Testpflicht im Einzelhandel während der Corona-Pandemie (Sportgeschäft) Leitsatz 1. Ein der Testpflicht unterliegender Betreiber eines Einzelhandelsgeschäftes kann aus der Lage seines Geschäfts in ein

§ 47Abs. 6 Vw

GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach

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GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen sie sich nicht – auch nicht in der Tendenz – verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung 3 vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt bei der gebotenen prognostischen Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht die vorläufige Aussetzung der Vollziehung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP. Randnummer 8 1. Ob die – hinsichtlich ihres Zustandekommens einschließlich ihrer Inkraftsetzung durch die Verkündung im Amtsblatt des Saarlandes am 21.5.2021 (§ 1 Abs. 2 AmtsblG) 4 vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) keinen Bedenken unterliegende – Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in den §§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 und 2, 28 a IfSG findet, kann im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden. Eine „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag können insbesondere nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Bei der in § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP geregelten Bedingung der Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests nach Maßgabe des § 5a VO-CP handelt es sich um eine „Beschränkung“ im Sinne der vorgenannten Bestimmung des IfSG. Eine Beschränkung ist der Wortbedeutung nach jede Einschränkung oder Begrenzung. Die Wortlautgrenze wird daher nicht überschritten, wenn statt einer voraussetzungsunabhängigen Ausübung eine solche an die Bedingung eines negativen Tests geknüpft wird. 5 vgl. ausführlich zum Vorliegen einer Beschränkung infolge einer „Testpflicht“ OVG Bautzen, Beschluss vom 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, juris vgl. ausführlich zum Vorliegen einer Beschränkung infolge einer „Testpflicht“ OVG Bautzen, Beschluss vom 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, juris Randnummer 9 2. Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung lässt sich ein Verstoß der angegriffenen Bestimmung der Verordnung gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten derzeit nicht feststellen. Randnummer 10

1. a)Ein Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG infolge einer Nichteinhaltung des für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit liegt voraussichtlich nicht vor. Randnummer 11 Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, infolge der Testpflicht sei es ihr wegen des Kundenrückgangs nicht mehr möglich, ihren Beruf auszuüben. Bei der angegriffenen Regelung handelt es sich um eine Berufsausübungsregelung, denn die Antragstellerin kann ihr Geschäft mit der Maßgabe, dass ihre Kunden einen negativen „Corona-Test“ beim Betreten des Geschäfts vorlegen, weiter betreiben. Randnummer 12 Dass das Betreten des Einzelhandels von der Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests abhängig gemacht wird, stellt ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Verbreitung des Virus COVID-19 dar. Ziel der ergriffenen Maßnahme ist es, den Anstieg des Infektionsgeschehens auf eine wieder nachverfolgbare Größe zu senken, um so eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Die Durchführung eines Tests ist problemlos und häufig sogar kostenlos möglich. Es gibt mittlerweile eine Vielzahl von Teststellen, die die vorhandene Nachfrage bewältigen können. Im Saarland gibt es sowohl Schnelltestzentren und Testzentren der Landesregierung als auch Testangebote in den Landkreisen. 6 vgl. saarland.decorona/testzentrum/testmöglichkeiten vgl. saarland.decorona/testzentrum/testmöglichkeiten Neben den Testzentren bieten auch inzwischen viele Ärzte, Apotheken und private Zentren die Tests an. Der Einwand der Antragstellerin, die Testverpflichtung mache unter Infektionsschutzgesichtspunkten wegen der fehlenden baulichen Trennung im Gebäude keinen Sinn, lässt unberücksichtigt, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es durchaus auch Kunden geben kann, die das Gebäude gezielt zu dem Zweck betreten, das Sportgeschäft der Antragstellerin aufzusuchen. Insoweit macht es unter dem Aspekt des Infektionsschutzes schon einen Unterschied, ob diese Personen getestet sind oder nicht. Randnummer 13 Mögliche Hygiene- und Schutzmaßnahmen in den Ladengeschäften stellen zwar ein milderes, aber ein nicht gleich geeignetes Mittel dar. In Einzelhandelsgeschäften kommen typischerweise eine bestimmte Anzahl wechselnder Personen mit unter Umständen längerer Verweildauer in geschlossenen Räumen zusammen. Dass das Betreten solcher Geschäfte derzeit nur unter Vorlage eines negativen Tests möglich ist, stellt ein milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Schließung dar, die die Antragstellerin wesentlich stärker belasten würde. Die deutliche Ausweitung der Tests ist nach dem vom Antragsgegner gegenwärtig verfolgten „Saarland-Modell“ ein ganz wesentlicher Baustein, um in verschiedenen Bereichen die Gewährleistung von bestimmten Grundfreiheiten zu ermöglichen. 7 vgl. dazu bereits die Beschlüsse des Senats vom 16.4.2021 - 2 B 95/21 - und vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 -, jeweils bei juris vgl. dazu bereits die Beschlüsse des Senats vom 16.4.2021 - 2 B 95/21 - und vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 -, jeweils bei juris Randnummer 14 Die Regelung führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Zwar mag es zutreffen, dass diese auch deshalb erhebliche Umsatzeinbußen erleidet, weil die Kunden keinen Test vorlegen und deshalb nicht „nebenbei“ das Geschäft der Antragstellerin aufsuchen können. Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen haben kann, müssen bei einer Güterabwägung die Interessen der Antragstellerin an einem Aufsuchen ihrer Geschäfte ohne vorherigen Test hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin nicht gänzlich untersagt ist, ihr Sportgeschäft zu betreiben. Randnummer 15
2. b)Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich ebenfalls nicht vor. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt. 8 vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei dem Ansatz des stufenweisen Hochfahrens eine strikt am Gedanken der Gleichbehandlung aller betroffenen Lebensbereiche orientierte Regelung nicht leistbar ist. 9 vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris Welche Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber in ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes und weiterer, auch volkswirtschaftlicher Gesichtspunkte zu entscheiden. Dabei kommt ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Dass dieser Spielraum hier überschritten wurde, ist nicht erkennbar. Die angegriffene Regelung bezweckt wie oben erwähnt eine Einschränkung des Betriebs, um die Pandemie zu bekämpfen. Letztlich handelt es sich um eine Zugangsbeschränkung, vergleichbar mit der Notwendigkeit einer Mund-Nasen-Bedeckung. Der sachliche Grund hierfür liegt in dem erhöhten Schutz vor einer Infektionsgefahr, wenn ein negativer Test vorgelegt wird. Randnummer 16 Daran gemessen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners, außer den in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 16 VO-CP bestimmten Bereichen nicht auch Einzelhandelsgeschäfte wie das der Antragstellerin, die in einem SB-Warenhaus angesiedelt sind, von der Testverpflichtung ihrer Kunden auszunehmen, aus heutiger Sicht aller Voraussicht nach keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vorgenommene Auswahl der Geschäfte, die von der Testverpflichtung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP ausgenommen sind, ist mit Blick auf die beabsichtigte Sicherstellung der Grundversorgung der Bevölkerung jedenfalls nicht offenkundig willkürlich. Randnummer 17 Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine andere Einschätzung. Sie beruft sich vor allem darauf, dass sich ihr Sportgeschäft „unter einem Dach“ mit dem SB-Warenhaus befindet, welches von Kunden ohne Test (mit einer medizinischen oder FFP-2 Maske) betreten werden darf. Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Geschäft der Antragstellerin und dem SB-Warenhaus besteht jedoch darin, dass das SB-Warenhaus zum überwiegenden Teil einen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 VO-CP von der Testverpflichtung ausgenommenen Lebensmittelhandel betreibt und damit der Grundversorgung der Bevölkerung mit den Dingen des täglichen Lebens dient. Dieser sachliche Unterschied rechtfertigt die Ungleichbehandlung des Sportgeschäfts der Antragstellerin gegenüber dem SB-Warenhaus. Dass dort in erheblichem Umfang auch Waren verkauft werden, die ihrem Sortiment entsprechen, hat die Antragstellerin nicht behauptet. 10 Vgl. zu der (jetzt in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltenen) Regelung zu Mischsortimenten die kritischen Anmerkungen in dem Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 -, juris Vgl. zu der (jetzt in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltenen) Regelung zu Mischsortimenten die kritischen Anmerkungen in dem Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 -, juris Soweit sie auf die fehlende bauliche Trennung innerhalb des Gebäudes sowie darauf verweist, dass es bezüglich der Verbreitung der Aerosole keinen Unterschied mache, ob sich ein Kunde wenige Zentimeter vor oder innerhalb ihres Ladenlokals befinde, betrifft dies die im Rahmen des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zu prüfende – hier bereits bejahte – Eignung der Regelung zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz lässt sich daraus nicht herleiten. Der Antragsgegner hat als Differenzierungskriterium, ob eine Testverpflichtung besteht, auf die Art des Geschäfts und die sich daraus ergebende Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung abgestellt. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um ein sachgerechtes Kriterium. Die von der Antragstellerin angeführte Lage ihres Geschäfts „unter einem Dach“ mit dem und ohne bauliche Trennung ist demgegenüber kein Kriterium, dem in der Verordnung Bedeutung beigemessen wird. Eine derartige Abgrenzung nach der baulichen Situation dürfte im Übrigen aufgrund der Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten überaus schwierig, wenn nicht gar undurchführbar sein. Darauf muss hier aber nicht weiter eingegangen werden, da das vom Antragsgegner gewählte, notwendigerweise typisierende Differenzierungskriterium nach der Art des Geschäfts nicht willkürlich ist. III. Randnummer 18 Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 19 Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht. Randnummer 20 Der Beschluss ist unanfechtbar. Fußnoten 1) vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Juris 2) vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach

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GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen 3) vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt 4) vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) 5) vgl. ausführlich zum Vorliegen einer Beschränkung infolge einer „Testpflicht“ OVG Bautzen, Beschluss vom 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, juris 6) vgl. saarland.decorona/testzentrum/testmöglichkeiten 7) vgl. dazu bereits die Beschlüsse des Senats vom 16.4.2021 - 2 B 95/21 - und vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 -, jeweils bei juris 8) vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> 9) vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris 10) Vgl. zu der (jetzt in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltenen) Regelung zu Mischsortimenten die kritischen Anmerkungen in dem Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 -, juris