Zulässigkeit einer vorsorglichen Bestellung eines weiteren Testamentsvollstreckers Leitsatz In Ermangelung eines wirksamen Ersuchens des Erblassers, das sich dem Testament - ggf. durch Auslegung - ent

kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker ernennen, wenn der Erblasser in seinem Testament darum ersucht hat. Auch die Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers ist unter diesen Voraussetzungen möglich (OLG Zweibrücken, FamRZ 2000, 323; Staudinger/Reimann

§ 2200, Rn.

3; Planck,

1. und
2. Aufl., § 2200 Erl. 1). Ob ein solches Ersuchen vorliegt, ist von Amts wegen zu prüfen. Dieses muss vom Erblasser gestellt sein, das Ersuchen eines Erben oder eines anderen Nachlassbeteiligten genügt nicht (BayObLG, KGJ 49 A 249; KG, OLGE 42, 139; Staudinger/Reimann

§ 2200, Rn.

5). Nach allgemeiner Meinung muss der Erblasser das Ersuchen gemäß § 2200 Abs. 1

nicht ausdrücklich stellen; es genügt, dass sich durch Auslegung, gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung der letztwilligen Verfügung (§§ 133, 2084

) ein darauf gerichteter Wille des Erblassers feststellen lässt (BayObLG, NJW-RR 1988, 387; OLG Hamm, OLGZ 1976, 20; KG OLGE 42, 139; Staudinger/Reimann

§ 2200, Rn.

7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. April 2013 – IV ZB 42/12, NJW-RR 2013, 905). Die Einsetzung eines weiteren Testamentsvollstreckers kommt vornehmlich dann in Betracht, wenn das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der vom Erblasser benannten Person fortdauern zu lassen; insoweit ist von maßgeblicher Bedeutung, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bestimmt haben und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt aus, auch nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen, insbesondere ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind (BayObLG, NJW-RR 1988, 387; OLG Hamm OLGZ 1976, 20; OLG Düsseldorf, FamRZ 2018, 1863). Auch wenn der Erblasser dem Testamentsvollstrecker die Pflicht auferlegt, einen Nachfolger zu ernennen, enthält dies nicht ohne weiteres ein Ersuchen an das Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen (BayObLG, NJW-RR 1988, 387; KG, OLGE 42, 139; Weidlich, in: Palandt,

1. Aufl., § 2200 Rn. 2). Welchen Willen der Erblasser hatte, muss vielmehr wenigstens andeutungsweise aus der letztwilligen Verfügung erkennbar sein. Zur Feststellung des Erblasserwillens sowie der Gründe, die ihn zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben, muss der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde liegen, als Ganzes gewürdigt werden; auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 86, 41/45 f.; BayObLGZ 1976, 67/75; 1982, 159/164).
2. Randnummer 17 In Anwendung dieser Grundsätze kam die Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gegenwärtig nicht in Betracht. Die Beteiligte zu 2) ist derzeit wirksam zur Testamentsvollstreckerin eingesetzt. Für die Bestellung eines Außenstehenden als weiteren Mitvollstrecker fehlt es an einem entsprechenden Ersuchen des Erblassers; dieses kann, entgegen der in dem Nichtabhilfebeschluss vertretenen Auffassung, dem gemeinschaftlichen Testament nicht, auch nicht durch ergänzende Auslegung gemäß §§ 133, 2084

, entnommen werden. Randnummer 18 Dagegen spricht schon entscheidend, dass das Testament in Bezug auf Art und Weise der Testamentsvollstreckung und insbesondere für Fälle eines (künftigen) Wegfalles der Beteiligten zu 2) dezidierte Regelungen enthält, die diese Möglichkeit regeln und die zu diesem Zweck konkrete weitere Personen ersatzweise als Testamentsvollstrecker benennen. Dies zeigt, dass die Testierenden bei der Frage der Testamentsvollstreckung eine umfängliche, möglichst alle Eventualitäten berücksichtigende Regelung treffen wollten. Dem Amtsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass der vorliegende Fall eines Interessenkonflikts von der testamentarischen Regelung nicht unmittelbar erfasst wird, weil der dort beschriebene „Wegfall“ des zunächst berufenen Testamentsvollstreckers noch nicht eingetreten ist. Doch selbst unter der Prämisse, dass bei Abfassung des Testaments dieser Fall nicht bedacht worden sein könnte, liegt jedenfalls die Annahme einer stillschweigenden Ermächtigung des Nachlassgerichts zur Ernennung eines Außenstehenden, d.h. einer Person außerhalb des im Testament aufgezählten Personenkreises, fern. Vielmehr zeigen die Vorgaben und insbesondere die Benennung mehrerer aufeinander folgender Ersatzpersonen, dass es den Verfassern der letztwilligen Verfügung vordringlich darauf ankam, in erster Linie die von ihnen dazu auserwählten Personen zu – ggf. weiteren – Testamentsvollstreckern zu berufen. Dieser erkennbar zum Ausdruck gebrachte Wille würde missachtet, wenn, hiervon abweichend, ein Außenstehender zum (auch: weiteren) Testamentsvollstrecker berufen würde, bevor nicht alle anderen, ausdrücklich genannten Personen weggefallen sind. Randnummer 19 Doch auch die sonstigen Umstände und die Lebenserfahrung, die bei der Auslegung zu berücksichtigen sind, führen vorliegend zu keinem anderen Ergebnis; insbesondere bestand danach aus Sicht der Testierenden für die vom Amtsgericht in Anspruch genommene Befugnis zur Ernennung eines Mitvollstreckers keine Notwendigkeit. Dem hier in Rede stehenden, von der weiteren Betreuerin der Beteiligten zu 1) behaupteten Umstand, die Beteiligte zu 2) schädige das Nachlassvermögen und müsse deshalb entlassen werden, wird im Verfahren nach § 2227

nachzugehen sein. Dort kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere weil der Testamentsvollstrecker begründeten Anlass zu der Annahme gegeben hat, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des Erblasserwillens hinderlich sei oder die Interessen der am Nachlass Beteiligten schädigen oder erheblich gefährden werde (Senat, Beschluss vom

1. August 2018 – 5 W 2/18, ZEV 2019, 29; Beschluss vom
2. Juli 2020 – 5 W 26/20, ZEV 2020, 791, jew. m.w.N.). Einer zusätzlichen, vorsorglichen Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers bedarf es insoweit nicht; dass dies hier gleichwohl gewollt war, müsste in dem Testament schon irgendeinen Anklang finden und ist hier nicht zu ersehen. Dazu kommt, dass die Auslegung letztwilliger Verfügungen im Zweifel stets darauf gerichtet sein muss, der Verfügung zum Erfolg zu verhelfen (§ 2084

), eine testamentarische Regelung, die darauf abzielte, das Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers mit vorläufigen Maßnahmen begleitend zu flankieren, jedoch dem Wesen der Testamentsvollstreckung widerspräche. Aus der Natur des Amtes folgt, dass eine Entlassung stets mit endgültiger Wirkung erfolgen muss (vgl. KG, OLGE 46, 231); eine nur vorläufige Entlassung des eingesetzten Testamentsvollstreckers scheidet dagegen aus, weil das Nachlassgericht nicht die Möglichkeit hat, während dieser Zeit anderweitig Vorsorge für den Nachlass zu treffen, etwa vorübergehend einen Dritten von Amts wegen zum Testamentsvollstrecker zu ernennen (OLG Köln, NJW-RR 1987, 71). Auch die – vorliegend in Rede stehende – Ernennung eines Außenstehenden zum Mitvollstrecker liefe darauf hinaus, vor der gebotenen Entscheidung über den Entlassungsantrag in die Amtsführung der Beteiligten zu 2) einzugreifen; eine solche Befugnis steht dem Nachlassgericht aber nicht zu (OLG Köln, NJW-RR 1987, 71). Dass die Beteiligten ihrer letztwilligen Verfügung stillschweigend einen solchen – rechtlich nicht umsetzbaren – Willen beimessen wollten, kann nicht angenommen werden. Randnummer 20 Der Senat verkennt bei all dem nicht, dass die Entscheidung der Rechtspflegerin von dem ersichtlichen Bemühen getragen war, Schaden vom Nachlass abzuwenden. Auch sieht er durchaus Anhaltspunkte, die hier für eine pflichtwidrige Amtsführung der Beteiligten zu 2) sprechen könnten, wenngleich die zugrunde liegenden Vorgänge bislang noch nicht ausreichend aufgearbeitet sein dürften und vom Nachlassgericht in eigener Zuständigkeit aufzuklären sein werden (§ 26 FamFG). Indes geht es nicht an, die mit endgültiger Wirkung zu treffende Entscheidung über die beantragte Entlassung durch vorläufige Maßnahmen faktisch vorwegzunehmen; dafür besteht aber auch deshalb kein zwingendes Bedürfnis, weil der Erbe – ggf. durch seinen Betreuer – den in der Zwischenzeit notwendigen Schutz dadurch erreichen könnte, dass er seinen Rechtsanspruch gegen den Testamentsvollstrecker auf ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses im Zivilprozess durchsetzt (OLG Köln, NJW-RR 1987, 71). 3. Randnummer 21 Der Senat sieht davon ab, eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Kostenentscheidung zu treffen, weil er dies unter den gegebenen Umständen für angemessen erachtet. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), bestanden nicht.