SGB VIII für familienähnliche Betreuungsformen“, Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V., Prof. Dr. Jan Kepert, Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl, Oktober 2021. „
SGB VIII für familienähnliche Betreuungsformen“, Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V., Prof. Dr. Jan Kepert, Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl, Oktober 2021. vorlegt, muss diese Frage im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entschieden werden. Nach dem durch das Gesetz zur Stärkung von Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendstärkungsgesetz - KJSG) vom 3.6.2021 eingeführten § 45a Satz 1 SGB VIII ist eine Einrichtung eine auf gewisse Dauer und unter der Verantwortung eines Trägers angelegte förmliche Verbindung ortsgebundener räumlicher, personeller und sachlicher Mittel mit dem Zweck der ganztägigen oder über einen Teil des Tages erfolgenden Betreuung oder Unterkunftsgewährung sowie Beaufsichtigung, Erziehung, Bildung, Ausbildung von Kindern und Jugendlichen außerhalb ihrer Familie. Die in das Gesetz aufgenommene Definition entspricht im Wesentlichen dem bereits früher geltenden Begriffsverständnis, wonach ausgehend vom Entwurf der Bundesregierung zum Kinder- und Jugendhilfegesetzes vom 1.12.1989 allgemein unter einer Einrichtung im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbindung sächlicher und personeller Mittel verstanden wurde, die unter der Verantwortung eines Trägers den genannten Zwecken der Betreuung oder Unterkunftsgewährung zu dienen bestimmt ist, in ihrem Bestand und Charakter vom Wechsel der Kinder oder Jugendlichen, die betreut werden oder denen Unterkunft gewährt wird, weitgehend unabhängig ist und die zudem einen Orts- und Gebäudebezug aufweist. 3 vgl. BVerwG, Urteil vom 24.8 2017 – 5 C 1/16 –, BVerwGE 159, 314-322; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.7.2021 – 12 A 395/18 –, m.w.Nw.; juris vgl. BVerwG, Urteil vom 24.8 2017 – 5 C 1/16 –, BVerwGE 159, 314-322; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.7.2021 – 12 A 395/18 –, m.w.Nw.; juris Nach § 45a Satz 2 SGB VIII unterfallen familienähnliche Betreuungsformen nicht dem Einrichtungsbegriff, es sei denn, sie sind fachlich und organisatorisch in eine betriebserlaubnispflichtige Einrichtung eingebunden (Satz 3 der genannten Vorschrift). Ob die Antragstellerin ihrem Verständnis 4 vgl. insoweit die Ausführungen in der bereits zitierten Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V. als Anlage zum Schriftsatz vom 12.11.2021 vgl. insoweit die Ausführungen in der bereits zitierten Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V. als Anlage zum Schriftsatz vom 12.11.2021 nach diese Voraussetzungen erfüllt, kann vorliegend dahinstehen, denn selbst wenn sie als solche einzuordnen wäre, kann derzeit nach Lage der Akten nicht festgestellt werden, dass sie unter den Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SGB VIII einen Anspruch auf Erteilung der Betriebserlaubnis hätte. Randnummer 14 Nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII bedarf der Träger einer Einrichtung nach § 45a SGB VIII für den Betrieb der Einrichtung der Erlaubnis. Die Erteilung der Betriebserlaubnis setzt voraus, dass das Kindeswohl in der Einrichtung gewährleistet ist, § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Unter Zugrundelegung der einschlägigen Vorschriften hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die für die Erteilung der Erlaubnis erforderliche Gewährleistung des Kindeswohls nach der Konzeption der Antragstellerin nicht in dem erforderlichen Maße gewährleistet ist, weil der Träger ausschließlich familienanaloge Wohnformen anbietet, die nicht in eine übergeordnete Einrichtung der stationären Erziehungshilfe eingebunden sind, und es an Strukturen fehlt, um den Kinderschutz in ausreichender Weise sicherzustellen. Diese Annahme des Verwaltungsgerichts wird durch das Beschwerdevorbingen nicht in einer Weise in Zweifel gezogen, die ein Obsiegen in der Hauptsache als überwiegend bzw. hochgradig wahrscheinlich erscheinen lässt. Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand des Senats im vorliegenden Eilverfahren werfen das von der Antragstellerin dargetane (in Teilen überarbeitete) Rahmenkonzept vom 16.5.2021 und ihr Entlastungskonzept weiterhin tatsächliche Fragen auf, deren Klärung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten ist. Randnummer 15 Der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe den Wortlaut des § 45 SGB VIII in unzulässiger Weise um den Begriff des „strukturellen Kinderschutzes“ erweitert und sich in der angegriffenen Entscheidung nicht mit dem von ihr beabsichtigten Personaleinsatz, der auf der Grundlage der Empfehlungen der Landesjugendämter basiere, auseinandergesetzt, verfängt nicht. Die Formulierung „struktureller Kinderschutz“ stellt kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal der Vorschrift dar, sondern ist vielmehr ein Teilaspekt des in dem § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII verwendeten Oberbegriffs „Kindeswohl“, welches das gesamte Wohlergehen eines Kindes oder Jugendlichen in der Einrichtung umfasst und den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Erteilung einer Betriebserlaubnis bildet 5 vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 24.7.2017 – 12 CE 17.704 –, juris vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 24.7.2017 – 12 CE 17.704 –, juris . Dieses Begriffsverständnis geht eindeutig aus den vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Ausführungen des Antragsgegners auf Seiten 4 und 5 des angefochtenen Bescheides (… im Sinne der Gewährleistung des Kindeswohls…) hervor. Konkret angesprochen in diesem Zusammenhang ist die zur Gewährleistung des Kindeswohls erforderliche personelle und räumliche Infrastruktur der Einrichtung, die es ermöglicht, eine Unterbringung und Versorgung der betreuten Minderjährigen auch in Krisen- bzw. Ausfallzeiten zu gewährleisten. Diesem Erfordernis wird die Konzeption der Antragstellerin, nach der im Wesentlichen externe pädagogische Kräfte zur Entlastung der Partnerfamilie und bei Krisen auf der Ebene der Kinder und Jugendlichen herangezogen werden sollen, nach Aktenlage nicht hinreichend gerecht, so dass eine Gefährdung des Kindeswohls nicht ausgeschlossen werden kann. Der Rahmenkonzeption „Partnerfamilien“ vom 16.5.2021 zufolge handelt es sich bei der Zielgruppe der Antragstellerin um Kinder und Jugendliche, die einer engmaschigen und konstanten Betreuung, Versorgung und Begleitung bedürfen und daher besonders schutzbedürftig sind. Zum betreuten Personenkreis gehören u.a. junge Menschen, die aufgrund einer ärztlichen bzw. psychotherapeutischen Diagnostik unterschiedliche Einschränkungen, wie z.B. Störungen des Sozialverhaltens, kombinierte Störung des Sozialverhaltens und der Emotionen, Alkoholembryopathie oder emotionale Störungen des Kindesalters 6 vgl. Seiten 6, 7 der Rahmenkonzeption Partnerfamilien (Seiten 728, 729 der Verwaltungsunterlagen) vgl. Seiten 6, 7 der Rahmenkonzeption Partnerfamilien (Seiten 728, 729 der Verwaltungsunterlagen) aufweisen. Wegen der bei den betreuten Minderjährigen aufgrund ihrer Einschränkungen einhergehenden Verhaltensweisen und Symptomen ist es von besonderer Bedeutung, dass verlässliche Strukturen und Mechanismen vorhanden sind, die ihre kontinuierliche adäquate Betreuung und Unterbringung gerade auch bei Ausfallzeiten der Partnerfamilie und insbesondere in akuten Krisensituationen, in denen z.B. ein weiterer Aufenthalt der betreuten Personen in der Wohngemeinschaft mit der Partnerfamilie nicht mehr möglich ist, gewährleisten. Die in der Rahmenkonzeption und dem Entlastungskonzept dargestellten Handlungsabläufe im Hinblick auf Krisenzeiten auf der Ebene der Kinder und Jugendlichen sowie auf der Ebene der pädagogischen Fachkraft werfen Zweifel auf, ob diese tatsächlich die Gewährleistung des Kindeswohls sicherstellen. Da die „Partnerfamilie“ die betroffenen Kinder und Jugendlichen in ihren eigenen, privaten Räumlichkeiten aufnimmt, ist jedenfalls auf längere Sicht ein Austausch durch andere pädagogische Fachkräfte nicht möglich. Die Antragstellerin unterhält andernorts keine alternativen Versorgungs- und Betreuungsstrukturen oder Kurzzeitunterbringungsmöglichkeiten wie beispielsweise eine Wohngruppe oder Notfallplätze, um eine geeignete Unterbringung bzw. Betreuung der betreffenden Kinder zu ermöglichen. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Einhaltung bzw. mögliche Aufstockung des Personalschlüssels für die zusätzlichen Fachkräfte und die hauswirtschaftlichen Hilfskräfte. Dem hält der Antragsgegner zu Recht entgegen, dass die Einhaltung des Personalschlüssels für die Gewährleistung des Kindeswohls bei der Konzeption „Partnerfamilie“ nicht allein maßgeblich ist. Zu berücksichtigen ist vielmehr ebenfalls, dass es vorliegend an den Strukturen einer übergeordneten betriebserlaubnispflichtigen Einrichtung fehlt, um längerfristige Ausfallzeiten auffangen zu können. Einerseits hat die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung vom 29.9.2020 ein „Jahreskontingent von über 500 Stunden“ an Entlastungszeiten errechnet, welches ihren Darlegungen zufolge auch geballt genutzt werden könne. Andererseits erscheint aber fraglich, ob ein derartiger flexibilisierter Einsatz in der Praxis realisierbar ist, da der Rahmenkonzeption der Antragstellerin vom 16.5.2021 (Seite 34 letzter Satz im vorletzten Absatz) zufolge die pädagogischen Entlastungskräfte fester und konstanter Bestandteil der Entlastung der Familien sein sollen. Nicht hinreichend konkret geklärt ist zudem, wie eine Entlastung im Einzelfall sofort vor Ort personalisiert werden könnte. Die Antragstellerin hat hierzu in der Rahmenkonzeption vom 16.5.2021 vorgesehen, dass bei kurz- und mittelfristigen Ausfällen die pädagogischen Entlastungs- und die Springerkräfte stellvertretend die Aufgaben der innewohnenden Fachkraft übernehmen würden. Eine der beiden Personen ziehe zu diesem Zweck in das Vertretungszimmer der Partnerfamilie ein, für diese Person stünden ein eigenes Bett und ein Bad zur Verfügung. Dieser vorgesehene Einsatzplan wirft aber vor dem Hintergrund, dass diese externe Person jedenfalls nicht längerfristig in dem Privathaushalt der Partnerfamilie untergebracht werden kann, erhebliche Zweifel an der Realisierbarkeit auf. Die aufgezeigten tatsächlichen Fragen im Hinblick auf die Tragfähigkeit und Realisierbarkeit der Konzeption der Antragstellerin sind einer Klärung im vorliegenden (Eil-)Verfahren nicht zugänglich und bleiben daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass mit Blick auf das hohe Schutzgut des Kindeswohls nach derzeitigem Erkenntnisstand kein belastbares Konzept dargetan ist, auf dessen Grundlage eine für die Antragstellerin positive Entscheidung des Antragsgegners getroffen werden könnte. Randnummer 16 Das Abwarten auf den Ausgang der Hauptsacheentscheidung stellt sich für die Antragstellerin schließlich nicht als unzumutbar dar. Hierzu reichen die Hinweise auf wirtschaftliche Nachteile und eingegangene finanzielle Verpflichtungen nicht aus. Dass die Antragstellerin bereits vor Erteilung einer Erlaubnis für die Erziehungsstelle ein Gebäude in P... angemietet und eine Angestellte beschäftigt hat, fällt in ihren Risikobereich. Etwas anderes folgt auch nicht aus den von ihr zitierten Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs 7 Beschluss vom 24.7.2017 - AZ 12 CE 17.704 -; juris Beschluss vom 24.7.2017 - AZ 12 CE 17.704 -; juris und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg 8 Beschluss vom 25.8.2021 - OVG 6 S 18/21 -; juris Beschluss vom 25.8.2021 - OVG 6 S 18/21 -; juris . Die Sachverhalte, die diesen Entscheidungen zugrunde lagen, sind mit dem Vorliegenden nicht vergleichbar. In dem vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall stellte die zuvor erteilte befristete Betriebserlaubnis bereits eine legale wirtschaftliche Existenzgrundlage der Einrichtung dar, die durch die Versagung der endgültigen Betriebserlaubnis gefährdet wurde. Eine solche legale wirtschaftliche Existenzgrundlage ist vorliegend nicht gegeben, da der Antragstellerin eine vorläufige Betriebserlaubnis bisher nicht erteilt worden ist. Die Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg befasste sich mit einer offensichtlich rechtswidrigen Versagung der Genehmigung wegen mangelnder (fachlicher) Eignung der Fachkraft. Um derartige - der Regelung des § 45 SGB VIII fernliegende - materielle Voraussetzungen geht es hier aber nicht. Die Versagung der Betriebserlaubnis verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das in § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII normierte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellt eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Zulassungsbeschränkung dar 9 vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –; vgl. zur Zulässigkeit von subjektiven Zulassungsschranken: BVerfG, Beschlüsse vom 17.7.1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97, 107, u. v. 12.3.1985 - 1 BvL 25, 45, 52/83 -, BVerfGE 69, 209, 218; jeweils zitiert nach juris vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –; vgl. zur Zulässigkeit von subjektiven Zulassungsschranken: BVerfG, Beschlüsse vom 17.7.1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97, 107, u. v. 12.3.1985 - 1 BvL 25, 45, 52/83 -, BVerfGE 69, 209, 218; jeweils zitiert nach juris . Das Grundrecht auf Berufsfreiheit gebietet nicht, dass der Antragstellerin die begehrte Erlaubnis für den Betrieb einer Einrichtung im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ohne die - durch die erforderlichen Strukturen abgesicherte - Gewährleistung des Wohls der Kinder und Jugendlichen zuerkannt wird 10 vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –, juris vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –, juris . Randnummer 17 Die Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO zurückzuweisen. Randnummer 18 Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar. Fußnoten 1) vgl. Beschluss des Senats vom 8.10.2020 - 2 B 270/20 - m.w.Nw. 2) „
SGB VIII für familienähnliche Betreuungsformen“, Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V., Prof. Dr. Jan Kepert, Hochschule für öffentliche Verwaltung Kehl, Oktober 2021. 3) vgl. BVerwG, Urteil vom 24.8 2017 – 5 C 1/16 –, BVerwGE 159, 314-322; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.7.2021 – 12 A 395/18 –, m.w.Nw.; juris 4) vgl. insoweit die Ausführungen in der bereits zitierten Stellungnahme für VPK Landesverband Bayern e.V. als Anlage zum Schriftsatz vom 12.11.2021 5) vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 24.7.2017 – 12 CE 17.704 –, juris 6) vgl. Seiten 6, 7 der Rahmenkonzeption Partnerfamilien (Seiten 728, 729 der Verwaltungsunterlagen) 7) Beschluss vom 24.7.2017 - AZ 12 CE 17.704 -; juris 8) Beschluss vom 25.8.2021 - OVG 6 S 18/21 -; juris 9) vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –; vgl. zur Zulässigkeit von subjektiven Zulassungsschranken: BVerfG, Beschlüsse vom 17.7.1961 - 1 BvL 44/55 -, BVerfGE 13, 97, 107, u. v. 12.3.1985 - 1 BvL 25, 45, 52/83 -, BVerfGE 69, 209, 218; jeweils zitiert nach juris 10) vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 13.2.2006 – 12 LC 538/04 –, juris
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