Gastronomie; Saarland Leitsatz 1. In
Untersagung von Gastronomiebetrieben liegt ein schwerwiegender Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Eine nachträgliche Klärung
Vereinbarkeit
angeordneten Betriebsschließung mit Grundrechten
Antragstellerin im Normenkontrollverfahren ist daher geboten. (Rn.21) 2.
SG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG a. F. war im hier maßgeblichen Zeitraum (Oktober/November 2020) keine den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes und des Wesentlichkeitsgrundsatzes genügende Ermächtigungsgrundlage für die in dem § 7 Abs. 1 Satz 1 VO-CP SL (juris: CoronaVV SL 2020o) geregelte Betriebsuntersagung für Gastronomen. (Rn.25) 3. Die Übergangszeit, in
aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls ein Rückgriff
Verwaltung auf Generalklauseln möglich ist, war jedenfalls im Oktober/November 2020 bereits abgelaufen. Die „Zweite Corona-Welle“ war schon im Sommer 2020 vorhersehbar gewesen und anders als noch im März des Jahres wurde
Gesetzgeber vom Anstieg
Corona-Infektionen im Herbst nicht „überrascht“. (Rn.28) Verfahrensgang nachgehend BVerwG, 16. Mai 2023, 3 CN 4/22, Urteil Tenor Es wird festgestellt, dass
1 Satz 1
Rechtsverordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung
Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 unwirksam war. Die Kosten des Verfahrens trägt
Antragsgegner. Das Urteil ist hinsichtlich
Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Antragstellerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, betreibt im Saarland ein spanisches Restaurant, in dem Tapas und warme Gerichte angeboten werden. Mit ihrem am 2.11.2020 bei Gericht eingegangenen Normenkontrollantrag wandte sie sich gegen die in § 7 Abs. 1 Satz 1
Rechtsverordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung
Corona-Pandemie (VO-CP) vom 30.10.2020 1 vgl. die Verordnung zur Bekämpfung
Corona-Pandemie vom 30.10.2020, Amtsbl. 2020 I, 1046 vom 31.10.2020; nach § 14 Abs. 2 VO-CP gültig bis zum 15.11.2020 vgl. die Verordnung zur Bekämpfung
Corona-Pandemie vom 30.10.2020, Amtsbl. 2020 I, 1046 vom 31.10.2020; nach § 14 Abs. 2 VO-CP gültig bis zum 15.11.2020 angeordnete Betriebsschließung für gastronomische Unternehmen ab dem 2.11.2020. Zugleich beantragte die Antragstellerin auf
Grundlage des § 47 Abs. 6 VwGO die Außervollzugsetzung
genannten Regelung im Wege einer einstweiligen Anordnung. Mit Beschluss vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 – hat
Senat diesen Eilantrag zurückgewiesen. Randnummer 2 Die Antragstellerin hatte im Normenkontrollverfahren zunächst beantragt, Randnummer 3 den § 7 Abs. 1 Satz 1
Verordnung zur Bekämpfung
Corona-Pandemie vom 30.10.2020 für unwirksam zu erklären, Randnummer 4 hilfsweise, die Revision zuzulassen. Randnummer 5 Am 19.11.2020 trat
durch Art. 1 des Dritten Gesetzes zum Schutz
Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18.11.2020 eingeführte § 28a IfSG 2 BGBl. I S. 2397 BGBl. I S. 2397 in Kraft. Nach dem § 28a Abs. 1 Nr. 13 IfSG kann für die Dauer
Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen als notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung
Verbreitung
Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) angeordnet werden. Randnummer 6 Durch die ab dem 3.5.2021 geltende Neufassung
Verordnung des Antragsgegners vom 1.5.2021 3 Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021, S. 1167 (S. 1171) Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021, S. 1167 (S. 1171) wurde nach dem § 7 Abs. 1 Nr. 4 VO-CP
Betrieb von Gastronomiebetrieben im Außenbereich mit vorheriger Terminvereinbarung unter Beschränkung auf Gruppen von bis zu zehn Personen pro Tisch gestattet, sofern alle Gäste dieser Gruppen einen negativen SARS-CoV-2-Test vorlegen konnten. Nach
ab dem 4.6.2021 geltenden Neufassung
Verordnung des Antragsgegners vom 2.6.2021 4 Amtsbl.des Saarlandes, Teil I vom 2.6.2021, S. 1508
Maßgabe, dass im Außenbereich ein negativer SARS-CoV-2-Test nicht mehr erforderlich war. Randnummer 7 Zur Begründung ihres Antrages hatte die Antragstellerin vorgetragen, die angegriffene Vorschrift sei bereits formell rechtswidrig, weil es ihr an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage in einem formellen Parlamentsgesetz mangele. Angesichts
besonderen Schwere des in
Betriebsschließungsanordnung liegenden Eingriffs stehe eine für die Ausübung ihrer Grundrechte wesentliche Regelung in Rede, sodass die Modalitäten im IfSG möglichst genau zu regeln wären. In seinem Beschluss vom 28.8.2020 (Az.: Lv 15/20) habe
Verfassungsgerichtshof des Saarlandes festgestellt, dass
in
Anordnung
Kontaktdatenerfassung in
Gastronomie liegende Eingriff in das Grundrecht auf Schutz
personenbezogenen Daten schon deshalb nicht gerechtfertigt sei, weil es an einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage fehle, insbesondere sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel insoweit zu unbestimmt. Wenn aber bereits
mit
Anordnung
Kontaktdatenerfassung verbundene - nur mittelbare - Eingriff in das Grundrecht auf Schutz
personenbezogenen Daten nicht auf die insoweit zu unbestimmte infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden könne, scheide diese zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsausübungs- und Gewerbefreiheit in Gestalt einer kompletten Betriebsschließung erst recht aus. Dass
Senat im Beschluss vom 22.4.2020 (Az.: 2 B 128/20) die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in seiner bisherigen Rechtsprechung als voraussichtlich ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung pandemiebedingter Betriebsschließungen im Gaststättengewerbe angesehen habe, stehe dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Mittlerweile dauere die pandemische Lage bereits weit über ein halbes Jahr an und es seien wieder genau diejenigen drakonischen Maßnahmen verhängt worden, welche man am Anfang
Pandemie für singulär und temporär gehalten habe. Wenn
Bundesgesetzgeber dem ihm von Verfassung wegen obliegenden Regelungsauftrag mit Blick auf wesentliche Fragen vorsätzlich nicht nachkomme, sei es nicht Aufgabe
Verwaltungsgerichte, rechtsdogmatisch „verkorkste“ Verordnungswerke
hier verfahrensgegenständlichen Art im Wege judikativer Amtshilfe zu „halten“. Die seitens des Senats in dem erwähnten Beschluss vom 22.4.2020 angesprochene Problematik im Hinblick auf die gemäß Art. 100 Abs. 1 GG beim Bundesverfassungsgericht monopolisierte Normverwerfungskompetenz stelle sich bei Licht betrachtet gar nicht, denn es gehe fallbezogen nicht um eine Normverwerfung mit Blick auf § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG, sondern um die Verwerfung
hier streitgegenständlichen Verordnungsvorschrift. Die bisherige Rechtsprechung des Senats stehe dem hier gefundenen Ergebnis im Übrigen auch deshalb nicht entgegen, weil sie durch den Beschluss des Saarländischen Verfassungsgerichtshofs vom 28.8.2020, welcher das OVG gemäß § 10 Abs. 1 VerfGHG binde, inhaltlich überholt sei. Die Vorschrift erweise sich darüber hinaus auch als materiell rechtswidrig, da die Norm die Grundrechte
1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 44 SVerf verletze. Die Betriebsschließung sei weder geeignet, noch erforderlich, noch angemessen, um den von Seiten des Antragsgegners angegebenen Zweck
Verringerung
Zahl
Neuinfektionen mit dem Ziel
Verhinderung einer Überlastung des Gesundheitssystems zu erreichen. Gerade vor dem Hintergrund
anstehenden Wintermonate und
witterungsbedingten Einschränkungen möglicher Aktivitäten im Freien sei es vollkommen fernliegend zu glauben, die Bürger würden nunmehr einfach zu Hause bleiben. Diese würden sich ihre sozialen Kontakte nachvollziehbarerweise nicht nehmen lassen, so dass die sich zwangsläufig in Privaträumlichkeiten verlagerten. Während mit
öffentlichen Gastronomie aufgrund
seit Monaten erfolgreich praktizierten Hygienekonzepte einschließlich
vom Saarländischen Verfassungsgerichtshof näher ausgestalteten Kontaktnachverfolgung ein verhältnismäßig sicheres Forum für die unvermeidlichen sozialen Kontakte zur Verfügung stehe, könne hiervon in Privaträumlichkeiten ersichtlich keine Rede sein. Dies gelte umso mehr, als die Gastronomie selbst nach Meinung des Robert-Koch-Instituts (RKI) im Rahmen des Infektionsgeschehens nur eine sehr untergeordnete Rolle spiele. Insbesondere sei die Gastronomie kein „Treiber“
Pandemie. Die weitaus größte Zahl an Infektionen entstehe nach Meinung des RKI vielmehr im privaten Bereich. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, das Infektionsgeschehen werde immer diffuser und die Infektionswege seien nur noch etwa zu 25 % sicher nachvollziehbar. Die Schließung
Gastronomie sei auch nicht erforderlich, um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Die bereits zu Beginn
Pandemie von Seiten des Antragsgegners und
Bundesregierung in den Raum gestellten schlimmsten Horror-Szenarien hätten sich allesamt nicht ansatzweise bewahrheitet. Das Gesundheitssystem sei selbst in
Hochphase
sogenannten ersten Welle weit von einer Überlastung entfernt gewesen. Das an die Wand gemalte Horror-Szenario des Triagierens von Patienten sei selbst vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 16.7.2020 (1 BvR 1541/20) als völlig unrealistisch eingestuft worden. Dass die befürchtete Überlastung des Gesundheitssystems bei Lichte betrachtet fernliegend sei, ergebe sich im Übrigen auch aus den vom RKI selbst veröffentlichen Daten bezogen sowohl auf Deutschland als auch auf das Saarland. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Politik die Lage in den Krankenhäusern besser einschätzen könne als die Klinikbetreiber selbst, wäre es wesentlich naheliegender, die rund 10 Mrd. Euro, die nunmehr als Entschädigung für die vom zweiten „Lockdown“ betroffenen Unternehmen bereitgestellt werden sollten, in das Gesundheitssystem zu investieren und den Klinikbetreibern sowohl durch die genannte Leerstandsprämie als auch durch die Einstellung zusätzlichen Personals die Versorgung einer größeren Zahl an Covid-19 Patienten zu ermöglichen. Überhaupt bestünden gegen die von Seiten des Antragsgegners behauptete besondere Gefährlichkeit
Corona-Erkrankung durchgreifende Bedenken. Eine Übersterblichkeit sei im Jahr 2020 gegenüber dem Durchschnitt
drei vorvergangenen Jahre statistisch jedenfalls nicht feststellbar. Die vom Antragsgegner betriebene Fokussierung allein auf Infektionszahlen erweise sich nicht als zielführend. Zur realistischen Bewertung
epidemischen Gesamtlage hätten weitere Faktoren berücksichtigt werden müssen. Zunächst einmal werde gegenwärtig um ein Vielfaches mehr getestet als zu Beginn
Pandemie, weswegen natürlich auch die Zahl
positiv Getesteten in die Höhe schnelle, ohne dass sich am eigentlichen Pandemiegeschehen etwas geändert hätte. Abzustellen sei daher nicht auf die Infektionszahlen, sondern auf eine Gesamtschau
Krankheitszahlen,
Intensivpatienten,
Todesfälle und
zur Verfügung stehenden intensiv-medizinischen Kapazitäten.
Virologe Prof. Dr. Hendrik Streeck habe die Fixierung
Politik allein auf die Infektionszahlen ausdrücklich kritisiert und die Einführung einer Corona-Ampel gefordert, welche punktuelle und lokal begrenzte Eingriffe unterschiedlicher Intensität ermögliche. Dies würde sich als deutlich milderes Mittel darstellen als die nunmehr nach dem „Rasenmäher“ verordnete Schließung
Gastronomie. Jedenfalls fehle es an
Angemessenheit
Betriebsschließungen.
gesamtwirtschaftliche Schaden durch die einmonatige Schließung
bundesdeutschen Gastronomie werde etwa 5,8 Mrd. Euro verursachen, was einem Verlust von 55 %
üblichen Wirtschaftsleistung in einem Vierteljahr entspreche und voraussichtlich rund 100.000 Arbeitsplätze koste. Insoweit sei in Rechnung zu stellen, dass die Gastronomen in den vergangenen Monaten erhebliche Investitionen getätigt hätten, um die geltenden Hygieneanforderungen zu erfüllen. Bei dieser Sachlage stelle es einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben dar, wenn man die Gastwirte, welche über Monate hinweg erhebliche finanzielle Aufwendungen getätigt hätten, um alle Hygienevorgaben zu erfüllen, nunmehr mit einer kompletten Betriebsschließung „belohne“.
existenzgefährdende Eingriff sei auch nicht deshalb als angemessen zu bewerten, weil er - zunächst - nur zeitlich befristet gelte. Es werde mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht bei einem einmonatigen „Lockdown“ bleiben. Irrelevant sei die Ankündigung, den Gastronomen werde bis zu 75 % ihres im November 2019 erzielten Umsatzes als Entschädigung gezahlt. Dies sei bislang lediglich eine politische Absichtserklärung, die durch keinerlei einklagbare Rechtsansprüche abgesichert sei. Selbst wenn die angekündigten Hilfen tatsächlich demnächst beschlossen werden sollten, würde dies nichts an
Unangemessenheit
Norm im allein maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses ändern. Die Maßnahme verstoße darüber hinaus gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 SVerf. Relevante Vergleichsgruppe seien Gastronomiebetriebe. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe würden jedoch Kantinen anders behandelt als sonstige Gastronomiebetriebe, weil diese nicht geschlossen würden. Schließlich erweise sich die Maßnahme auch als inkonsistent und widersprüchlich und verstoße daher gegen das Gebot
Folgerichtigkeit. Während in Gaststätten und Restaurants die Gäste von geschultem Personal auf
Basis eines Hygienekonzepts zu ihren jeweiligen Plätzen eskortiert würden und dort in Abstand zu anderen Gästen sitzend verblieben, stünden die Gäste in Kantinen in langen Warteschlangen, in denen die Abstandswahrung deutlich erschwert sei. Als dem Regelungskonzept ebenfalls diametral zuwiderlaufend müsse die Ausnahme für Frisörgeschäfte angesehen werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die in diesem Bereich kontaktintensiven und darum auch infektionsgeneigten Dienstleistungen weiterhin angeboten würden dürften. Ihr und ihren Gesellschaftern drohten durch die verfügte Betriebsschließung
wirtschaftliche Ruin und
Verlust ihrer wirtschaftlichen Existenz. Ein Lieferservice stelle keine Option dar. Auch
bislang ergänzend zum stationären gastronomischen Angebot vorgehaltene Abholservice werde mangels Rentabilität nicht fortgeführt werden können. Durch den deshalb zu erwartenden kompletten Betriebsstillstand drohe ihr -
Antragstellerin - nicht nur
Verlust eines Zwölftels ihres Jahresumsatzes, sondern weiterer finanzieller Schaden durch die weiterlaufenden Betriebskosten, insbesondere durch die zu zahlenden Gehälter, da im Niedriglohnbereich keine Kurzarbeit in Betracht komme. Überdies sei eine dauerhafte Abwanderung
Stammkundschaft zu besorgen. Des Weiteren werde auf das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 2.11.2020 (Az.: 733 OWI-127 JS 75/20-64/20) verwiesen, welches mit ausführlicher Begründung darlege, weshalb grundrechtsintensive Eingriffe
hier wie dort in Rede stehenden Art wegen des bestehenden Parlamentsvorbehalts nicht durch Rechtsverordnung angeordnet werden könnten. Hinsichtlich
angeblich drohenden Überlastung des Gesundheitssystems werde auf einen Pressebericht des Saarländischen Rundfunks/Saartext vom 3.11.2020 hingewiesen, ausweislich dessen sich das Universitätsklinikum des Saarlandes „gut gerüstet“ sehe. Zudem werde auf den Pressebericht vom 5.11.2020 hingewiesen, wonach das Saarland acht neue Corona-Patienten aus Frankreich aufnehmen werde. Hinzu komme, dass die Reproduktionsrate des Corona-Virus nach Angaben des RKI schon seit Wochen kontinuierlich abnehme und seit einigen Tagen konstant unter dem Wert von 1,0 liege. Soweit einige Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe die neuerlichen Corona-Zwangsmaßnahmen unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG nur auf Basis einer Folgenabwägung mit dem Argument gehalten hätten, die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs sei durch die in Aussicht gestellten Finanzhilfen für die Gastwirte noch gewahrt, verfange dies schon deshalb nicht, weil bloße politische Absichtserklärungen über eine angebliche Entschädigung für die rechtliche Bewertung
Gültigkeit
Norm im Zeitpunkt ihres Erlasses durchweg irrelevant seien. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 10.6.2021 hat die Antragstellerin im Hinblick auf das zwischenzeitliche Außerkrafttreten
streitgegenständlichen Norm mitgeteilt, dass ausnahmsweise auch für die Feststellung
Unwirksamkeit einer außer Kraft getretenen Norm ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, nachdem die Vorschrift nur kurzzeitig in Geltung gewesen sei und in dieser Zeit kein effektiver Rechtsschutz habe erlangt werden können. Überdies stelle die Verhängung eines faktischen Berufsverbots für Gastronomen einen besonders schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar,
aufgrund seiner Rechtswidrigkeit auch Staatshaftungsansprüche auslösen dürfte. Das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebiete nicht nur die rein summarische Prüfung
angegriffenen Rechtsnorm in einem Eilverfahren, sondern vermittle auch ein Recht auf vollständige Prüfung im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens. Dies gelte insbesondere dann, wenn
Saarländische Verfassungsgerichtshof die Verfassungsbeschwerde
Antragstellerin mit Beschluss vom 3.3.2021 – Lv 26/20 – gerade deshalb für überwiegend unzulässig erklärt habe, weil mangels Durchführung des Hauptsacheverfahrens dem Grundsatz
Subsidiarität
Verfassungsbeschwerde nicht genügt sei. Im Ergebnis liege
klassische Fall des sich kurzfristig erledigenden schwerwiegenden Grundrechtseingriffs vor, gegen den kein vorgelagerter Hauptsacherechtsschutz zu erlangen gewesen sei und
deswegen im Nachgang gerichtlich voll überprüfbar sein müsse. Vor dem Hintergrund
aktuellen Entwicklungen dürfte mittlerweile sogar Wiederholungsgefahr anzunehmen sein. Es sei konkret zu besorgen, dass im anstehenden Herbst und Winter durchaus wieder mit „Lockdowns“ einschließlich kompletter Betriebsschließungen gerechnet werden müsse. Ergänzend zu den bisherigen Darlegungen werde zur Begründetheit des Normenkontrollantrages darauf hingewiesen, dass spätestens mit dem Urteil des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 26.3.2021 – LVG 25/20 – hinreichend geklärt sein dürfte, dass schwerwiegende Grundrechtseingriffe wie das fallbezogen in Rede stehende Berufsverbot für Gastronomen nicht auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel in ihrer im Zeitpunkt des Normerlasses geltenden Fassung gestützt werden könnten. Selbst wenn man
lei im Falle unvorhergesehener katastrophaler Umstände für die Dauer eines Übergangszeitraums bis zur Verabschiedung einer gesetzlichen Neuregelung grundsätzlich für akzeptabel hielte, wäre dieser Übergangszeitraum sieben Monate nach Pandemiebeginn offensichtlich überschritten gewesen. Dass eine Überlastung des Gesundheitssystems zu keinem Zeitpunkt gedroht habe, und auch bis heute nicht drohe, dürfte mittlerweile allgemein bekannt sein, spätestens nachdem
Bundesrechnungshof in seinem Bericht vom 9.6.2021 die „Intensivbettenlüge“
Politik mit deutlichen Worten entlarvt habe. Überdies sei erneut daran erinnert, dass
Antragsgegner weiterhin nicht erklären könne, weshalb im Zeitpunkt des Erlasses
streitgegenständlichen Rechtsverordnung eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht haben solle, gleichwohl im Jahre 2020 aber bundesweit deutlich über 20 Kliniken geschlossen worden seien. Zum Thema „Krankenhaussterben in
Pandemie“ werde ergänzend auf den Beitrag des ARD Magazins „Plusminus“ vom 17.2.2021 verwiesen. Gleichfalls unerklärlich bleibe, weshalb gerade im Saarland eine Überlastung des Gesundheitssystems gedroht haben solle, zugleich aber in großem Umfang COVID-19-Patienten aus Frankreich in saarländischen Kliniken behandelt worden seien. Randnummer 9 Die Antragstellerin beantragt nunmehr, Randnummer 10 festzustellen, dass § 7 Abs. 1 Satz 1
Verordnung zur Bekämpfung
Corona-Pandemie vom 30.10.2020 im Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war. Randnummer 11
Antragsgegner beantragt, Randnummer 12 den Normenkontrollantrag zurückzuweisen. Randnummer 13 Er macht geltend, die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr seien nicht erfüllt. Dagegen spreche die stetig steigende Impfquote in Deutschland bei Impfungen gegen COVID-19. Es sei daher davon auszugehen, dass es wegen
Corona-Pandemie zu keinen Schließungen
Gastronomie mehr kommen werde. Auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes könne kein Feststellungsinteresse
Antragstellerin begründen. Zwar sei die VO-CP befristet gewesen, jedoch sei es
Antragstellerin – anders als in den Fallgruppen polizeilicher Maßnahmen – möglich gewesen Eilrechtsschutz zu suchen und somit eine gerichtliche Überprüfung einzuleiten.
Antrag
Antragstellerin sei durch Beschluss des Senats zurückgewiesen worden. Eine hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde sei ebenfalls erfolglos geblieben. Die Antragstellerin sei daher offensichtlich nicht rechtsschutzlos im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG gestellt gewesen.
Antrag sei im Übrigen auch unbegründet. Es sei nicht zu beanstanden, dass die angegriffene VO-CP noch auf die infektionsschutzrechtliche Generalklausel gestützt worden sei. Bei Bestehen
Gefährdungslage mit erheblichen prognostischen Unsicherheiten sei die infektionsschutzrechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für eine Übergangszeit als ausreichende gesetzliche Ermächtigung anzusehen, um zum Schutz des Lebens und
Gesundheit
Bevölkerung Rechtsverordnungen nach § 32 Abs. 1 Satz 1 IfSG erlassen zu können. Des Weiteren werde auf die Begründung des Beschlusses des Senats vom 12.11.2020 – 2 B 320/20 – Bezug genommen. Randnummer 14 Wegen
Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt
Gerichtsakten dieses Verfahrens und des Verfahrens 2 B 320/20 Bezug genommen,
Gegenstand
mündlichen Verhandlung war. Entscheidungsgründe Randnummer 15
Normenkontrollantrag
Antragstellerin ist zulässig ( I. ) und begründet ( II. ). I. Randnummer 16 Die Antragstellerin hat ein berechtigtes Interesse an
Feststellung, dass die Untersagung von Gastronomiebetrieben in § 7 Abs. 1 Satz 1
Verordnung des Antragsgegners zur Bekämpfung
Corona-Pandemie (VO-CP) in
Fassung vom 30.10.2020 rechtswidrig gewesen ist. Randnummer 17 Ein Antrag auf Kontrolle einer außer Kraft getretenen Rechtsnorm ist nur in engen Grenzen zulässig 5 für ausnahmslose Unzulässigkeit: Hahn, Normenkontrolle von Satzungen nach dem Bundesbaugesetz, Kurzreferat, in JuS 1983, 678; differenzierend: Ziekow, in Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar,
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 6 vgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach juris vgl. Beschlüsse vom 2.9.1983 – 4 N 1/83 –, BVerwGE 68, 12; und vom 26.5.2005 - 4 BN 22/05 -; zitiert nach juris lässt das Außerkrafttreten
Norm allein den - wie hier - zulässig gestellten Normenkontrollantrag nicht ohne weiteres zu einem unzulässigen Antrag werden, wenn die Voraussetzung
Zulässigkeit nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO fortbesteht, nämlich dass
Antragsteller durch die Rechtsvorschrift oder
en Anwendung einen Nachteil erlitten hat. Das beruhe darauf, dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO nicht nur
objektiven Rechtskontrolle diene, sondern - wenngleich von
Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich nicht geboten - auch dem individuellen Rechtsschutz. Die Rechtsschutzfunktion des § 47 VwGO würde erheblich beeinträchtigt, wenn die Umstellung des Antrags auf Feststellung, dass die Verordnung unwirksam war, nach Außerkrafttreten generell ausgeschlossen wäre. Randnummer 18 Die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nach Außerkrafttreten einer Norm entfällt allerdings dann, wenn
Antragsteller trotz des erlittenen Nachteils kein berechtigtes Interesse an
Feststellung hat, dass die Norm ungültig war 7 vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.9.1983, aaO. . Davon kann jedoch keine Rede sein, wenn die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für die Frage
Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht genommene Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche haben kann. 8 vgl. BGH, Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, wonach
Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen aufgrund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus entstanden sind; juris vgl. BGH, Urteil vom 17.3.2022 – III ZR 79/21 –, wonach
Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen aufgrund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus entstanden sind; juris Dies ist hier nicht anzunehmen. Selbst wenn die Antragstellerin beabsichtigen sollte, Amtshaftungsansprüche geltend zu machen, reichte dies zur Begründung ihres besonderen Feststellungsinteresses wegen
fehlenden substantiierten Darlegung im Einzelnen nicht aus. Für die Annahme eines berechtigten Interesses an
begehrten Feststellung muss substantiiert dargelegt werden, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder einer Entschädigung ernsthaft beabsichtigt ist. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung anhängig oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist. 9 vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -, juris (m.w.N.) vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -, juris (m.w.N.)
artiges ist hier – nach weit mehr als einem Jahr – weder von Seiten
Antragstellerin vorgetragen worden noch sonst erkennbar. Hinzu kommt, dass sie die Behauptung eines eingetretenen Schadens nicht – durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe – substantiiert hat. 10 vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.8. 2014 - 2 A 2507/13 -, jeweils m.w.N. bei juris vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.8. 2014 - 2 A 2507/13 -, jeweils m.w.N. bei juris Auch in
mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist
Prozessbevollmächtigte
Antragstellerin darauf – ausdrücklich – nicht weiter eingegangen. Randnummer 19 Im Übrigen kommen Amtshaftungsansprüche (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG) gegen den Antragsgegner wegen
behaupteten Unwirksamkeit
in Rede stehenden Corona-Verordnung nach
Rechtsprechung des BGH 11 vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht.
1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass ein Amtsträger eine ihm gegenüber einem "Dritten” obliegende Amtspflicht verletzt hat. Ob
Geschädigte im Sinne dieser Vorschrift "Dritter” ist, richtet sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendig allein, so doch auch - den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus
besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass
Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und
rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, kommt ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht in Betracht. Es muss mithin eine besondere Beziehung zwischen
verletzten Amtspflicht und dem geschädigten "Dritten” bestehen. An einer solchen drittbezogenen Amtspflicht fehlt es im vorliegenden Fall. Soweit sich die Pflichten – wie hier – darin erschöpfen, dem Allgemeininteresse zu dienen, und keine besonderen Beziehungen zwischen diesen Amtspflichten und bestimmten Personen oder Personengruppen in dem zuvor aufgezeigten Sinne bestehen, kommen bei Verletzung dieser Pflichten Schadensersatzansprüche in Frage. Um
artige Amtspflichten handelt es sich bei den Pflichten, die für die dafür Verantwortlichen im Rahmen
Gesetzgebungsaufgaben bestehen. Gesetze und Verordnungen enthalten durchweg generelle und abstrakte Regeln, und dementsprechend nimmt
Gesetz- bzw. Verordnungsgeber - bei Tätigwerden und Untätigbleiben - in
Regel ausschließlich Aufgaben gegenüber
Allgemeinheit wahr, denen die Gerichtetheit auf bestimmte Personen oder Personenkreise fehlt. Nur ausnahmsweise - etwa bei sogenannten Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen - kann etwas Anderes in Betracht kommen und können Belange bestimmter Einzelner unmittelbar berührt werden, so dass sie als "Dritte” im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen werden können. 12 vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris (m.w.N.) vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris (m.w.N.) Ein solches Maßnahme- oder Einzelfallgesetz liegt hier indes nicht vor. Randnummer 20 Die Voraussetzungen für ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr sind von
Antragstellerin ebenfalls nicht dargelegt worden. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt eine konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme auf einer vergleichbaren rechtlichen Grundlage zu Lasten
Antragstellerin zu erwarten ist. 13 st. Rspr. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 –, juris st. Rspr. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 –, juris Dabei müssen im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen bestehen wie bei Ergehen
erledigten Entscheidung oder Maßnahme, wobei eine vage oder abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung nicht ausreicht. 14 vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.11.2019 - 2 C 285/18 -; juris m.w.N.; und vom 24.3.2022 – 2 C 108/20 – und – 2 C 40/21 – beide jedenfalls zu CORONA-Maßnahmen und bei juris vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.11.2019 - 2 C 285/18 -; juris m.w.N.; und vom 24.3.2022 – 2 C 108/20 – und – 2 C 40/21 – beide jedenfalls zu CORONA-Maßnahmen und bei juris
pauschale Hinweis
Antragstellerin darauf, dass Betriebsschließungen auch zukünftig nicht ausgeschlossen werden könnten, reicht zur Begründung
Wiederholungsgefahr nicht aus, denn die tatsächlichen und auch rechtlichen Verhältnisse haben sich seit Oktober 2020 grundlegend verändert. Bei
Strategie zur Verhinderung
weiteren Ausbreitung
Krankheit COVID-19 hat ein grundlegender Wechsel stattgefunden, indem
Schwerpunkt seit
Verfügbarkeit eines Impfstoffes ab dem Frühjahr bzw. Frühsommer 2021 nicht mehr auf Kontaktbeschränkungen sondern auf die Immunisierung von Kontaktpersonen gelegt wird. Infolgedessen wurde durch die ab dem 3.5.2021 geltende Neufassung
Verordnung des Antragsgegners vom 1.5.2021 15 vgl. Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021 S. 1167 (S. 1171) vgl. Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021 S. 1167 (S. 1171) nach dem § 7 Abs. 1 Nr. 4 VO-CP
Gastronomiebetrieb zunächst unter bestimmten Voraussetzungen im Außenbereich und nach
ab dem 4.6.2021 geltende Neufassung
Verordnung vom 2.6.2021 16 Amtsbl. Teil I vom 2.6.2021, S. 1508
Antragstellerin ergibt sich aber daraus, dass aufgrund
angeordneten Betriebsuntersagung ein erheblicher Eingriff in ihr Grundrecht
Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt ist. Nach
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 17 vgl. hierzu bspw. BVerfG, Beschluss vom 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 -, NJW 2017, 545 vgl. hierzu bspw. BVerfG, Beschluss vom 6.7.2016 - 1 BvR 1705/15 -, NJW 2017, 545 und des Bundesverwaltungsgerichts 18 bspw. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 41/12 –, juris bspw. BVerwG, Urteil vom 16.5.2013 – 8 C 41/12 –, juris gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit einer gerichtlichen Klärung in Fällen zwar gewichtiger, aber in zeitlicher Hinsicht überholter Grundrechtseingriffe, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher
Betroffene eine gerichtliche (Hauptsache-)Entscheidung kaum erlangen kann. Das war vorliegend
Fall, denn die streitgegenständliche Verordnung des Antragsgegners galt nur befristet bis zum 15.11.2020. Sie trat damit außer Kraft, bevor die Antragstellerin Rechtsschutz in
Hauptsache erlangen konnte. In dem Zusammenhang kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass die Antragstellerin eine Überprüfung
Rechtmäßigkeit
Regelung im vorläufigen Rechtsschutz herbeiführen konnte.
4 GG gewährt nach Maßgabe
Sachentscheidungsvoraussetzungen grundsätzlich einen Anspruch auf Rechtsschutz in
Hauptsache und nicht nur auf Rechtsschutz in einem Eilverfahren. 19 vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris vgl. BVerfG, Beschluss vom 3.3.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris Zudem liegt in
Untersagung von Gastronomiebetrieben ein zwar zeitlich befristeter, aber dennoch schwerwiegender Eingriff in die Grundrechte
Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG. 20 vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20 –(erfolgloser Eilantrag gegen Untersagung des Gastronomiebetriebs zwecks Covid-19-Eindämmung); juris vgl. BVerfG, Beschluss vom 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20 –(erfolgloser Eilantrag gegen Untersagung des Gastronomiebetriebs zwecks Covid-19-Eindämmung); juris Auch wenn das Verbot nach dem § 7 Abs. 1 Satz 1
Verordnung nicht für die Abgabe und Lieferung mitnahmefähiger Speisen galt und daher kein komplettes Betriebsverbot – was zeitweise für sog. körpernahe Dienstleister verhängt worden war - darstellte, wurde die Berufsausübungsfreiheit
Antragstellerin doch im Wesentlichen untersagt. Eine nachträgliche Klärung
Vereinbarkeit
angeordneten Betriebsschließung mit Grundrechten
Antragstellerin im Normenkontrollverfahren ist daher geboten. II. Randnummer 22
Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass
1 Satz 1 VO-CP in
Fassung vom 30.10.2020 zum Zeitpunkt seines Erlasses unwirksam war. Randnummer 23 Die angegriffene Regelung war formell rechtswidrig, weil sie nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhte. Die auf
Grundlage
Verordnungsermächtigung zugunsten des Antragsgegners in den §§ 28, 32 IfSG a.F. 21 vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch Art. 4 G v. 18.3.2022 I 473 vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch Art. 4 G v. 18.3.2022 I 473 angeordnete Betriebsuntersagung für die Gastronomie genügte in dem hier maßgeblichen Zeitraum nicht (mehr) den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 80 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GG. Randnummer 24 Nach dem § 32 Satz 1 IfSG in
zum damaligen Zeitpunkt maßgeblichen Fassung vom 20.7.2000 22 vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27.3.2020, BGBl. I, Seite 587 vgl. das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz –, vom 20.7.2000, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 27.3.2020, BGBl. I, Seite 587 wurden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für „Maßnahmen“ nach den §§ 28 bis 31 IfSG „maßgebend“ sind, durch Rechtsverordnung entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.
SG in
bis zum 18.11.2020 gültigen Fassung vom 27.3.2020 enthielt eine dem geltenden § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG entsprechende Generalklausel, die den Verordnungsgeber ermächtigte, alle "notwendigen Schutzmaßnahmen" zur Verhinderung
Verbreitung übertragbarer Krankheiten nach Feststellung eines Krankheits- oder Ansteckungsverdachts zu ergreifen. Nach Halbsatz 2 dieser Vorschrift kann die Behörde insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Randnummer 25
SG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG a. F. war im hier maßgeblichen Zeitraum keine den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes und des Wesentlichkeitsgrundsatzes genügende Ermächtigungsgrundlage für die in dem § 7 Abs. 1 Satz 1
angegriffenen Rechtsverordnung geregelte Betriebsuntersagung für Gastronomen. Randnummer 26 Nach Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß
erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil
Gesetzgebungsmacht
Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass
Bürger schon aus
gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund
Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. 23 vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.9.2016 - 2 BvL 1/15 -; Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -; jeweils zitiert nach juris vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.9.2016 - 2 BvL 1/15 -; Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -; jeweils zitiert nach juris Je schwerwiegender die grundrechtsrelevanten Auswirkungen für die von einer Rechtsverordnung potenziell Betroffenen sind, desto strengere Anforderungen gelten für das Maß
Bestimmtheit sowie für Inhalt und Zweck
erteilten Ermächtigung. 24 vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -; juris, dazu u.a. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 -, bei juris, dort offen gelassen vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 -; juris, dazu u.a. auch OVG des Saarlandes, Beschluss vom 27.4.2020 – 2 B 143/20 -, bei juris, dort offen gelassen Randnummer 27 Nach diesen Maßstäben ist hier ein Verstoß des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gegen das Bestimmtheitsgebot aus Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG festzustellen.
Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG war von einer erheblichen Intensität, denn durch die Untersagung von Gastronomiebetrieben wurde die Berufsausübung
Antragstellerin im Wesentlichen untersagt. Ins Gewicht fällt zudem, dass es sich im hier maßgeblichen Zeitraum bereits um den zweiten „Lockdown“ handelte, denn bereits ab dem 18.3.2020 hatte
Antragsgegner auf
Grundlage
damals gültigen Rechtsverordnung 25 vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 30.3.2020, Amtsbl., Teil I, S. 196 B (196C) vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 VO-CP vom 30.3.2020, Amtsbl., Teil I, S. 196 B (196C) ein coronabedingtes Betriebsverbot für die Gastronomie angeordnet. Randnummer 28 Die Übergangszeit, in
aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls ein Rückgriff
Verwaltung auf Generalklauseln möglich ist, war jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitpunkt Oktober/November 2020 bereits abgelaufen. Die „Zweite Corona-Welle“ war schon im Sommer 2020 vorhersehbar gewesen und anders als noch im März des Jahres wurde
Gesetzgeber vom Anstieg
Corona-Infektionen im Herbst nicht „überrascht“. Dennoch ist er nicht tätig geworden.
Senat folgt nicht
Auffassung des OVG
Freien Hansestadt Bremen 26 Urteil vom 23.3.2022 - 1 D 349/20 -, juris Urteil vom 23.3.2022 - 1 D 349/20 -, juris , wonach in Anbetracht
teilweise unvorhersehbaren Entwicklung bzw. dynamischen Änderung
Sachlage
Rückgriff auf die Generalklausel in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auch noch bis Mitte November 2020 gerechtfertigt war. 27 vgl. zur Rechtsprechung OVG
Freien Hansestadt Bremen, a.a.O. Rdnr. 38 am Ende vgl. zur Rechtsprechung OVG
Freien Hansestadt Bremen, a.a.O. Rdnr. 38 am Ende Zwar ist anerkannt, dass es im Rahmen unvorhergesehener Entwicklungen aus übergeordneten Gründen des Gemeinwohls geboten sein kann, nicht hinnehmbare gravierende Regelungslücken für einen Übergangszeitraum, insbesondere auf
Grundlage von Generalklauseln zu schließen. 28 vgl. OVG Münster, Beschluss vom 6.4.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris vgl. OVG Münster, Beschluss vom 6.4.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Dieser Grundsatz verfängt vorliegend aber nicht (mehr), weil die Bedrohung durch den Ausbruch
pandemisch verlaufenden Infektionserkrankung dem Gesetzgeber mittlerweile bekannt war. Innerhalb einer engen Frist nach dem Auftreten einer völlig neuen Gefahrenlage können zwar Ausnahmen von den Anforderungen an die Regelungsdichte einer Verordnungsermächtigung begründet werden, so dass in einer Übergangszeit auch solche unmittelbaren Gefahren effektiv durch die Regelung von Maßnahmen auf dem Verordnungswege abgewehrt werden können, bis
Gesetzgeber darauf zu reagieren in
Lage ist. Eine solche Reaktionszeit war jedenfalls zu
Zeit, zu
die hier in Rede stehende Verordnung des Antragsgegners vom 30.10.2020 erlassen wurde, bereits überschritten. Dem Gesetzgeber wäre es möglich gewesen, jedenfalls bis zur parlamentarischen Sommerpause oder spätestens unmittelbar danach die erforderliche parlamentsgesetzliche Grundlage für die pandemiebedingten Betriebsschließungen für Gastronomieunternehmen zu erlassen. Randnummer 29 Die Gerichte hatten in Eilverfahren zwar überwiegend die Maßnahmen des „November-Lockdowns“ aufrechterhalten 29 vgl. die Übersicht in dem Urteil des OVG Bremen vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 – Rdnr. 38 a.E. vgl. die Übersicht in dem Urteil des OVG Bremen vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 – Rdnr. 38 a.E. , doch dabei immer stärker Zweifel an
Tragfähigkeit
bisherigen Verordnungsermächtigung betont. So hat
Senat in seinem Beschluss vom 10.11.2020 30 vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2020 - 2 B 308/20 – (Fitness-Studio), juris vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2020 - 2 B 308/20 – (Fitness-Studio), juris ausgeführt, dass sehr zweifelhaft sei und mit zunehmendem Zeitablauf steigende Relevanz erlange, ob die Rechtsverordnung des Antragsgegners vom 30.10.2020 noch eine ausreichende Grundlage in § 32 Abs. 1 IfSG finde, obwohl im gesamten Zeitraum zuvor keine zumindest bestätigende oder die zahlreichen erheblichen Eingriffe in Grundrechte
Bürger und Bürgerinnen „billigende“ Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers erwirkt wurde. Auch in
rechtspolitischen Diskussion 31 Vgl. z.B. „Ende des Rechtsstaats“? Was Juristen über die Einschränkungen in
Corona-Krise denken; https://correctiv.org/faktencheck/hintergrund/2020/05/15/rechtsstaat-ende-juristen-corona-massnahmen/ Vgl. z.B. „Ende des Rechtsstaats“? Was Juristen über die Einschränkungen in
Corona-Krise denken; https://correctiv.org/faktencheck/hintergrund/2020/05/15/rechtsstaat-ende-juristen-corona-massnahmen/ wurde diese Frage schon thematisiert, als im Zusammenhang mit
Pandemiebekämpfung Mitte/Ende März 2020 einschneidende Einschränkungen im Raum standen, und es wurde die Forderung laut, die Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus auf eine tragfähige rechtliche Basis zu stellen. Die Rechtsprechung verschiedener mit den pandemiebedingten Regelungen befasster Gerichte und
kritische Diskurs in
juristischen Fachwelt hätte den Gesetzgeber veranlassen müssen, solchen Maßnahmen künftig die nötige parlamentsgesetzliche Legitimation zu geben; tatsächlich ist dies aber erst nach über einem halben Jahr seit Beginn
Pandemie geschehen.
Senat teilt die Auffassung des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt 32 Urteil vom 26.3.2021 - LVG 25/20 -, juris Urteil vom 26.3.2021 - LVG 25/20 -, juris , wonach in Anbetracht
Eingriffstiefe und -breite eine Pflicht zum Tätigwerden des parlamentarischen Gesetzgebers bereits in den auf die ersten, im März und April 2020, ergriffenen Maßnahmen folgenden Wochen bis zur parlamentarischen Sommerpause, spätestens aber unmittelbar danach bestanden hat. Die Befugnis des § 28 Abs. 1 IfSG wurde tatsächlich aber von dem Bundesgesetzgeber erst Mitte November 2020, also insbesondere nach dem Inkrafttreten
hier streitigen Verordnung, mit den weitreichenden Rechtsfolgen des 28a IfSG ausgestattet. 33 vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.3.2021, – LVG 25/20 -;ThürVerfGH, Urteil vom 1.3.2021 – VerfGH 18/20; juris vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.3.2021, – LVG 25/20 -;ThürVerfGH, Urteil vom 1.3.2021 – VerfGH 18/20; juris Erst
Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz
Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) vom 3.11.2020 sah die Einführung des § 28a IfSG mit einem Beispielskatalog für notwendige Schutzmaßnahmen gegen die Ausbreitung von Covid-19 im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor. Die erste Beratung im Bundestag erfolgte am 6.11.2020. Bundestag und Bundesrat haben am 18.11.2020 die Änderungen beschlossen. Am 19.11.2020 ist das neue IfSG in Kraft getreten. Randnummer 30 Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Dauer des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens, regelungstechnische Schwierigkeiten oder politische Verständigungsbedarfe eine Übergangszeit von über einem halben Jahr erforderten.
Gesetzgeber hat schon seit Beginn
Pandemie Änderungen am IfSG vorgenommen und damit seine Handlungsfähigkeit unter Beweis gestellt.
parlamentarische Gesetzgeber ist durch Erlass des Gesetzes zum Schutz
Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.3.2020 tätig geworden, ohne aber an den materiellen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG etwas geändert zu haben, obwohl bereits zuvor Verordnungen
Landesregierungen mit Regelungen von
hier in Rede stehenden Eingriffstiefe und -breite erlassen worden waren. Auf die Bund-Länder-Vereinbarung vom 16.3.2020 hatten alle 16 Bundesländer mit einschneidenden Maßnahmen reagiert (etwa auf
Grundlage von Allgemeinverfügungen 34 Vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich
Corona-Pandemie (ab 21.3.20); Allgemeinverfügung des saarld. Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie Vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich
Corona-Pandemie (ab 21.3.20); Allgemeinverfügung des saarld. Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie ), soweit sie es nicht schon im Vorfeld
Vereinbarung getan hatten. Die Regelungen
Bundesländer sahen bereits Schließungen von Schulen, Kitas, Einzelhandelsgeschäften (mit Ausnahme von Lebensmittelgeschäften), Clubs vor, aber auch von Theatern, Spielplätzen und verbalen Zusammenkünften in Kirchen, Moscheen und Synagogen. Am 22.3.2020 hatten sich Bund und Länder auf noch weitergehende Maßnahmen geeinigt. Die Bundesländer erließen umfangreiche Kontaktbeschränkungen und Dienstleistungsbetriebe mussten schließen. Auch Restaurants und Gaststätten blieben geschlossen. Die einzelnen Schutzmaßnahmen, die später in den § 28a IfSG aufgenommen wurden, waren daher bereits zu diesem frühen Zeitpunkt hinreichend konkretisiert und hätten innerhalb
darauf folgenden Wochen bis zur parlamentarischen Sommerpause oder – bei mehr Zeitbedarf wegen Abstimmungsschwierigkeiten – unmittelbar danach die erforderliche parlamentsgesetzliche Grundlage erhalten können. Dass die Dauer des Gesetzgebungsverfahrens in Eilsituationen verkürzt werden kann, belegen die bisherigen parlamentarischen Verfahren in Zusammenhang mit
Pandemie. Schon dem ersten Bevölkerungsschutzgesetz hatte
Bundesrat am 27.3.2020 in einer Sondersitzung zugestimmt. Die Beratung des Zweiten Bevölkerungsschutzgesetzes erfolgte am 15.5.2020 ebenfalls fristverkürzt - nur einen Tag nach dem Bundestag. 35 vgl. rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/sondersitzung-des-bundesrates-fuer-neues-infektionsschutzgesetz vom 12.11.2020 vgl. rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/sondersitzung-des-bundesrates-fuer-neues-infektionsschutzgesetz vom 12.11.2020 Auch das Verfahren zum Erlass des Dritten Gesetzes zum Schutz
Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) vom 3.11.2020, das die Einführung des § 28a IfSG mit einem Beispielskatalog für notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vorsah, verdeutlicht dies. Dieses Gesetzgebungsverfahren hat ebenfalls nur wenige Tage gedauert. Es begann am 6.11.2020 mit
ersten Lesung
Fraktionsinitiative im Bundestag und zeitgleich im Bundesrat mit
Beratung zum Regierungsentwurf im sogenannten ersten Durchgang.
Bundestag hat sich am 18.11.2020 in
Zweiten/Dritten Lesung mit dem Entwurf befasst und gleich anschließend darüber beraten.
Bundesrat hat in einer Sondersitzung am 18.11.2020 dem Infektionsgesetz zugestimmt.
Bundestagsbeschluss wurde dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung zugeleitet und danach im Bundesgesetzblatt verkündet. Damit ist unter Beweis gestellt, dass das Parlament in Sondersituationen durchaus flexibel reagieren kann. Randnummer 31 Die angegriffene Verordnungsregelung des Antragsgegners vom 30.10.2020 beruhte daher in dem hier maßgeblichen Zeitraum bis Mitte November 2020 gemessen an den Anforderungen des Wesentlichkeitsprinzips beziehungsweise des sich daraus ergebenden Parlamentsvorbehalts nicht mehr auf einer den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage. Randnummer 32 Dem Normenkontrollantrag ist daher stattzugeben. III. Randnummer 33 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus dem § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 34
Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO. Randnummer 35 Die Revision war gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, da die Frage, ob die infektionsschutzrechtliche Generalklausel eine hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Verordnungsregelung darstellte, noch nicht höchstrichterlich geklärt und wegen
Vielzahl
Verfahren von grundsätzlicher Bedeutung ist. Randnummer 36 B e s c h l u s s Randnummer 37
Streitwert wird entsprechend
vorläufigen Streitwertbestimmung in dem Beschluss des Senats vom 3.11.2020 auf 20.000,- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 GKG). Randnummer 38 Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Fußnoten 1) vgl. die Verordnung zur Bekämpfung
Corona-Pandemie vom 30.10.2020, Amtsbl. 2020 I, 1046 vom 31.10.2020; nach § 14 Abs. 2 VO-CP gültig bis zum 15.11.2020 2) BGBl. I S. 2397 3) Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021, S. 1167 (S. 1171) 4) Amtsbl.des Saarlandes, Teil I vom 2.6.2021, S. 1508
Staat nicht für Einnahmeausfälle haftet, die durch flächendeckende vorübergehende Betriebsschließungen aufgrund von staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus entstanden sind; juris 9) vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -, juris (m.w.N.) 10) vgl. VGH München, Urteil vom 26.2.2021 - 1 N 18.899 -; OVG NRW, Beschluss vom 15.8. 2014 - 2 A 2507/13 -, jeweils m.w.N. bei juris 11) vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris 12) vgl. BGH, Urteil vom 28.1.2021 - III ZR 25/20 -, juris (m.w.N.) 13) st. Rspr. vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 –, juris 14) vgl. dazu OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.11.2019 - 2 C 285/18 -; juris m.w.N.; und vom 24.3.2022 – 2 C 108/20 – und – 2 C 40/21 – beide jedenfalls zu CORONA-Maßnahmen und bei juris 15) vgl. Amtsbl. des Saarlandes, Teil I vom 1.5.2021 S. 1167 (S. 1171) 16) Amtsbl. Teil I vom 2.6.2021, S. 1508
Freien Hansestadt Bremen, a.a.O. Rdnr. 38 am Ende 28) vgl. OVG Münster, Beschluss vom 6.4.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris 29) vgl. die Übersicht in dem Urteil des OVG Bremen vom 23.3.2022 – 1 D 349/20 – Rdnr. 38 a.E. 30) vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.11.2020 - 2 B 308/20 – (Fitness-Studio), juris 31) Vgl. z.B. „Ende des Rechtsstaats“? Was Juristen über die Einschränkungen in
Corona-Krise denken; https://correctiv.org/faktencheck/hintergrund/2020/05/15/rechtsstaat-ende-juristen-corona-massnahmen/ 32) Urteil vom 26.3.2021 - LVG 25/20 -, juris 33) vgl. LVerfG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26.3.2021, – LVG 25/20 -;ThürVerfGH, Urteil vom 1.3.2021 – VerfGH 18/20; juris 34) Vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich
Corona-Pandemie (ab 21.3.20); Allgemeinverfügung des saarld. Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie 35) vgl. rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/sondersitzung-des-bundesrates-fuer-neues-infektionsschutzgesetz vom 12.11.2020
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.