Durchsetzung von artenschutzrechtlichen Auflagen zum Betrieb von Windkraftanlagen Leitsatz 1. Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse für eine sogenannte nachträgliche Klage auf Feststellung der Rec

§ 43Vw

GO handelt vgl. grundsätzlich BVerwG, Urteil vom 20.1.1989 – 8 C 30.87 –, DVBl 1989, 873, wonach es sich bei der nach Erledigung erhobenen Klage um einen besonderen

§ 43Vw

GO handelt wobei letztlich offen bleiben kann, ob in dieser Konstellation eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO oder eine allgemeine Feststellungsklage (§ 43 VwGO) statthaft ist. 8 vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.3.2012 – 6 C 12.11 –, NJW 2012, 2676, mit Nachweisen zu der insoweit nicht einheitlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.3.2012 – 6 C 12.11 –, NJW 2012, 2676, mit Nachweisen zu der insoweit nicht einheitlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Das neben der sich aus der Adressatenstellung der Klägerin ergebenden Klagebefugnis entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO und dem Eintritt der Erledigung insbesondere erforderliche besondere Interesse der Klägerin an der nachträglichen Feststellung einer Rechtswidrigkeit des belastenden Verwaltungsakts vom 17.4.2020 ist gegeben. Randnummer 30 Ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse lässt sich indes bei – wie hier – Klageerhebung erst nach Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht mit dem Verweis auf die beabsichtigte Geltendmachung eines der Klägerin nach ihrem Vortrag entstandenen Schadens von über 40.000,- € in dem dafür in Betracht kommenden zivilrechtlichen Verfahren begründen. 9 vgl. auch hierzu BVerwG, Urteil vom 20.1.1989 – 8 C 30.87 –, DVBl 1989, 873, insbesondere mit dem Hinweis, dass grundsätzlich kein Anspruch auf ein (vermeintlich) sachnäheres Gericht besteht vgl. auch hierzu BVerwG, Urteil vom 20.1.1989 – 8 C 30.87 –, DVBl 1989, 873, insbesondere mit dem Hinweis, dass grundsätzlich kein Anspruch auf ein (vermeintlich) sachnäheres Gericht besteht Vielmehr sind insoweit die Zivilgerichte bei der Beurteilung von Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüchen (Art. 34 Abs. 2 GG, § 839 BGB) auch zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen berufen. Randnummer 31 Zweifelhaft erscheint ferner, ob der Klägerin als Kapitalgesellschaft ein in bestimmten Fällen in dem Zusammenhang als schutzwürdig anerkanntes, von ihr unter Verweis auf eine öffentlichkeitswirksame Bezeichnung als „Vogelschredderer“ geltend gemachtes „Rehabilitationsinteresse“ zugestanden werden kann, zumal dieses „Attribut“ gerade von Windkraftgegnerinnen und -gegnern im Grunde unabhängig von konkreten Ereignissen allen Betreibern von Windkraftanlangen zugeschrieben wird und die Annahme einer für die Klägerin „ehrenrührigen“ Wirkung konkret der angegriffenen Anordnung des Beklagten vom 17.4.2020 nicht ersichtlich ist. Das kann aber letztlich ebenso dahinstehen wie die Frage, ob sich ein Feststellungsinteresse der Klägerin aus einem nach Aktenlage gegen ihren Geschäftsführer betriebenen Strafermittlungsverfahren 10 vgl. hierzu die erneute Aktenanforderung (Sachstandsanfrage) der Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 27.6.2022 unter der dortigen Geschäftsnummer 03 Js 1038/20 vgl. hierzu die erneute Aktenanforderung (Sachstandsanfrage) der Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 27.6.2022 unter der dortigen Geschäftsnummer 03 Js 1038/20 wegen „unerlaubten Betreibens von Anlagen“ trotz eines vollziehbaren Verbots (§ 327 Abs. 2 Nr. 1 StGB) ergibt. Die Frage zu beantworten, wie die Fortsetzung des Betriebs der WEA an den beiden Tagen bis zur zumindest durch § 19 Abs. 5 SVwVG unabhängig von einem der E-Mail aus Sicht des Beklagten innewohnenden „Bekanntgabewillen“ schon wegen der darin enthaltenen Zwangsmittelandrohung zwingend vorgeschriebenen förmlichen Zustellung und damit dem Wirksamwerden der Untersagungsverfügung (§§ 41, 43 SVwVfG) nach ihren Angaben 11 vgl. dazu Seite 3 unten der Antragsschrift der Klägerin vom 27.4.2020 im Aussetzungsverfahren VG 5 L 472/20 vgl. dazu Seite 3 unten der Antragsschrift der Klägerin vom 27.4.2020 im Aussetzungsverfahren VG 5 L 472/20 – erst – am 23.4.2020 strafrechtlich zu bewerten ist, ist nicht Sache des Senats. 12 vgl. hierzu auch die „Fälligstellung“ von Zwangsgeldern in Höhe von 44.000,- € vom 22.4.2020 wegen des Betriebs der Anlage am 20.

1. und
2. 4.2022 vgl. hierzu auch die „Fälligstellung“ von Zwangsgeldern in Höhe von 44.000,- € vom 22.4.2020 wegen des Betriebs der Anlage am 20.
3. und
4. 4.2022 Randnummer 32 Letztlich begründet jedenfalls die sich hier aufdrängende Wiederholungsgefahr ein Feststellungsinteresse der Klägerin, die auch im Berufungsverfahren generell die Existenz des Rotmilans im maßgeblichen Umfeld der Windkraftanlage und damit die generelle Befugnis des Beklagten, unter Berufung auf die konkrete Vorgabe C 18 im Genehmigungsbescheid eine zeitweise Abschaltung zu fordern, in Abrede stellt. Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Maßnahme, hier eine Teilstilllegungsanordnung, auf einer vergleichbaren rechtlichen Grundlage zu Lasten der Klägerin zu erwarten ist. 13 vgl. dazu etwa auch BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 – juris vgl. dazu etwa auch BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 – juris Dabei müssen im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse und Rahmenbedingungen bestehen wie bei Ergehen der erledigten Anordnung im April 2020, wobei allerdings eine vage oder abstrakte Möglichkeit der Wiederholung nicht ausreicht. 14 vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.11.2019 – 2 C 285/18 –, juris m.w.N. vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.11.2019 – 2 C 285/18 –, juris m.w.N. Zwar reicht der pauschale Hinweis darauf, dass solche Anordnungen bezogen auf die konkrete Anlage auch zukünftig nicht ausgeschlossen werden könnten, zur Begründung der Wiederholungsgefahr nicht aus. Die Klägerin hat indes nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund klimatisch vergleichbarer Einflüsse auch in der Zukunft, gegebenenfalls zeitnah aufgrund klimatischer Veränderungen, die realistische Gefahr besteht, dass der Beklagte – entsprechend seiner Einlassung auch im vorliegenden Verfahren – auf die Einhaltung der Vorgaben der Auflagen Nr. C 18 und Nr. C 20 in seinen Zulassungsentscheidungen vom 6.8.2014 beziehungsweise vom 6.1.2015 (Neufassung) bestehen und bei nicht ausreichendem Aufwuchs am Mastfuß erneut eine vorübergehende Abschaltung der Anlage WEA 5 unter Verweis auf artenschutzrechtliche Gründe verlangen wird. Dass sich die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse seit dem Frühjahr 2020 insoweit in einer die Wiederholungsgefahr ausschließenden Weise dauerhaft verändert hätten, kann nicht angenommen werden. 15 vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 31.5.2022 – 2 C 57/21 –, juris, <Geschäftsschließungen Corona> vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 31.5.2022 – 2 C 57/21 –, juris, <Geschäftsschließungen Corona> Randnummer 33 Vor dem Hintergrund kann schließlich offenbleiben, ob auch die Voraussetzungen der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unter dem Aspekt der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes im Art. 19 Abs. 4 GG entwickelten Anforderungen an das Vorliegen eines Feststellungsinteresses wegen eines „tiefgreifenden“ und gewichtigen Grundrechtseingriffs mit Blick auf die in der mündlichen Verhandlung erneut gemachten Angaben zu den wirtschaftlichen Konsequenzen auch der nur zeitlich begrenzten Abschaltung trotz der begrenzten Aufrechterhaltung des ohnehin auf die Brutperiode des Rotmilans bis Ende Juli beschränkten Betriebsverbots zwischen dem Wirksamwerden der Anordnung und deren Aufhebung bereits am 28.5.2020 bejaht werden könnten. 16 vgl. dazu etwa Stuhlfauth in Bader u.a., VwGO,
5. Auflage 2021, § 113 Rn 72 m.N. aus der Rspr. vgl. dazu etwa Stuhlfauth in Bader u.a., VwGO,
6. Auflage 2021, § 113 Rn 72 m.N. aus der Rspr. B. Randnummer 34 Die demnach zulässige Klage ist indes nicht begründet. Die gegenüber der Klägerin ergangene Anordnung des Beklagten zur vorübergehenden Teilabschaltung der Windkraftanlage vom 17.4.2020 war rechtmäßig.
7. Randnummer 35 Durchgreifende formelle Mängel liegen nicht vor. Randnummer 36 a. Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung ist der § 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Danach kann die zuständige Behörde den Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage ganz oder teilweise untersagen, wenn der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage einer Auflage oder einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung nicht nachkommt, die die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage betrifft. Das war zwischen den Beteiligten unstreitig und auch durch Fotoaufnahmen in den Verwaltungsakten belegt im April 2020 hinsichtlich der Vorgaben in den Nebenbestimmungen C 18 und C 20 zu den Genehmigungen aus den Jahren 2014/2015 der Fall. Die Flächen um den Fuß der Anlage wiesen nicht den dort geforderten, für eine Bejagung durch den Rotmilan „unattraktiven“ Zustand beziehungsweise Bewuchs auf. Dabei spielt es keine Rolle, dass diese Vorgaben artenschutzrechtlich motiviert und begründet waren. 17 17 vgl. dazu etwa Jarrass, BImSchG,
8. Auflage 2020, § 20 Rn 7, auch insoweit unter Verweis auf ein abweichendes Urteil des BVerwG vom 9.12.1983 – 7 C 68/82 –, NVwZ 1984, 305 vgl. dazu etwa Jarrass, BImSchG,
9. Auflage 2020, § 20 Rn 7, auch insoweit unter Verweis auf ein abweichendes Urteil des BVerwG vom 9.12.1983 – 7 C 68/82 –, NVwZ 1984, 305 Für die Anwendbarkeit des die Immissionsschutzbehörde, hier den Beklagten, ermächtigenden § 20 BImSchG spielt es keine Rolle, ob es sich um eine Immissionsschutzauflage handelt oder ob diese – wie hier – zur Erfüllung anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften (hier: § 44 BNatSchG) in den Zulassungsbescheid aufgenommen wurden, um mit Blick auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG die Genehmigungsfähigkeit zu gewährleisten. Entgegen der Ansicht der Klägerin obliegen daher die Überwachung der Einhaltung und die Durchsetzung nicht verschiedenen jeweils für die betroffenen Rechtsbereiche zuständigen Fachbehörden. Im konkreten Zusammenhang muss dem aber letztlich ohnehin nicht weiter nachgegangen werden, da der Beklagte gleichzeitig die Aufgaben der Unteren Naturschutzbehörde wahrnimmt (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, 47 Abs. 3 Nr. 2 SNG). Randnummer 37 b. Die Adressierung der Anordnung zur vorübergehenden tageszeitlichen Einstellung des Betriebs der Windkraftanlage (WEA 5) an die Klägerin unterliegt im konkreten Fall keinen rechtlichen Bedenken. Sie hat sich in ihrer Anzeige vom März 2015 gegenüber dem Beklagten nicht nur als geschäftsführende Gesellschafterin einer eigens für diese Anlage gegründeten Betreibergesellschaft „Windpark am K... WEA 5 GmbH & Co KG“ ausgewiesen, sondern zusätzlich sogar ausdrücklich ihre eigene „Anlagenverantwortlichkeit“, also konkret die Verantwortlichkeit für den Betrieb der WEA 5, hervorgehoben. 18 vgl. das Anzeigeschreiben der Klägerin an den Beklagten vom 3.3.2015, Seite 2, Anlage K2 zur Klageschrift vgl. das Anzeigeschreiben der Klägerin an den Beklagten vom 3.3.2015, Seite 2, Anlage K2 zur Klageschrift Dass die Anordnung zu Recht ihr gegenüber erlassen wurde, unterliegt vor dem Hintergrund keinen Bedenken. Auch im Immissionsschutzrecht ist die Frage der Verantwortlichkeit oder – hier – der „richtigen“ Adressatin derartiger Anordnungen aus der Sicht der handelnden Behörde unter Berücksichtigung der Erkenntnismöglichkeiten im Zeitpunkt ihres Tätigwerdens zu beurteilen. 19 vgl. dazu entsprechend für den Bereich des bauaufsichtlichen Einschreitens Bitz/Schwarz u.a., Baurecht Saarland,
10. Auflage 2005, Kp IX, Rn 66 m.w.N. vgl. dazu entsprechend für den Bereich des bauaufsichtlichen Einschreitens Bitz/Schwarz u.a., Baurecht Saarland,
11. Auflage 2005, Kp IX, Rn 66 m.w.N. Inwieweit die „Anlagenverantwortlichkeit“ wegen personeller Identitäten in der Geschäftsführung der im Schreiben vom 3.3.2015 genannten „Betreibergesellschaft“ zuzurechnen ist, muss dabei ebenso wenig vertieft werden wie die nachträglichen gesellschaftsrechtlichen Argumente der Klägerin. Aufgrund der vorgenannten Mitteilung durfte der Beklagte zu Recht davon ausgehen, dass die Klägerin den bestimmenden und maßgeblichen Einfluss auf den Betriebsablauf der Anlage ausübt, 20 vgl. zum gesetzlich nicht definierten immissionsschutzrechtlichen Begriff des Betreibers von Anlagen etwa BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 7.17 –, NVwZ-RR 2019, 260, wonach es von zivilvertraglichen Vereinbarungen maßgeblich darauf ankommt, wer auch unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter, rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Einrichtung, Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt vgl. zum gesetzlich nicht definierten immissionsschutzrechtlichen Begriff des Betreibers von Anlagen etwa BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 7.17 –, NVwZ-RR 2019, 260, wonach es von zivilvertraglichen Vereinbarungen maßgeblich darauf ankommt, wer auch unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter, rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Einrichtung, Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt was im Übrigen letztlich auch zur Befolgung der Anordnung geführt hat. Entsprechendes gilt im Übrigen auch für den umfangreichen elektronischen Nachrichtenaustausch zwischen dem Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin unmittelbar vor und nach dem Erlass der streitgegenständlichen Anordnung vom 17.4.
12. Am 16.4.2020, also vor Ergehen des Bescheids hat sich dieser beispielsweise unter dem Betreff „Vollzug der Auflagen zur unattraktiven Gestaltung der Flächen unter dem Rotor“ an die auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesende Mitarbeiterin ... R... des Fachbereichs 3.1 (Naturschutz) gewandt und in der Unterschrift ausdrücklich auf seine Stellung als Inhaber und Geschäftsführer der Klägerin hingewiesen. Die „Windpark am K... WEA 5 GmbH & Co KG“ wurde hier wie auch sonst nicht erwähnt. Entsprechendes gilt für Nachrichten des Geschäftsführers der Klägerin vom 17.4.2020 an Herrn Dr. M... von der Beklagten (Fachbereich 3.1), vom 27.4.2020 an den Beklagten und vom 29.4.2020 wiederum an Herrn Dr. M... und an die Beklagte. Dies bestätigt auch das Widerspruchsschreiben vom 22.4.2020, in dem nicht ansatzweise die fehlende (eigene) Verantwortlichkeit und eine daraus abzuleitende unzutreffende Adressierung der Anordnung des Beklagten vom 17.4.2020 geltend gemacht, vielmehr unter dem Aspekt einer angeblich unzureichenden Anhörung vor dem Erlass (§ 28 SVwVfG) ausdrücklich betont wurde, dass die Wiederaufnahme des Betriebs der Anlage – abweichend von den wirtschaftlichen Abschichtungen in der mündlichen Verhandlung am 13.12.2022 – für die Klägerin selbst „existenziell wichtig“ sei. Randnummer 38 c. Die genannten Auflagen C 18/C 20 zur Genehmigung für den Betrieb der Windkraftanlage unterliegen auch keinen durchgreifenden Bedenken hinsichtlich einer ausreichenden inhaltlichen Bestimmtheit im Sinne des § 37 Abs. 1 SVwVfG. Diese erfordert nach ständiger Rechtsprechung – aus Sicht des Betroffenen –, dass für die Adressaten eines anordnenden Verwaltungsakts (§ 35 SVwVfG) dessen Inhalt so vollständig und unzweideutig erkennbar sein muss, dass sie ihr Verhalten danach ausrichten können, wobei sich die Anforderungen wesentlich nach den Umständen des Einzelfalls richten. Zur Wahrung der hinreichenden Bestimmtheit einer Nebenbestimmung zur immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (§ 12 Abs. 1 BImSchG) genügt neben einer detaillierten Beschreibung der Maßnahme auch die hinreichend konkrete Benennung des mit ihr verfolgten Ziels. 21 vgl. etwa VGH Kassel, Beschluss vom 26.2.2018 – 9 B 2012/17 –, DÖV 2018, 455<Auflage zum Schutz des Trinkwassers vor Verunreinigung, Ersatzwasserversorgung>, OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.2012 – 12 ME 189/12 –, Juris vgl. etwa VGH Kassel, Beschluss vom 26.2.2018 – 9 B 2012/17 –, DÖV 2018, 455<Auflage zum Schutz des Trinkwassers vor Verunreinigung, Ersatzwasserversorgung>, OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.2012 – 12 ME 189/12 –, Juris Nach diesen Maßstäben ist im konkreten Fall von einer hinreichenden Bestimmtheit auszugehen. Das belegt die Tatsache, dass die Beachtung der genannten artenschutzrechtlichen Vorgabe für den Betrieb der Windkraftanlage bis zum hier in Rede stehenden Zeitpunkt im Frühjahr 2020 offensichtlich für die Klägerin kein Problem darstellte. Nach dem Vortrag des Beklagten gilt das übrigens auch für die Folgezeit, insbesondere für das aktuelle Jahr
13. Das hat der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Gerade für einen Zeitpunkt, der offensichtlich wegen des Fehlens jeglichen Bewuchses im März/April 2020 eine unzureichende inhaltliche Bestimmtheit des Gebots zu reklamieren, ist daher schwer nachzuvollziehen. Vom unstreitigen Ziel und Zweck der Vorgabe, deren grundsätzliche Sinnhaftigkeit zum Schutz des Rotmilans übrigens nach seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung seitens des Geschäftsführers der Klägerin nicht in Frage gestellt wird – unabhängig von ihrer sachlichen Berechtigung – war unschwer erkennbar, was vom Beklagten mit der Auflage verlangt wurde, um einem Vogelschlag im Nahbereich der Anlage möglichst vorzubeugen. Vergleichbar mit dem Fall des bodenrechtlichen Baugebots ist es auch hier unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit unbedenklich, wenn den Betreibern der Anlagen unter Einräumung einer gewissen Flexibilität bei der Pflicht zur Erreichung einer gesetzlichen Zielvorgabe – in ihrem Interesse – ein gewisser Spielraum in von der Behörde festzulegenden Grenzen eingeräumt und damit eine Flexibilität in der Umsetzung sichergestellt wird. 22 vgl. zum zulässigen Inhalt bodenrechtlicher Baugebote – heute § 176 BauGB – auch vor dem Hintergrund ihrer Durchsetzbarkeit etwa BVerwG, Urteil vom 15.2.1990 – 4 C 4 C 41.87 –, BRS 50 Nr. 204 vgl. zum zulässigen Inhalt bodenrechtlicher Baugebote – heute § 176 BauGB – auch vor dem Hintergrund ihrer Durchsetzbarkeit etwa BVerwG, Urteil vom 15.2.1990 – 4 C 4 C 41.87 –, BRS 50 Nr. 204 Die Maßgaben sollen nach ihrem unschwer erkennbaren Zweck dazu führen, dem Rotmilan während seiner Brutperiode im näheren Umfeld des Fußes der Anlage kein attraktives Jagd- beziehungsweise Nahrungshabitat zu bieten. Eine exakte zentimeterscharfe Festlegung von Höhe, Pflanzenarten und Pflanzenabständen zur Vergrämung des in der Brutzeit jagenden Rotmilans war nicht zwingend geboten. Die Vergrämung ist jahrelang – bis auf den hier fraglichen Zeitpunkt im April 2020 – auch erfolgreich umgesetzt worden, aber unstreitig (nur) in jenem Jahr witterungsbedingt völlig fehlgeschlagen.
14. Randnummer 39 Die Rechtmäßigkeit des Bescheids des Beklagten vom 17.4.2020 unterliegt auch in materiell-rechtlicher Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken. Randnummer 40 a. Soweit die Klägerin eingewandt hat, die – unstreitige – Verfehlung des vorgenannten artenschutzrechtlichen Ziels falle nicht in ihren Verantwortungsbereich, sondern sei durch einen von ihr mit der Umsetzung des entsprechenden Anpflanzungsgebots betrauten Landwirt zu vertreten, hat bereits das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass derartige Verschuldens- oder Zurechnungsfragen in dem Zusammenhang keine Rolle spielen. Darauf sowie auf dem gegebenenfalls zugrundeliegende privatrechtliche Absprachen mit einem von der Klägerin beauftragten Dritten muss daher nicht eingegangen werden. Eine solche „Übertragung“ der Aufgabe entbindet die Klägerin im Verhältnis zu Beklagten nicht von ihrer Verantwortung zur Sicherstellung der Einhaltung der Auflage beim Betrieb der Windkraftanlage. Randnummer 41 b. Ebenfalls nicht maßgeblich ist der Einwand der Klägerin, die im Übrigen auf einem von ihr in Auftrag gegebenen und zu den Genehmigungsunterlagen gereichten avifaunistischen Fachgutachten 23 … … basierenden Vorgaben C 18/C 20 in der Genehmigung seien „rechtswidrig“, was der Umsetzung in dem Bescheid des Beklagten vom 17.4.2020 entgegenstehe. Randnummer 42 In dem Zusammenhang ist davon auszugehen, dass die Änderung oder Aufhebung einer von der Genehmigungsbehörde erlassenen, wirksamen – hier sogar seit Jahren bestandskräftigen – Nebenbestimmung (§ 12 BImSchG) abgesehen von unwesentlichen „Bagatellfragen“ grundsätzlich einer Änderungsgenehmigung nach dem nicht nur für bauliche Veränderungen, sondern auch für den Betrieb geltenden § 16 BImSchG bedarf. Ob es sich damals um eine isoliert angreifbare Auflage zur Sicherstellung der Genehmigungsfähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG handelte oder um eine nicht isoliert aufhebbare Inhaltsbestimmung, kann aus heutiger Sicht dahinstehen, da die Klägerin nie Rechtsbehelfe dagegen ergriffen und die Betriebsauflage damit akzeptiert hat. Aus welchen Motiven heraus, etwa weil sie das nicht für notwendig oder eine Veränderung als zu „teuer“ angesehen hat, spielt dabei keine Rolle. Randnummer 43 Der Beklagte war darüber hinaus insbesondere bei der Durchsetzung der Auflage aus den Jahren 2014/2015 im hier allein maßgeblichen Zeitpunkt im April 2020 auch nicht verpflichtet, dem von der Klägerin nun geltend gemachten Einwand eines Fortzugs des Vogels im Sinne einer Aufgabe und eventuell auch nur einer Verlagerung des Nests in andere Bereiche von sich aus nachzugehen, zumal vor Erlass des angegriffenen Bescheids für ihn auch keine realistische Möglichkeit bestanden hat, aufwändige Untersuchungen in der Richtung gewissermaßen „aus dem Stand“ vorzunehmen. Die Klägerin hatte die von ihr – wie erwähnt – zuvor auch jahrelang erfolgreich umgesetzten Anforderungen für den Betrieb der Anlage im Genehmigungsbescheid in den Jahren 2014/2015 akzeptiert, jedenfalls nicht angegriffen, so dass diese bestandskräftig geworden sind. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin bis heute keinen Antrag auf eine Änderung der Genehmigung in dem Punkt oder auch nur auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 SVwVfG gestellt hat. Dabei liegt es sehr nahe, dass der von ihr eingewandte Wegfall der naturschutzrechtlichen Tatbestandsmerkmale oder der Bedrohung für den Rotmilan gegenüber dem Genehmigungszeitpunkt in einem solchen Verfahren in erster Linie ihr obläge. Dass sie nach ihren neuerlichen Angaben in der mündlichen Verhandlung – zumindest in der Vergangenheit – die Kosten für entsprechende Begutachtungen zum Nachweis einer Aufgabe der Brutstätte des Vogels im maßgeblichen Umfeld „gescheut“ hat, rechtfertigt es jedenfalls nicht, den Beklagten in der konkreten Entscheidungssituation im April 2020 unter Hinweis auf sein „Ermessen“ mit der – damals zudem kurzfristig objektiv unmöglich zu befolgenden – Verpflichtung zur Durchführung dieser Untersuchungsmaßnahmen zu belasten. 24 vgl. – umgekehrt – zu den ohnehin eingeschränkten Bindungswirkungen („Bestandsschutz“) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus Sicht des Adressaten auch bei Anforderungen nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften etwa Jarass, BImSchG,
15. Auflage 2020, § 6 Rn 54, 55; zur Anpassungspflicht des Betreibers bei nachträglichen Änderungen genehmigter Anlagen nach dem maßgeblichen Fachrecht BVerfG, Beschluss vom 14.1.2020 – 1 BvR 1627/09 –, BRS 76 Nr. 160 <Legebatterie >, BVerwG, Urteil vom 30.4.2009 – 7 C 14.08 –, NVwZ 2009, 1441 zur dynamischen Natur der Betreiberpflichten auch vor dem Hintergrund des Art. 14 GG vgl. – umgekehrt – zu den ohnehin eingeschränkten Bindungswirkungen („Bestandsschutz“) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus Sicht des Adressaten auch bei Anforderungen nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften etwa Jarass, BImSchG,
16. Auflage 2020, § 6 Rn 54, 55; zur Anpassungspflicht des Betreibers bei nachträglichen Änderungen genehmigter Anlagen nach dem maßgeblichen Fachrecht BVerfG, Beschluss vom 14.1.2020 – 1 BvR 1627/09 –, BRS 76 Nr. 160 <Legebatterie >, BVerwG, Urteil vom 30.4.2009 – 7 C 14.08 –, NVwZ 2009, 1441 zur dynamischen Natur der Betreiberpflichten auch vor dem Hintergrund des Art. 14 GG Deswegen sind insbesondere im Hinblick auf den damals zeitlich sehr begrenzten Entscheidungsspielraum für den Beklagten von der Klägerin eingewandte mehr oder weniger fachlich fundierte Erkenntnisse hinsichtlich eines Wegfalls des Schutzinteresses bezogen auf den Rotmilan, insbesondere aber bezogen auf nach der Entscheidung angeblich gewonnene Erkenntnisse für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, nicht von Belang. Vor dem Hintergrund kommt es hier schließlich auch nicht darauf an, welche Bedeutung privaten Sichtmeldungen auf der Internetplattform ornitho de , die unter anderem Gegenstand der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angeführten Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom September 2021 waren, im gerichtlichen Verfahren erlangen können. 25 vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 1.9.2021 – 1 A 11152/20 –, juris, wobei insoweit von „Gelegenheitsbeobachtungen“ die Rede ist und es in der Sache um die Anfechtungsklage einer Gemeinde gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens im Genehmigungsverfahren ging vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 1.9.2021 – 1 A 11152/20 –, juris, wobei insoweit von „Gelegenheitsbeobachtungen“ die Rede ist und es in der Sache um die Anfechtungsklage einer Gemeinde gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens im Genehmigungsverfahren ging Randnummer 44 Dabei gegebenenfalls auch im Zusammenspiel mit einer auflagenbezogen ohnehin thematisch nicht einschlägigen (zusätzlichen) Fledermausproblematik von einem „Widerruf“ für den Betrieb der Anlage zu sprechen, verfehlt den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und wäre gegebenenfalls ebenfalls in einem – unterstellt – wiederaufgegriffenen immissionsschutzrechtlichen Zulassungs- oder Nichtzulassungsverfahren zu klären. Das gilt im Ergebnis auch für die zwischen den Beteiligten umstrittene Tauglichkeit – bezogen auf die vorübergehende Teilabschaltung bis zum Ende der Brutzeit des Rotmilans – alternativer Ansätze und Methoden zur Sicherstellung der Unattraktivität des Geländes am Boden im unmittelbaren Umfeld des Fußes des Masts der Anlage im Zusammenhang mit einer von der Klägerin bestrittenen Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Regelungen Nr. C 18/C 20 des Genehmigungsbescheids. Der Beklagte war damals in der Situation auch sicher nicht verpflichtet ad hoc die von dem in der mündlichen Verhandlung am 13.12.2022 anwesenden Dr. W... in seinem Vortrag angeregte und in der Vergrämungswirkung entgegen den vom Verwaltungsgericht angeführten Gutachten für zielführend erachtete Auslegung von Gitterfolien um den Fuß der Anlage herum auf ihre Wirksamkeit zu testen. Randnummer 45 c. Schließlich begründen die wirtschaftlichen Interessen an einem „ungehinderten“ Betrieb der Windkraftanlage oder gar die im Zusammenhang mit der „Energiekrise“ bezogen auf die Stromversorgung im Gefolge des russischen Einmarsches in die Ukraine aus Sicht der Klägerin in ihrer Wertigkeit gesteigerten öffentlichen Interessen an einem Umdenken in der Frage der erneuerbaren Energien keine Befugnis des Beklagten, demgegenüber die Belange des Natur- und Artenschutzes „hintanzustellen“ oder zu vernachlässigen. Abgesehen davon, dass im April 2020 eine solche „Energiekrise“ nicht absehbar war, existieren insoweit klare gesetzliche Vorgaben im Artenschutzrecht (§§ 44 ff. BNatSchG). Diese haben übrigens gerade was die Signifikanzbeurteilung des Tötungs- und Verletzungsrisiken für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten etwa durch Festlegung sogenannter Nahbereiche und die Konkretisierung von Ausnahmemöglichkeiten nach dem § 45 BNatSchG anbelangt, in jüngerer Vergangenheit durch Einfügung des § 45b BNatSchG erneut ausdrücklich Anerkennung gefunden. 26 vgl. den Art. 1 Nr. 3 und Nr. 6 des
17. Änderungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz vom 20.7.2022, BGBl. 2022, 1362, 1436 vgl. den Art. 1 Nr. 3 und Nr. 6 des
18. Änderungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz vom 20.7.2022, BGBl. 2022, 1362, 1436 Die am 29.7.2022 in Kraft getretenen aktuellen Vorgaben, insbesondere was die in der Anlage 1 für den Rotmilan artbezogen festgelegten Nahbereiche (500 m) sowie die zentralen und erweiterten Prüfbereiche (1.200 m/3.500 m) anbelangt, sind für den vorliegenden Fall und die Entscheidung durch den Senat noch nicht unmittelbar relevant. Von der Klägerin angesprochene Ausnahmemöglichkeiten nach den im Jahre 2020 geltenden naturschutzrechtlichen Bestimmungen hätten ebenfalls im Rahmen einer förmlichen Prüfung auf der Grundlage eines Änderungsverfahrens für die Auflage C 18 Relevanz erlangen können. Gegebenenfalls bedeutsam wären sie in einem auf Antrag der Klägerin einzuleitenden ergänzenden Verfahren zur Festlegung des Betriebs oder Weiterbetriebs der Anlage, das die Klägerin nie eingeleitet hat. Vor dem Hintergrund erweist sich in der konkreten Entscheidungssituation Mitte April 2020 der Entschluss des Beklagten, der bestandskräftigen Auflage im Wege einer vorübergehenden Abschaltung Wirksamkeit zu verschaffen auch nicht als ermessensfehlerhaft (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BImSchG). Was den wiederholten Hinweis des Geschäftsführers der Klägerin auf eine „willkürliche“ beziehungsweise unverhältnismäßige Vorgehensweise des Beklagten beziehungsweise seiner Mitarbeiterinnen in dem Zusammenhang anbelangt, bleibt festzuhalten, dass der Beklagte auf Telefonate mit dem Geschäftsführer der Klägerin vom
19. und 16.4.2020 – entsprechend vereinbart – den Ornithologen B... eingeschaltet und nach Informationen zum Brutplatz des Rotmilans befragt hat, der eine Abschaltung des „Windrads“ unter Verweis auf ein Schadensereignis (Vogelschlag) im Jahre 2018 für „dringend nötig“ gehalten hat. 27 vgl. dazu den Aktenvermerk der Frau R… vom 16.4.2020 zu den genannten Telefonaten (Blätter 80/78) der Verfahrensakte des Beklagten vgl. dazu den Aktenvermerk der Frau R… vom 16.4.2020 zu den genannten Telefonaten (Blätter 80/78) der Verfahrensakte des Beklagten Der Verweis auf einen Wegfall des naturschutzrechtlichen Anordnungsgrunds beziehungsweise auf eine damit einhergehende und im Rahmen einer Ermessensausübung durch den Beklagten – aus ihrer Sicht – zu berücksichtigenden Rechtswidrigkeit aus heutiger Sicht rechtfertigt von daher die von der Klägerin mit vorliegender Klage begehrte Feststellung ebenfalls nicht. Randnummer 46 d. Dass dem Beklagten – sofern man das in dem Zusammenhang überhaupt für relevant ansehen möchte – im Rahmen der Durchsetzung der Nebenbestimmung eine Verletzung des für repressives aufsichtsbehördliches Tätigwerden regelmäßig zu beachtenden Willkürverbots beziehungsweise des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) vorzuwerfen wäre, hat die Klägerin schon im Tatsächlichen nicht dargetan. Erforderlich wäre in dem Zusammenhang eine weitgehende tatsächliche und rechtliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte, was unter dem erstgenannten Gesichtspunkt auch die jeweils betroffene Raumeinheit umfasst. Ferner hat der Beklagte letztlich unwidersprochen vorgetragen, dass die damals in vergleichbarer Situation befindlichen Anlagebetreiber bei unzureichendem Aufwuchs im Umfeld des Anlagefußes im Einvernehmen mit ihm eine freiwillige vorübergehende und teilweise Abschaltung ihrer Windkraftanlagen vorgenommen haben. II. Randnummer 47 Die Kostenentscheidung folgt aus dem § 154 Abs. 2 VwGO. Randnummer 48 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO. Randnummer 49 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 VwGO) liegen nicht vor. Fußnoten 1 ) vgl. den Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 6.8.2014 – 3.5/Bt/A-104417 –, Genehmigungsregister – Nr. M-42/2014 – 2 ) vgl. den Änderungsbescheid des Beklagten vom 6.1.2015 – 3.5/Bt/A-104417 –, Genehmigungsregister – Nr. M-90/2014 – 3 ) vgl. dazu die Fotos vom 15.4.2020, Blatt 72 der Verwaltungsakte 4 ) vgl. den Bescheid des Beklagten vom 17.4.2020 – 3.1/13243/4.3.1.5/III/Dr. Mo – 5) vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 26.6.2020 – 2 B 181/20 – 6) vgl. BVerwG, Urteil vom 18.3.1983 – 4 C 17.81 –, BRS 40 Nr. 92 <Abbauplan Diabasgänge> 7 ) vgl. grundsätzlich BVerwG, Urteil vom 20.1.1989 – 8 C 30.87 –, DVBl 1989, 873, wonach es sich bei der nach Erledigung erhobenen Klage um einen besonderen

§ 43Vw

GO handelt 8 ) vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.3.2012 – 6 C 12.11 –, NJW 2012, 2676, mit Nachweisen zu der insoweit nicht einheitlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 9 ) vgl. auch hierzu BVerwG, Urteil vom 20.1.1989 – 8 C 30.87 –, DVBl 1989, 873, insbesondere mit dem Hinweis, dass grundsätzlich kein Anspruch auf ein (vermeintlich) sachnäheres Gericht besteht 10 ) vgl. hierzu die erneute Aktenanforderung (Sachstandsanfrage) der Staatsanwaltschaft Saarbrücken vom 27.6.2022 unter der dortigen Geschäftsnummer 03 Js 1038/20 11 ) vgl. dazu Seite 3 unten der Antragsschrift der Klägerin vom 27.4.2020 im Aussetzungsverfahren VG 5 L 472/20 12 ) vgl. hierzu auch die „Fälligstellung“ von Zwangsgeldern in Höhe von 44.000,- € vom 22.4.2020 wegen des Betriebs der Anlage am 20.

1. und
2. 4.2022 13 ) vgl. dazu etwa auch BVerwG, Beschluss vom 2.11.2017 – 7 C 26.15 – juris 14) vgl. dazu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.11.2019 – 2 C 285/18 –, juris m.w.N. 15 ) vgl. hierzu etwa OVG des Saarlandes, Urteil vom 31.5.2022 – 2 C 57/21 –, juris, <Geschäftsschließungen Corona> 16 ) vgl. dazu etwa Stuhlfauth in Bader u.a., VwGO,
3. Auflage 2021, § 113 Rn 72 m.N. aus der Rspr. 17) vgl. dazu etwa Jarrass, BImSchG,
4. Auflage 2020, § 20 Rn 7, auch insoweit unter Verweis auf ein abweichendes Urteil des BVerwG vom 9.12.1983 – 7 C 68/82 –, NVwZ 1984, 305 18 ) vgl. das Anzeigeschreiben der Klägerin an den Beklagten vom 3.3.2015, Seite 2, Anlage K2 zur Klageschrift 19 ) vgl. dazu entsprechend für den Bereich des bauaufsichtlichen Einschreitens Bitz/Schwarz u.a., Baurecht Saarland,
5. Auflage 2005, Kp IX, Rn 66 m.w.N. 20 ) vgl. zum gesetzlich nicht definierten immissionsschutzrechtlichen Begriff des Betreibers von Anlagen etwa BVerwG, Urteil vom 22.11.2018 – 7 C 7.17 –, NVwZ-RR 2019, 260, wonach es von zivilvertraglichen Vereinbarungen maßgeblich darauf ankommt, wer auch unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter, rechtlicher, wirtschaftlicher und tatsächlicher Gegebenheiten bestimmenden Einfluss auf die Einrichtung, Beschaffenheit und den Betrieb der Anlage ausübt 21 ) vgl. etwa VGH Kassel, Beschluss vom 26.2.2018 – 9 B 2012/17 –, DÖV 2018, 455<Auflage zum Schutz des Trinkwassers vor Verunreinigung, Ersatzwasserversorgung>, OVG Lüneburg, Beschluss vom 6.11.2012 – 12 ME 189/12 –, Juris 22 ) vgl. zum zulässigen Inhalt bodenrechtlicher Baugebote – heute § 176 BauGB – auch vor dem Hintergrund ihrer Durchsetzbarkeit etwa BVerwG, Urteil vom 15.2.1990 – 4 C 4 C 41.87 –, BRS 50 Nr. 204 23 ) … 24 ) vgl. – umgekehrt – zu den ohnehin eingeschränkten Bindungswirkungen („Bestandsschutz“) der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aus Sicht des Adressaten auch bei Anforderungen nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften etwa Jarass, BImSchG,
6. Auflage 2020, § 6 Rn 54, 55; zur Anpassungspflicht des Betreibers bei nachträglichen Änderungen genehmigter Anlagen nach dem maßgeblichen Fachrecht BVerfG, Beschluss vom 14.1.2020 – 1 BvR 1627/09 –, BRS 76 Nr. 160 <Legebatterie >, BVerwG, Urteil vom 30.4.2009 – 7 C 14.08 –, NVwZ 2009, 1441 zur dynamischen Natur der Betreiberpflichten auch vor dem Hintergrund des Art. 14 GG 25 ) vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 1.9.2021 – 1 A 11152/20 –, juris, wobei insoweit von „Gelegenheitsbeobachtungen“ die Rede ist und es in der Sache um die Anfechtungsklage einer Gemeinde gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens im Genehmigungsverfahren ging 26) vgl. den Art. 1 Nr. 3 und Nr. 6 des
7. Änderungsgesetzes zum Bundesnaturschutzgesetz vom 20.7.2022, BGBl. 2022, 1362, 1436 27 ) vgl. dazu den Aktenvermerk der Frau R… vom 16.4.2020 zu den genannten Telefonaten (Blätter 80/78) der Verfahrensakte des Beklagten