 87 Unabhängig hiervon steht einer Verwertung des Gutachtens nach Auffassung des Senats nicht entgegen, dass die Klägerin, worauf der Sachverständige in dem Gutachten selbst hingewiesen hat, seit 2.6.2015 eine Patientin des Sachverständigen ist. Randnummer 88 Ein Grund, einen Sachverständigen gemäß § 98 VwGO in Verbindung mit den §§ 406 Abs. 1 Satz 1, 42 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, kann noch nicht darin gesehen werden, dass eine Partei in ärztlicher Behandlung des Sachverständigen gewesen ist. Vielmehr müssen besondere Gründe hinzutreten, die ein Misstrauen rechtfertigen können, was insbesondere bei einer länger andauernden Behandlung und einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient der Fall sein kann. So reicht etwa eine bloß einmalige ärztliche Behandlung, die nicht zu einem besonderen Vertrauensverhältnis geführt hat, zur Ablehnung des Arztes wegen Besorgnis der Befangenheit nicht aus. 19 OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 24.11.2014 - 4 W 90/14 -, Juris, Rdnr. 27, und 14.6.1962 – 5 W 36/62 -, MDR 1962,910; OLG Köln, Beschluss vom 17.1.1992 – 19 W 59/91 -, Juris, Rdnr. 11; KG Berlin, Beschluss vom 12.7.1973 – 20 W Entsch 767/73 -, Juris (Ls); Damrau in Münchner Kommentar, ZPO, 3. Auflage, § 406 Rdnr. 5; Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 406 Rdnr. 9 OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 24.11.2014 - 4 W 90/14 -, Juris, Rdnr. 27, und 14.6.1962 – 5 W 36/62 -, MDR 1962,910; OLG Köln, Beschluss vom 17.1.1992 – 19 W 59/91 -, Juris, Rdnr. 11; KG Berlin, Beschluss vom 12.7.1973 – 20 W Entsch 767/73 -, Juris (Ls); Damrau in Münchner Kommentar, ZPO, 3. Auflage, § 406 Rdnr. 5; Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 406 Rdnr. 9 Randnummer 89 Nach Maßgabe dieser Grundsätze, die auch außerhalb eines Befangenheitsverfahrens für die Frage der Verwertbarkeit eines Sachverständigengutachtens heranzuziehen sind, unterliegt keinen Bedenken, das Sachverständigengutachten des Dr. F... vom 9.7.2018 als eine taugliche Grundlage zur Beurteilung des Beweisthemas anzusehen und bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Zwar verkennt der Senat nicht, dass die Klägerin seit dem 2.6.2015 und damit im Zeitpunkt der Begutachtung über einen längeren Zeitraum Patientin des Sachverständigen war und dieses Verhältnis über diesen Zeitpunkt hinaus offensichtlich fortbestanden hat. Allerdings hat die Klägerin nachdrücklich und im Hinblick auf die Funktion des Gutachters als Chefarzt der Inneren Medizin eines Krankenhauses auch glaubhaft vorgetragen, dass sie den Sachverständigen in der Regel pro Jahr allenfalls 2-3 Mal für die Dauer von ca. 15 min gesehen habe. Diesen Ausführungen ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Damit waren die Kontakte zwischen der Klägerin und dem Sachverständigen schon in zeitlicher Hinsicht sehr eingeschränkt. Zudem muss berücksichtigt werden, dass das Sachverständigengutachten sich auf die Beurteilung des Gesundheitszustandes der Klägerin in einem Zeitraum bezieht, der lange Zeit vor der Aufnahme der Behandlung der Klägerin durch den Sachverständigen lag. Bei dieser Sachlage ist nicht anzunehmen, dass sich zwischen der Klägerin und dem Sachverständigen ein über ein normales Arzt-Patienten-Verhältnis hinausgehendes besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, das Zweifel an der Objektivität des Sachverständigen und dessen unvoreingenommener Beurteilung des Beweisthemas begründet. Weiter muss gesehen werden, dass der Sachverständige das Patientenverhältnis, wenn auch nicht unmittelbar nach Erteilung des Gutachterauftrages, so doch von sich aus offenbart und ausdrücklich erklärt hat, dass er das Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen recherchiert und erstellt habe, und der Beklagte seine Einwände gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen nicht aufrecht erhalten hat. Randnummer 90
6. bb)In der Sache hat der Sachverständige unter Zugrundelegung des für ihn ermittelbaren Gesundheitszustands der Klägerin zu den Zeitpunkten der amtsärztlichen Untersuchungen vom 2.6.2003 und 17.12.2004 festgestellt, dass sich bis zum Zeitpunkt 2004, also auch 2003 nicht, kein Vollbild eines metabolischen Syndroms und auch kein Hinweis auf die Entwicklung eines solchen metabolischen Syndroms ergeben habe, da bis auf die vorliegende Adipositas bei einem BMI von 36,6 kein weitergehender metabolischer Risikofaktor für ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis erhoben werden könne. Lege man eine Adipositas Grad II zu Grunde, ergebe sich bezogen auf einen Zehnjahreszeitraum in absoluten Zahlen ein Ausfallrisiko von 6 % bis maximal 10 %. Allerdings sei - vorbehaltlich der fehlenden Vorlage weiterer Risikofaktoren des metabolischen Syndroms - bei entsprechender Lebensstilmodifikation wie gesunde Ernährung, versuchte Körpergewichtsreduktion, körperliche Bewegung eher an ein in absoluten Werten 6 %-Risiko mit fallender Tendenz zu denken. Ausgehend hiervon kommt das Gutachten zu dem Ergebnis, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass - bezogen auf den amtsärztlichen Untersuchungszeitpunkt vom 17.12.2004 - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Eintritt einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit der Klägerin zu besorgen gewesen sei. Vielmehr habe auf dem Boden der bis 2004 publizierten medizinischen Ergebnisse unter Ausschöpfung der vorhandenen Kenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin - sogar - nicht davon ausgegangen werden können, dass ein vorzeitiges Ausscheiden zu erwarten sei. Randnummer 91 Die Ausführungen des Sachverständigen berücksichtigen nach eigenen Angaben die bis 2004 verfügbare Literatur und stellen die Begutachtung in den bis zum damaligen Zeitpunkt bekannten wissenschaftlich/klinischen Kontext. Sie sind insgesamt nachvollziehbar und überzeugend. Zwar lagen auch dem Sachverständigen die Akten der Zentralen Gutachtenstelle für Landesbedienstete über die Untersuchungen der Klägerin nicht vor. Diese stehen aber, wie dargelegt, dem Ergebnis des Gutachtens nicht entgegen, sondern bestätigen dieses. Zudem hat die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete mit Schreiben vom 7.8.2018 selbst ausgeführt, dass bis zum Zeitpunkt 2004 keine Hinweise auf das Vollbild eines metabolischen Syndroms vorgelegen hätten und zu bestätigen sei, dass zum damaligen Zeitpunkt keine Hinweise vorhanden gewesen seien, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein vorzeitiger Eintritt einer Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit anzunehmen seien. Damit hat die Zentrale Gutachtenstelle für Landesbedienstete selbst bestätigt, dass das Ergebnis des Sachverständigengutachtens fachlich richtig ist. Vor diesem Hintergrund kann auch der Argumentation des Beklagten, der Sachverständige habe die medizinischen Daten der Klägerin für den relevanten Zeitraum nicht ausreichend ermittelt, nicht gefolgt werden. Randnummer 92 Hätte nach alledem im Zeitpunkt der amtsärztlichen Untersuchungen am 2.6.2003 und am 17.12.2004 eine sachgerechte medizinische Beurteilung der gesundheitlichen Risiken der Klägerin zu dem Ergebnis geführt, dass der Eintritt der vorzeitigen Dienstunfähigkeit oder eine erheblich geringere Lebensarbeitszeit nicht überwiegend wahrscheinlich sind, ist der dem Beklagten anzulastende - eigene und zuzurechnende - Pflichtenverstoß bezogen auf diese Zeitpunkte ursächlich für die Nichtverbeamtung der Klägerin gewesen. Randnummer 93 d. Dadurch dass der Beklagte nach dem Untersuchungstermin am 17.12.2004 von einer Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis abgesehen hat, hat er den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin schuldhaft verletzt. Randnummer 94 Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadenersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Maßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zu Grunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt war. 20 BVerwG, Urteile vom 25.2.2010 - 2 C 22/09 -, Juris, Rdnr. 26, und vom 17.8.2005 - BVerwG 2 C 37.04 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 BVerwG, Urteile vom 25.2.2010 - 2 C 22/09 -, Juris, Rdnr. 26, und vom 17.8.2005 - BVerwG 2 C 37.04 -, Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Randnummer 95 Ausgehend hiervon ist zwar zu beachten, dass die Frage der gesundheitlichen Eignung eines Einstellungsbewerbers sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich nicht einfach zu beantworten ist und die bei der Beurteilung des Pflichtenverstoßes heranzuziehende aktuelle Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem hier in Rede stehenden Zeitpunkt nicht vorlag. Fallbezogen ist die Sach- und Rechtslage indessen maßgeblich dadurch geprägt, dass das für den Beklagten zuständige Verwaltungsgericht in einem ganz ähnlich gelagerten Fall mit rechtskräftigem Urteil vom 15.12.2003 entschieden hat, dass allein ein bestehendes - auch ausgeprägtes - Übergewicht als solches keinen Eignungsmangel in gesundheitlicher Hinsicht begründe, vielmehr eine solche Beurteilung nur aufgrund einer einzelfallbezogenen Betrachtung der individuellen Situation des Bewerbers getroffen werden kann. Damit musste sich dem für den Beklagten handelnden Amtswalter aufdrängen, dass auch die im Fall der Klägerin zu Grunde liegenden amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 und vom 20.12.2004 keine fundierte Tatsachenbasis zur Beurteilung ihrer gesundheitlichen Eignung darstellten und es insoweit zumindest weitergehender Untersuchungen bedurfte. 21 siehe hierzu auch VG Ansbach, Urteil vom 31.1.2006 - AN 1 K 05.03079 -, Juris, Rdnr. 3, wonach bei einem BMI von 38 behördlicherseits weitergehende internistische und orthopädische Zusatzbegutachtungen zur Abklärung von Risikofaktoren für erforderlich angesehen wurden, die vom dortigen Kläger allerdings verweigert wurden. siehe hierzu auch VG Ansbach, Urteil vom 31.1.2006 - AN 1 K 05.03079 -, Juris, Rdnr. 3, wonach bei einem BMI von 38 behördlicherseits weitergehende internistische und orthopädische Zusatzbegutachtungen zur Abklärung von Risikofaktoren für erforderlich angesehen wurden, die vom dortigen Kläger allerdings verweigert wurden. Hinzu tritt mit Gewicht, dass die am 17.12.2004 tätig gewordene Amtsärztin im vorbezeichneten Prozess vernommen worden ist und daher auch ihr zu diesem Zeitpunkt die rechtlichen Anforderungen an ihr ärztliches Urteil bekannt gewesen sein mussten. Randnummer 96 Durch die Nichteinlegung eines Rechtsbehelfs gegen das vorgenannte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15.12.2003 hat der Beklagte sogar zum Ausdruck gebracht anzuerkennen, dass auf der Grundlage vergleichbarer amtsärztlicher Feststellungen eine Verbeamtung nicht verweigert werden darf. Diese Maßstäbe hätte er auf das zur gleichen Zeit anhängige Verbeamtungsverfahren der Klägerin übertragen und somit aus Gründen der Gleichbehandlung zumindest in weitere Untersuchungen eintreten müssen. Randnummer 97 Eine andere Beurteilung des Verschuldens ergibt sich auch nicht daraus, dass in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt, in dem eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe fehlerhaft unterlassen worden ist, nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung noch ein strengerer Prognosemaßstab gegolten hat, demzufolge eine gesundheitliche Eignung nur dann zu bejahen war, wenn der Eintritt der Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen war. 22 BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 62 BVerwG, Urteil vom 25.7.2013, wie vor, Rdnr. 62 Die Ausführungen des Beklagten in seinen Schreiben vom 5.6.2003 und vom 11.1.2005 lassen eine irgendwie geartete Subsumtion unter diesen Prognosemaßstab nicht ansatzweise erkennen. In den Schreiben ist der Klägerin lediglich unter Bezugnahme auf die jeweiligen amtsärztlichen Zeugnisse mitgeteilt worden, dass gegen ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis „gesundheitliche Bedenken“ bestünden. Ein Bezug dieser gesundheitlichen Bedenken zur Frage eines vorzeitigen Eintritts der Dienstunfähigkeit oder einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit lässt sich den Schreiben ebenso wenig entnehmen wie Ausführungen zum angewandten Prognosemaßstab. Nichts anderes ergibt sich, wenn die den genannten Schreiben des Beklagten zu Grunde liegenden amtsärztlichen Zeugnisse vom 2.6.2003 und 20.12.2004 selbst in den Blick genommen werden. Hierin wird lediglich auf die „Risikofaktoren, frühzeitig an Herz-Kreislauferkrankungen oder Erkrankungen des Stütz- und Bewegungsapparates zu leiden“, hingewiesen. Die so beschriebenen Krankheiten können aber ganz unterschiedliche Erscheinungsformen und Ausprägungen haben, ohne dass sich sagen lässt, dass sie in einer relevanten Häufigkeit oder Intensität zu einem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand oder zu einer erheblich geringeren Lebensarbeitszeit führen werden. Damit lässt sich nicht mit der gebotenen Klarheit feststellen, dass der für den Beklagten handelnde Amtswalter eine Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Anwendung des damals maßgeblichen Prognosemaßstabes abgelehnt hat. Randnummer 98 Ungeachtet dessen weist die Einschätzung des Gutachters, dass bei der Klägerin bezogen auf einen Zehnjahreszeitraum ein Ausfallrisiko lediglich von 6% bis maximal 10%, bei entsprechender Lebensführung sogar nur um 6%, noch dazu mit abfallender Tendenz, festgestellt werden könne und auf dem Boden der bis 2004 publizierten medizinischen Ergebnisse unter Ausschöpfung der vorhandenen Kenntnisse zum Gesundheitszustand der Klägerin nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein vorzeitiges Ausscheiden zu erwarten sei, mit Gewicht darauf hin, dass im Falle der gebotenen sachgerechten medizinischen Untersuchung der Klägerin eine gesundheitliche Eignung selbst in Anwendung des strengeren Prognosemaßstabes zu bejahen gewesen wäre. Randnummer 99 Ein die Schadensersatzpflicht auslösendes Verschulden des Beklagten ist daher in Bezug auf den Untersuchungszeitpunkt 17.12.2004 gegeben. Randnummer 100 e. Schließlich hat es die Klägerin nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Randnummer 101 Hierzu führt das Verwaltungsgericht zutreffend aus, dass nach dem im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB, der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandt ist, eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Betroffene - etwa ein Einstellungsbewerber - es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Betroffene hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadenersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt vom Betroffenen vielmehr, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es gar nicht erst zum Schadenseintritt kommt. Hierzu gehört auch die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes. Randnummer 102 Ausgehend hiervon kann allerdings der Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe nicht alles Erforderliche getan, um einen Schadensersatzanspruch abzuwenden, nicht gefolgt werden. Zwar erscheint fraglich, ob sich die Klägerin mit Erfolg darauf berufen kann, dass sie in Bezug auf die Relevanz ihres Übergewichts für die Beurteilung ihrer gesundheitlichen Eignung einem vom Beklagten verursachten und unterhaltenen Rechtsirrtum aufgesessen war und sie daher die Rechtsansicht des Beklagten hinsichtlich i