Antrag eines Schaustellers auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung zur Teilnahme am Saarbrücker Christkindlmarkt Leitsatz 1. Statthaftigkeit des Zivilrechtswegs bei Zugang zu einem von einem privaten Träger veranstalteten Weihnachtsmarkt. (Rn.25) 2. Kartellrechtliche und vereinsrechtliche Ansprüche auf Zugang zu einer Essential Facility können zwei Streitgegenstände (prozessuale Ansprüche) bilden. (Rn.29) 3. Zur Marktabgrenzung zwischen Marktbeschickern und Veranstaltern von Weihnachtsmärkten. (Rn.37) (Rn.38) (Rn.39) Orientierungssatz 1. Wird ein Weihnachtsmarkt von einem privatrechtlichen Verein veranstaltet, der dabei in den Formen des Zivilrechts handelt, dann ist für einen (Rechts-)Streit über den Zugang (Teilnahme) zum Weihnachtsmarkt der Zivilrechtsweg eröffnet. Dies gilt auch dann, wenn der jeweilige Oberbürgermeister bzw. die jeweilige Oberbürgermeisterin die Präsidentschaft des Vereins innehat. (Rn.25) 2. Essens- und Getränkestände sind nicht weihnachtsmarktspezifisch. Insbesondere Sport- und Konzertveranstaltungen mit Freiflächen, aber auch gewerbliche Flächen wie Möbelhäuser und Einkaufszentren fallen in den Markt. Gegenständlich ist der Markt daher als das Anbieten von Stellplätzen für Schausteller mit Essens- und Getränkeständen abzugrenzen. (Rn.37) (Rn.38) 3. Der räumliche Markt ist nicht auf Saarbrücken begrenzt, sondern umfasst wenigstens einen Zirkel von 150km oder 1,5 Stunden Fahrzeit um Saarbrücken, wahrscheinlich umfasst er sogar ganz Süddeutschland. (Rn.39) 4. Eine marktbeherrschende Stellung des Saarbrücker Christkindlmarkt wurde nicht glaubhaft gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Der Markt steht als Anbieter von Standflächen für Marktbeschicker in Konkurrenz zu allen Weihnachtsmärkten in Saarbrücken, im Regionalverband und im Saarland, die Schausteller zulassen. Der Saarbrücker Christkindlmarkt hat nicht einen Marktanteil, der auch nur annähernd 30% oder gar die erforderlichen 40% des relevanten Marktes erreicht, gleich ob man nach Frequenz oder Umsatz rechnet. (Rn.44) (Rn.46) (Rn.47) Tenor 1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird als unbegründet zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die vorläufige Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung von 120% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden. Tatbestand Randnummer 1 I. Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung um Zugang des Antragstellers als Schausteller mit drei Essens- und Getränkeständen zum Saarbrücker Christkindlmarkt. Randnummer 2 1. Der Antragsteller ist Schausteller mit Sitz in H.../Saar. Er ist auf vielen Veranstaltungen und Messen innerhalb der Bundesrepublik vertreten. Unter anderem beschickt er Veranstaltungen wie Volksfeste auch in Erlangen und Freiburg. Der Antragsteller bietet ein Leistungsportfolio an, das Geschäfte und Stände für Essen, Getränke und für den non food Bereich bei Kirmesveranstaltungen, kulturellen Veranstaltungen und Märkten umfasst. Randnummer 3 Der Antragsgegner ist Ausrichter des alljährlichen Saarbrücker Christkindlmarktes auf dem Sankt Johanner Markt und den angrenzenden Straßen in der Saarbrücker Innenstadt. Er ist als eingetragener Verein privat organisiert, auch wenn der Oberbürgermeister der Stadt Saarbrücken kraft Amtes sein 1. Vorsitzender ist. Randnummer 4 Der Antragsteller ist seit 2010 Mitglied des Antragsgegners. Seit 2007 nimmt er bereits am Saarbrücker Christkindlmarkt durchgehend teil. Beanstandungen bezüglich der Qualität oder der Leistung gegenüber dem Antragsteller wurden von keiner Seite vorgetragen. Randnummer 5 2. Mit veröffentlichter Ausschreibung erbat der Antragsgegner Bewerbungen von Marktbeschickern für den Weihnachtsmarkt 2022 bis Ende April 2022. Die Hütten selbst werden hier vom Veranstalter gestellt; die Bewerber müssen sie aber einrichten und dekorieren. Der Markt soll vom 21. November 2022 bis zum 30. Dezember 2022 stattfinden. Der Antragsteller bewarb sich in der Zeit für eine doppelstöckige Almhütte für den Glühwein- und Getränkeverkauf, sowie zudem für eine reguläre Glühweinhütte und zwei Gastronomiehütten mit den Produkten Churros einerseits und Pizza, Flammkuchen sowie Pommes Frites andererseits. Randnummer 6 Mit einem auf den 22. Juli 2022 datierten Schreiben, das dem Antragsteller ausweislich des Poststempels erst nach dem 23. August 2022 zuging, lehnte der Antragsgegner die Bewerbungen des Antragstellers ab (Anlage AST 3, Blatt 28 der Akte). Begründet wurde die Ablehnung einerseits damit, dass Bewerbungen keinen Anspruch auf Zulassung begründeten und dass es dem Antragsgegner grundsätzlich freistehe, den Teilnehmerkreis zu beschränken oder bestimmte Teilnehmer abzulehnen. Andere Konzepte seien für vorzugswürdig gehalten worden. Andererseits ging die Begründung dahin, dass aufgrund der Ereignisse in den letzten Monaten eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht mehr möglich sei. Bei früheren Weihnachtsmärkten waren andere Schausteller, namentlich die [x] Gesellschaften, deutlich stärker als der Antragsteller berücksichtigt worden. Der Antragsteller hatte deswegen in Gerichtsverfahren vor den Verwaltungsgerichten und vor dem Landgericht Saarbrücken mit dem Antragsgegner unter anderem um Auskunft bezüglich der Auswahlkriterien gestritten. Randnummer 7 II. Der Antragsteller behauptet, der Saarbrücker Verkehrsverein nehme eine marktbeherrschende Stellung ein. Nach § 19 GWB unterliege der Antragsgegner daher einem Diskriminierungsverbot gegenüber Marktbeschickern und Bewerbern. Der Saarbrücker Weihnachtsmarkt habe eine herausragende Stellung. Er generiere viel Umsatz. Aufgrund seiner Dauer und Lage sei er mit Märkten in kleineren Städten nicht zu vergleichen. Aufgrund von Logistikketten sei es bei Weihnachtsmärkten, anders als bei Volksfesten, schwieriger, Vorprodukte und Verbrauchsmaterialien wie Textilien über weitere Strecken anzuliefern. Bei Volksfesten sei das möglich, weil es dort regelmäßig Abstellplätze für Lager- und Kühlcontainer gebe. Randnummer 8 Das Diskriminierungsverbot wirke gegenüber dem Antragsgegner so, dass dieser diskriminierungsfrei auswählen und die Auswahlkriterien transparent machen müsse. Aufgrund seiner jahrelangen Bewährung und der dauernden Teilnahme am Christkindlmarkt verdichte sich das Auswahlermessen ihm gegenüber dahingehend, dass er Anspruch auf Zuteilung der beantragten drei Gastronomiehütten habe. Randnummer 9 Hilfsweise begehrt er Neuauswahl unter transparent gemachten Kriterien. Randnummer 10 Das Landgericht Saarbrücken sei als Kartellkammer zuständig, nachdem er sich auf Normen des GWB berufe und der Antragsgegner privat organisiert sei. Randnummer 11 Der Antragsteller beantragt: Randnummer 12 1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, den Antragsteller als Aussteller zuzulassen und diesem die an den Bewerbungen ausgerichteten Standplätze mit dem Angebot eines Randnummer 13 a. Standes mit Churros; Randnummer 14 b. Standes mit Glühwein; Randnummer 15 c. Standes mit Speisen und nicht-alkoholischen Getränken (Pizza, Pommes Frites und Flammkuchen), Randnummer 16 für den Zeitraum vom 21.November 2022 bis einschließlich 30. Dezember 2022 auf dem Gelände des St. Johanner Marktes in Saarbrücken zuzuweisen; Randnummer 17 2. Hilfsweise wird dem Antragsgegner aufgegeben, ein Bewerbungsverfahren nach sachgerechten Kriterien durchzuführen. Randnummer 18 Auf Hinweis des Vorsitzenden bestätigte der Antragsteller, dass die einstweilige Verfügung im Sinne der TÜV-Rechtsprechung allein auf Kartellrecht gestützt wird. Randnummer 19 III. Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 20 den Antrag zurückzuweisen. Randnummer 21 Er betont, Marktbeschicker in der Region hätten eine große Auswahl an verschiedenen Märkten, für die sie sich bewerben könnten. Der Saarbrücker Christkindlmarkt habe keine Alleinstellung in Bezug auf diese Marktbeschicker. Im Regionalverband selbst ebenso wie in nahezu allen anderen Städten des Saarlandes gebe es ebenfalls Christkindlmärkte, ebenso in Nachbarregionen. Der Antragsgegner sei nicht marktbeherrschend und unterliege mithin nicht dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot. Randnummer 22 IV. Auf die gewechselten Schriftsätze wird ergänzend verwiesen. Die Kammer hat am 12.10.2022 mündlich verhandelt. Die Schriftsätze vom 11.10.2022 wurden sämtlich verwertet. Entscheidungsgründe Randnummer 23 I. Die Rechtswegzuständigkeit der Zivilgerichte, namentlich der Kartellgerichte, ist eröffnet. Randnummer 24 Entsprechend allgemeinen Grundsätzen hängt die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs davon ab, ob das jeweils streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Ist diese privatrechtlich, so ist es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit. Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht (VG München, Beschluss vom 28. Juni 2021 - M 7 E 21.159 -, Rn. 38, juris). Wird eine Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts vergeben, sind selbst für die vergaberechtliche Nachprüfung von Entscheidungen öffentlicher Träger die ordentlichen Gerichte zuständig (vgl. BGH, B.v. 23.1.2012 - X ZB 5/11 - juris Rn. 20). Randnummer 25 Nach diesen Grundsätzen sind die Zivilgerichte zuständig: Der Christkindlmarkt der Antragsgegnerin ist zivilrechtlich ausgestaltet; sie ist kein öffentlich-rechtlicher Träger, der an das Vergaberecht gebunden ist, sondern ein privatrechtlicher Verein und handelt in den Formen des Zivilrechts. Zwar sind Märkte in einer Stadt teilweise öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Für den gegenständlichen Saarbrücker Weihnachtsmarkt am St. Johanner Markt gilt dies aber nicht (so auch OVG Saarlouis, Beschluss vom 16. November 2018 - 2 B 312/18 -, Rn. 11, juris). Es besteht auch keine Pflicht zur De-Privatisierung (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 16. November 2018 - 2 B 312/18 -, Rn. 10, juris), wie sie das Bundesverwaltungsgericht in anderen Fällen angenommen hat (BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2009 - 8 C 10/08 -, juris). Denn der Markt ist keine öffentliche Einrichtung i.S.v. § 19 Abs. 1 KSVG und war auch nie eine, sondern wird seit jeher von dem Antragsgegner veranstaltet, welcher weder in die Landeshauptstadt inkorporiert noch ihr Auftragnehmer/ Erfüllungsgehilfe oder Verwaltungshelfer bei der Organisation und Durchführung des Christkindl-Marktes ist. Dass seit 1912 der jeweilige Oberbürgermeister bzw. die jeweilige Oberbürgermeisterin die Präsidentschaft bei dem Antragsgegner innehat, ändert nichts an dessen privatrechtlicher Rechtsstellung (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 16. November 2018 - 2 B 312/18 -, Rn. 10, juris). Nach dieser zutreffenden Entscheidung obliegt die Auswahl der teilnehmenden Stände dem hiesigen Antragsgegner als Ausrichter der Veranstaltung in einem privatrechtlichen Verhältnis (Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Beschluss vom 16. November 2018 - 2 B 312/18 -, Rn. 11, juris). Randnummer 26 II. Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist zulässig. Randnummer 27 1. Die Zuständigkeit beruht auf §§ 937 Abs. 1, 935 ZPO. Die Kammer ist nach § 87 S. 1 GWB sachlich zuständig; örtlich haben beide Parteien den Sitz im Sprengel des Gerichts. Randnummer 28 2. Bedenken an der Zulässigkeit unter der TÜV-Rechtsprechung bestehen nicht. Der Antragsteller führt ausschließlich Normen des Kartellrechts als Anspruchsgrundlagen an. Andere Anspruchsgrundlagen - etwa aus bürgerlichem Recht - hat er nicht herangezogen. Randnummer 29 Die Kammer hält dafür, dass nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff der Lebenssachverhalt, der mögliche kartellrechtliche Ansprüche aus § 19, 20 GWB begründet, einen eigenen Streitgegenstand und damit einen distinkten prozessualen Anspruch im Verhältnis zu anderen bürgerlich-rechtlichen Ansprüchen, etwa aus dem Vereinsrecht, darstellt, auch wenn insoweit wortlautidentische Anträge denkbar sind. Die Frage ist in Rechtsprechung und Literatur noch nicht hinreichend deutlich geklärt worden (vgl. BGH v. 28.2.1985 WuW/E BGH 2187 „Abwehrblatt“ einerseits, Immenga/Mestmäcker/Karsten Schmidt, 6. Aufl. 2020, GWB § 87 Rn. 48 andererseits). Nach Auffassung der Kammer setzen Ansprüche nach §§ 19, 20 GWB aber - etwa wegen des erforderlichen Vortrags etwa zur marktbeherrschenden Stellung - andere Sachverhaltserzählungen voraus als etwa vereinsrechtliche Ansprüche. Randnummer 30 III. Haupt- wie Hilfsantrag sind unbegründet. Dem Antragsteller steht kein Verfügungsanspruch zur Verfügung. Randnummer 31 1. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Gleichbehandlung aus § 19 GWB. Randnummer 32 Denn dieser setzt eine marktbeherrschende Stellung voraus, die der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat und die auch nicht naheliegt. Im Gegenteil folgt aus den gerichtsbekannten Tatsachen, dass gerade keine marktbeherrschende Stellung des Antragsgegners vorliegt. Randnummer 33
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