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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes 2. Senat 2 B 25/22 Beschluss Corona-Krise; Friseurbetrieb; Einhaltung der 2G-Plus-Nachweispflicht; Folgenabwägun

Corona-Krise; Friseurbetrieb; Einhaltung der 2G-Plus-Nachweispflicht; Folgenabwägung; Saarland Leitsatz Die bei offenen Erfolgsaussichten vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass dem Inhaber eines Fr

§ 47Abs. 6 Vw

GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach

§ 47Abs. 6 Vw

GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen diese sich nicht verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung 4 vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Randnummer 9 Im vorliegenden Fall sind die Erfolgsaussichten einer Normenkontrolle in der Hauptsache offen (1.); die begehrte einstweilige Anordnung ist nicht auf Grund der infolgedessen vorzunehmenden Folgenabwägung geboten (2.). Randnummer 10 1. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie hat der Antragsteller nicht geltend gemacht. Der Senat geht daher aufgrund summarischer Prüfung für das vorliegende Eilverfahren davon aus, dass der § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP seine Rechtsgrundlage in den §§ 32 Satz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 und Abs. 7 Nr. 4, 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG findet. Randnummer 11

  1. a)Offen ist, ob ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vorliegt. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt. 5 vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei dem Ansatz der stufenweisen Lockerung eine strikt am Gedanken der Gleichbehandlung aller betroffenen Lebensbereiche orientierte Regelung nicht leistbar ist. 6 vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris Bei der Entscheidung, welche konkreten Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber in ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes und weiterer, auch volkswirtschaftlicher Gesichtspunkte zu entscheiden. Dabei kommt ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu . Dass dieser Spielraum hier überschritten wurde, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Soweit der Antragsteller geltend macht, die Erbringung von Dienstleistungen in einem Friseursalon unterscheide sich nicht wesentlich von der Erbringung von Dienstleistungen des Optikers oder des Hörgeräteakustikers, lässt sich dem bereits entgegenhalten, dass es sich bei den von Optikern und Hörgeräteakustikern angebotenen Leistungen anders als bei Friseuren schwerpunktmäßig um medizinische Dienstleistungen handelt. Dagegen könnte unter dem Aspekt des Infektionsschutzes eine Vergleichbarkeit der Friseursalons mit anderen Handwerksberufen sowie mit Geschäften des Einzelhandels eher naheliegen. Hier wie dort kommt es zu einem mehr oder weniger zufälligen Zusammentreffen mehrerer Personen in geschlossenen Räumen. Anders als im Einzelhandel ist die Zahl der gleichzeitig anwesenden Kundinnen und Kunden in einem Friseurbetrieb sogar regelmäßig begrenzt. Während bei Friseurbetrieben, den Kundinnen und Kunden ein fester Platz zugewiesen wird, kommt es bei Geschäften des Einzelhandels des Öfteren zu Situationen, in denen das allgemeine Abstandsgebot nicht eingehalten werden kann (z.B. im Kassenbereich). Der Antragsteller hat bezüglich der in seinem Betrieb bestehenden (vergleichsweise geringen) Infektionsgefahr substantiiert darauf hingewiesen, dass seit Beginn der Pandemie bis heute im gesamten Bundesgebiet gerade einmal 105 Personen bei 186.811 Vollzeitbeschäftigen aus dem Friseurhandwerk bei ihrer jeweiligen Berufsgenossenschaft mit einem positiven SARS-CoV-2-Nachweis gemeldet worden; in dem Zeitraum vom 10.12.2021 bis zum 31.1.2022 sei sogar kein einziger Fall neu hinzugekommen. Zudem hat er unwidersprochen und glaubhaft vorgetragen, dass er bei der Erbringung von Dienstleistungen in seinem Friseursalon einer Vielzahl von Hygienebestimmungen - vor allem durch die Berufsgenossenschaft - unterliegt. Aufgrund dieser Besonderheiten könnte speziell für den Friseurbereich eine Gleichbehandlung mit dem Einzelhandel geboten sein. Dies bedarf jedoch hier keiner abschließenden Entscheidung. Randnummer 12
  2. b)Ebenfalls offen ist, ob ein Verstoß gegen die Freiheitsrechte aus Art. 12 und 14 GG infolge einer Nichteinhaltung des für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorliegt. Insoweit ist unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme zu fragen, ob dem aufgrund der bei Friseurdienstleistungen notwendigen körperlichen Nähe bestehenden Infektionsrisiko mit der Anordnung einer Nachweispflicht über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus mittels eines 3G-Nachweises hinreichend, d.h. in gleichermaßen geeigneter Weise entgegen getreten werden kann. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund der sehr umfangreichen, dem Antragsteller durch seine Berufsgenossenschaft auferlegten Hygienemaßnahmen, die in der Antragsschrift ausführlich beschrieben sind. Der Gefahr der Ansteckung weiterer Personen und der Ausbreitung des Virus könnte möglicherweise durch einen tagesaktuellen negativen Antigen-Schnelltest für die nichtgeimpften oder genesenen Kundinnen und Kunden des Antragstellers in Anwendung der 3G-Regel ebenso wirksam begegnet werden. Soweit der Antragsgegner in dem Zusammenhang einwendet, die im Friseursalon Beschäftigten hätten am Tag mehrfache Kontakte ohne Mindestabstand, so dass sich die Zahl der Kontakte auch für den jeweiligen Kunden potenziere, überzeugt insoweit nicht, als der Antragsteller glaubhaft versichert hat, dass er und seine Mitarbeiter durchgängig während der Arbeit eine FFP2-Maske tragen. Hinsichtlich der Angemessenheit der durch § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP angeordneten 2G-Plus Nachweispflicht sind die - allerdings zeitlich befristeten - Umsatzeinbußen für den Antragsteller auf der einen Seite und der – nach seinem Vorbringen sehr geringe – Nutzen der Maßnahme gegenüberzustellen. Dabei sind auch die bisherigen „Sonderopfer“ des Antragstellers durch die „Lockdowns“ der vergangenen zwei Jahre zu berücksichtigen. Ob diese Abwägung hier noch zu einem Überwiegen der öffentlichen Interessen gegenüber dem Interesse des Antragstellers an der Vermeidung weiterer Umsatzeinbußen führt, erscheint fraglich. Randnummer 13 2. Bei demnach offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache und einer reinen Folgenabwägung in Anlehnung an den § 32 BVerfGG 7 vgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 –l , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären vgl. auch OVG des Saarlandes – 1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 –l , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären haben die Interessen des Antragstellers, von den in § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP bestimmten Einschränkungen sofort verschont zu bleiben, hinter den schwerwiegenden öffentlichen und privaten – mit Blick auf den Erhalt eines funktionierenden Systems der Gesundheitsversorgung vor allem bei schwerwiegenden bis lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen auch der Bevölkerung insgesamt – Interessen an einer Eindämmung des Infektionsgeschehens und Vermeidung einer Überlastung des Gesundheitssystems zurückzutreten. Dass die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Interessen des Antragstellers die gegenläufigen Interessen deutlich überwiegen und deshalb die nur in Ausnahmefällen in Betracht kommende „vorläufige“ Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO rechtfertigen, kann nicht angenommen werden. 8 vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 - 4 VR 5.14 -, BRS 83 Nr. 190 vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 - 4 VR 5.14 -, BRS 83 Nr. 190 Randnummer 14 Würde der Senat die angegriffene Regelung außer Vollzug setzen, bliebe ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache aber ohne Erfolg, könnte der Antragsteller zwar vorübergehend die von ihm geltend gemachte Beeinträchtigung seiner unternehmerischen Freiheit vermeiden. Ein durchaus wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde jedoch in seiner Wirkung reduziert, 9 vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschluss vom 1.5.2020 - 1 BvQ 42/20 -, juris vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschluss vom 1.5.2020 - 1 BvQ 42/20 -, juris und dies in einem Zeitpunkt eines immer noch dynamischen Infektionsgeschehens. Nach dem wöchentlichen Lagebericht des Robert-Koch-Instituts (RKI) vom 17.2.2022 ist zwar der Höhepunkt der fünften Welle voraussichtlich erreicht. Es herrscht jedoch weiter ein sehr hoher Infektionsdruck in der Bevölkerung. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesenen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt. Nach den Zahlen des RKI bleibt die Zahl der durch die Omikron-Welle bedingten Krankenhaus-Neuaufnahmen auf einem konstanten Niveau bzw. ist zuletzt sogar wieder ansteigend. Die 7-Tage-Inzidenz beträgt im Saarland 1.402 (Stand: 20.2.2022), ein weiterhin hoher Wert. Die Möglichkeit, die in § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP angeordnete Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang, effektiver zu verhindern, bliebe bei einer Außervollzugsetzung der Norm zumindest zeitweise (irreversibel) ungenutzt. Dadurch könnte sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der erneuten Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen erhöhen. Würde hingegen die streitgegenständliche Verordnungsregelung nicht vorläufig teilweise außer Vollzug gesetzt, hätte ein Normenkontrollantrag aber in der Hauptsache Erfolg, wäre dem Antragsteller für eine gewisse Zeit zu Unrecht der aus § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP resultierenden Beschränkung mit der Folge weiterer Umsatzeinbußen ausgesetzt. Der dadurch bewirkte Eingriff in seine unternehmerische Freiheit würde verfestigt. Das (nachvollziehbare) Interesse des Antragstellers hat aber hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an Schutz von Leben und Gesundheit von Menschen zurückstehen. In die Folgenabwägung ist dabei mit maßgeblichem Gewicht einzustellen, dass die Geltung der Verordnung gemäß § 17 Abs. 2 VO-CP bis zum 4.3.2022 begrenzt ist. Der Bund und die Länder haben sich in ihrem Corona-Gipfel am 16.2.2022 darauf verständigt, dass in der zweiten Stufe der dort beschlossenen Lockerungsmaßnahmen ab dem 4.3.2022 für körpernahe Dienstleistungen wie Friseure die 3G-Regel gelten soll. Die saarländische Landesregierung hat angekündigt, diese Maßnahmen entsprechend dem von Bund und Ländern beschlossenen Plan umzusetzen. 10 Vgl. Saarbrücker Zeitung vom 17.2.2022, A1 „Fast alle Corona-Regeln sollen am 20. März enden“; sowie den Bericht bei SR-Online vom 16.2.2022 „Saarland lockert Corona-Maßnahmen ab Samstag“ Vgl. Saarbrücker Zeitung vom 17.2.2022, A1 „Fast alle Corona-Regeln sollen am 20. März enden“; sowie den Bericht bei SR-Online vom 16.2.2022 „Saarland lockert Corona-Maßnahmen ab Samstag“ Infolge dessen geht der Senat zum gegenwärtigen Zeitpunkt davon aus, dass die in § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP angeordnete Nachweispflicht über das Nichtvorliegen einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus bei der Inanspruchnahme von Friseurdienstleistungen mittels der Vorlage eines 2G-plus-Nachweises aller Voraussicht nach nur noch für eine verhältnismäßig kurze Zeit gelten wird. Für diesen beschränkten Zeitraum ist dem Antragsteller die durch § 6 Abs. 2 Nr. 1 VO-CP bewirkte Einschränkung seiner unternehmerischen Freiheit noch zumutbar. III. Randnummer 15 Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 16 Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht. Randnummer 17 Der Beschluss ist unanfechtbar. Fußnoten 1) Vgl. die Verordnung zur Änderung infektionsrechtlicher Verordnungen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 18.2.2022, Amtbl. Teil I, S. 370 2) vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Juris 3) vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach

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GO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen 4) vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt 5) vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte <dort: Festlegung von Schwellenwerten im Bereich öffentlicher Vergaben> 6) vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris 7) vgl. auch OVG des Saarlandes –

  1. Senat –, Beschlüsse vom 9.4.2020 – 1 B 83/20 –l , bei Juris, und vom 20.12.2018 – 1 B 231/18 –, ZfWG 2019, 166, zum generellen Erfordernis einer Folgenabwägung in Eilrechtsschutzverfahren unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG, wenn ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen können, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären 8) vgl. auch dazu BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 - 4 VR 5.14 -, BRS 83 Nr. 190 9) vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschluss vom 1.5.2020 - 1 BvQ 42/20 -, juris 10) Vgl. Saarbrücker Zeitung vom 17.2.2022, A1 „Fast alle Corona-Regeln sollen am
  2. März enden“; sowie den Bericht bei SR-Online vom 16.2.2022 „Saarland lockert Corona-Maßnahmen ab Samstag“

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