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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes 1. Senat 1 B 56/24 Beschluss Rauchen in einem abgetrennten Raucherbereich einer Spielhalle Art 100 Abs 1 GG, Art

Rauchen in einem abgetrennten Raucherbereich einer Spielhalle Leitsatz 1. Die Fachgerichte sind durch das gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in der Hauptsache bestehende Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungs

§ 35Rn. 34 vgl. zur Abgrenzungsproblematik z.B.: Kopp/Ramsauer, Vw

VfG, Komm.

  1. Aufl. 2024, § 36 Rn. 11 f.; Ziekow, VwVfG, Komm.,
  2. Aufl. 2020, § 36 Rn.

§ 35Rn.

34 Randnummer 15 2.1.2. Ein Anordnungsanspruch ist indes mit Blick auf die angezweifelte Verfassungsgemäßheit des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG n.F. dargetan; nach Überzeugung des Senats wird sich die gesetzliche Vorgabe eines strikten Rauchverbots in Spielhallen voraussichtlich im Hauptsacheverfahren als materiell verfassungswidrig erweisen, weil das Rauchen in der Vergleichsgruppe der Spielbanken unverändert erlaubt bleibt. Eine Regelung diesen Inhalts bewirkt einen gleichheitswidrigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin. Randnummer 16 Eine einstweilige Anordnung im Hinblick auf die von der Antragstellerin geltend gemachte mögliche Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ist bei formellen Gesetzen nur unter den engen Voraussetzungen des Art. 100 Abs. 1 GG möglich; das Gericht muss von der Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Vorschrift überzeugt sein. 7 z.B. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 21 m.w.N. z.B. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 21 m.w.N. Randnummer 17 Der Antragstellerin wurde unter dem 11.11.2021 die Erlaubnis zum Betrieb der verfahrensgegenständlichen Spielhalle erteilt; nach entsprechenden Umbauarbeiten hat sie diese am 31.5.2023 eröffnet. Entsprechend der Erlaubnis und der damaligen Rechtslage hat sie inmitten des Raumes eine verglaste Raucherkabine eingebaut, um ihren Kunden die Möglichkeit zu geben, während einer Spielpause ohne Verlassen der Spielhalle und ohne Beeinträchtigung der übrigen Anwesenden zu rauchen. Dieses Konzept ist seit Inkrafttreten der ein striktes Rauchverbot vorsehenden Regelung in § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG n.F. hinfällig geworden. Die Antragstellerin muss nach der neuen Gesetzeslage sicherstellen, dass in der Spielhalle niemand raucht. Damit greift die aktuelle Regelung in ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Berufsausübungsfreiheit als Betreiberin einer Spielhalle 8 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 120 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 120 ein; ihr wird die Möglichkeit genommen, das Angebot ihrer Spielhalle für rauchende Kunden attraktiv zu gestalten, während Spielbanken weiterhin die Möglichkeit des Rauchens in Raucherkabinen anbieten können. 9 vgl. zu einer ähnlich gelagerten Problematik: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012 - 1 BvL 21/11 -, juris Rn. 43 vgl. zu einer ähnlich gelagerten Problematik: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012 - 1 BvL 21/11 -, juris Rn. 43 Ein Sachgrund, der geeignet wäre, die dieser Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin innewohnende Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den Spielbanken zu rechtfertigen, ist nicht gegeben. Randnummer 18 Berufsausübungsregelungen müssen nicht nur den Anforderungen genügen, die sich unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, sie müssen vielmehr auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsgemäß sein und insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG beachten. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei ist dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung verwehrt. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich insbesondere aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Denn dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers sind umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. 10 BVerfG, Beschlüsse vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 40 f., und vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 171; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 26 mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung BVerfG, Beschlüsse vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 40 f., und vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 171; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 26 mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung Randnummer 19 Kraft der Neuregelung sind nunmehr zwar Spielhallen und Gaststätten, was das Rauchen angeht, gleichgestellt, denn die Einrichtung von Raucherbereichen in Gaststätten ist im Saarland schon seit dem 1.7.2010 nicht mehr zulässig. Im Gegensatz hierzu darf in den Spielbanken und deren Zweigspielbetrieben nach der am 13.1.2017 in Kraft getretenen Regelung des § 6 Abs. 5 SSpielbG ungeachtet der dort befindlichen Gastronomie weiterhin in abgetrennten Raucherbereichen geraucht werden. Hintergrund der Einführung des § 6 Abs. 5 SSpielbG war ein Beschluss des Senats vom 20.11.2014, in dem die Frage erörtert wurde, ob in Spielbanken kraft des § 2 Abs. 1 Nr. 7 SNRSchG ein absolutes Rauchverbot gilt 11 OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.11.2014 - 1 B 351/14 -, amtl. Abdr. S. 8 f. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.11.2014 - 1 B 351/14 -, amtl. Abdr. S. 8 f. ; dies hatte den Landesgesetzgeber veranlasst 12 Landtags-Drs. 15/1891 vom 6.7.2016, S. 1 f., 4 Landtags-Drs. 15/1891 vom 6.7.2016, S. 1 f., 4 , „klarzustellen“, dass dies nicht der Fall sei, das Rauchen vielmehr in abgetrennten - bereits 2010 eingerichteten - Raucherbereichen zulässig sei. Randnummer 20 Damit ist das Rauchen in Spielhallen und Spielbanken im Saarland seit Inkrafttreten des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG n.F. am 8.12.2023 unterschiedlich geregelt; die Betreiber von Spielhallen werden Beschränkungen unterworfen, die für den Betrieb von Spielbanken nicht gelten. Dies obwohl das Bundesverfassungsgericht dargelegt hat, dass beide Gruppen insofern wesentlich gleich sind, als in ihren Betrieben jeweils - zumindest auch - Glücksspiel um Geld an Spielautomaten bzw. Geldspielgeräten angeboten wird; dass sich die Bauart der Spielautomaten in Spielbanken von derjenigen der Geldspielgeräte in Spielhallen unterscheide, begründe keine wesentlichen, die Vergleichbarkeit ausschließenden Unterschiede. 13 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 172 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 172 Randnummer 21 Gleichzeitig besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass in wirtschaftlicher Hinsicht ein Konkurrenzverhältnis zwischen den privat betriebenen Spielhallen und den Spielbanken besteht, was die Erforderlichkeit eines Sachgrundes für Regelungen, die das Potential haben, die Attraktivität des Spielens in Spielhallen zu mindern und daher wettbewerbsverzerrend in das Marktgeschehen eingreifen können, angesichts der fiskalischen Interessen des Landes in besonderem Maße zu Tage treten lässt. 14 vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 122 vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 122 Randnummer 22 So gehören die wesentlichen Anteile an der Betreibergesellschaft der saarländischen Spielbanken gemäß § 5 Abs. 3 SSpielbG dem Saarland, das nach Maßgabe der §§ 14 Abs. 1, 15 SSpielbG wesentliche Teile des Bruttospielertrags und des Gewinns der Spielbanken abschöpft; dies hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 7.3.2013 zu der Feststellung veranlasst, es sei nicht ausgeschlossen, dass das Verbundverbot und die weiteren Beschränkungen des (damals) neuen Spielhallengesetzes indirekt auch fiskalische Interessen des Landes durch Verlagerung auf das Angebot der Spielbanken fördern. Insoweit bestehe ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Spielhallen und den Spielbanken, die im Saarland Dependancen oder Zweigniederlassungen betreiben, in denen ausschließlich und losgelöst von den übrigen Glücksspielangeboten der Spielbanken vergleichbares Glücksspiel an Automaten bzw. Geräten angeboten wird, zumal die Spielbanken durch die ausdrückliche Ausnahme in § 33 h Nr. 1 GewO von der Anwendbarkeit der spielhallenbezogenen Regelungen der Gewerbeordnung ausgenommen seien. 15 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 Randnummer 23 Einen hinreichend gewichtigen Sachgrund, der geeignet wäre, den durch das strikte Rauchverbot des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG bedingten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber trotz unverändert fortbestehender Zulässigkeit des Rauchens in Spielbanken und ungeachtet deren vergleichbaren Glücksspielangebots an Automaten bzw. Geräten zu rechtfertigen, vermag der Senat nicht zu erkennen. Randnummer 24 Grundsätzlich ist es Sache des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich oder ungleich ansehen will. Der Gesetzgeber muss allerdings eine Auswahl sachgerecht treffen. Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder anderweitig einleuchtender Grund für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. 16 z.B. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29.9.2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris Rn. 27 m.w.N. z.B. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29.9.2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris Rn. 27 m.w.N. Randnummer 25

  1. a)Der Gesetzesbegründung anlässlich der Einführung eines absoluten Rauchverbots in Spielhallen sind keine Erwägungen zur Frage einer etwaigen Gleich- bzw. Ungleichbehandlung im Verhältnis zwischen Spielhallen und Spielbanken zu entnehmen. Der Hinweis, mit der Einführung eines vollständigen Rauchverbots entfalle die bisherige atypische Möglichkeit für Spielhallenbetreiberinnen und Spielhallenbetreiber, das Rauchen in untergeordneten und abgetrennten Bereichen zu gestatten 17 Landtags-Drs. 17/447 vom 15.6.2023, S. 19 Landtags-Drs. 17/447 vom 15.6.2023, S. 19 , bezieht sich seinem Sinngehalt nach allein auf die Vergleichsgruppe der Gaststätten. Insoweit sei angemerkt, dass das Ausblenden der Vergleichsgruppe der Spielbanken in der Gesetzesbegründung angesichts der seit Jahren geführten rechtlichen Diskussion zum Gleichbehandlungsgrundsatz im Dreiecksverhältnis Spielbanken - Spielhallen - Gaststätten durchaus verwundert, zumal die jeweilige Vergleichsproblematik in der Leitlinien des Spielhallenrechts aufzeigenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2013 erörtert ist. 18 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rn. 141 ff., 170 ff. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rn. 141 ff., 170 ff. Randnummer 26
  2. b)Dass die Gesetzesbegründung insoweit unergiebig ist, schließt indes nicht aus, dass sachliche Gründe für die nunmehrige Ungleichbehandlung des Rauchens in Spielhallen und in Spielbanken streiten mögen. Für die verfassungsrechtliche Prüfung ist nicht ausschlaggebend, ob die maßgeblichen Gründe für die gesetzliche Neuregelung im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich als solche genannt wurden oder gar den Gesetzesmaterialien zu entnehmen sind; nicht die subjektive Willkür des Gesetzgebers führt zur Feststellung eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, sondern die objektive Unangemessenheit der Norm im Verhältnis zu der tatsächlichen Situation, die sie regeln soll. 19 BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 47 BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 47 Ein die unterschiedliche Behandlung rechtfertigender Sachgrund ist allerdings nicht dargetan und bei Würdigung des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens nicht erkennbar. Randnummer 27
  3. aa)Der Aspekt des Nichtraucherschutzes scheidet als sachlich tragender Differenzierungsgrund von vornherein aus. So ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen es sachangemessen sein sollte, den mit einem absoluten Rauchverbot im Vergleich zu dem in Spielbanken fortgeltenden partiellen Rauchverbot einhergehenden gesteigerten Nichtraucherschutz nur den in Spielhallen spielenden Nichtrauchern und dem dortigen Personal zugutekommen zu lassen. Dem Nichtraucherschutz ist in beiden Arten von Spielstätten der gleiche Stellenwert zuzubilligen 20 vgl. im Einzelnen: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 48 ff. vgl. im Einzelnen: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 48 ff. und der den Spielbanken zugeschriebene Abstand vom Alltag rechtfertigt ein unterschiedliches Nichtraucherschutzniveau keinesfalls. Randnummer 28
  4. bb)Unter dem Aspekt Spielerschutz verweisen der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht auf das dem Glücksspiel an Geldautomaten innewohnende Suchtpotential und meinen, die Regelung diene der Vermeidung einer Kumulation potenziell suchtgefährdenden Verhaltens und damit unmittelbar dem Spielerschutz. Durch die erzwungene Spielpause werde dem Spieler ermöglicht, vom Spielgeschehen Abstand zu nehmen. Es erscheine ohne weiteres plausibel, dass das durch das Rauchverbot erzwungene Verlassen der Spielhalle zum Zwecke des Rauchens eine größere Distanz zum Spielgeschehen schaffe als das Aufsuchen eines Raucherraums innerhalb der Spielhalle. Randnummer 29 Diese Erwägungen mögen für sich genommen nachvollziehbar erscheinen. Sie erklären allerdings nicht, aus welchen Gründen ein in dieser Weise praktizierter Spielerschutz in Bezug auf die Spieler, die das im Wesentlichen gleichartige Automatenspielangebot der Spielbanken nutzen, nicht angestrebt bzw. nicht als angezeigt erachtet wird. Die hierin liegende unterschiedliche Handhabung rechtfertigt sich, wie das Verwaltungsgericht einräumt, insbesondere nicht (mehr) aus einem in validen Erhebungen festgestellten höheren Suchtpotential des Spiels in Spielhallen. Randnummer 30 So stellt das Verwaltungsgericht vor dem Hintergrund der Ergebnisse der seitens der Antragstellerin bereits in erster Instanz angeführten aktuellen Studien zum Suchtpotential des Spiels an Geldautomaten in Spielhallen bzw. Spielbanken nicht in Frage, dass sich das dem Geldautomatenspiel innewohnende Suchtpotential seit Ergehen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 7.3.2013 verschoben hat. Die neueren Studien deuteten darauf hin, dass - im Unterschied zu dem noch vom Bundesverfassungsgericht zugrunde gelegten Erkenntnisstand - inzwischen vom Automatenspiel in Spielhallen und Spielbanken ungeachtet der Frage der Verfügbarkeit eine ähnlich hohe Gefährdung ausgehen könnte. Randnummer 31 Das Verwaltungsgericht meint allerdings, dies ändere nichts daran, dass die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts, soweit sie auf das mit der größeren Verfügbarkeit des Spielhallenangebots im Alltag einhergehende Gefährdungspotential abstellt, nach wie vor verfange und geeignet sei, die unterschiedliche Behandlung von Rauchern in Spielhallen und Spielbanken zu rechtfertigen. Dies überzeugt nicht. Randnummer 32 Zunächst ist festzustellen, dass die vorbezeichnete Argumentation des Bundesverfassungsgerichts einen anderen Bezugspunkt als das damals für Spielhallen vorgesehene partielle Rauchverbot hatte. Die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG a.F. (Rauchen nur in abgetrennten Raucherräumen) war zwar von den damaligen Verfassungsbeschwerdeführern ebenfalls angegriffen worden, allerdings wurde die Verfassungsbeschwerde insoweit als unzulässig zurückgewiesen, weil die Beschwerdeführer es versäumt hatten, zuvor um einstweiligen Rechtsschutz bei den Fachgerichten nachzusuchen. 21 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rdnrn. 84 ff. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rdnrn. 84 ff. Die Verfassungsmäßigkeit des partiellen Rauchverbots war daher nicht Gegenstand der materiell-rechtlichen Prüfung. Randnummer 33 Im Rahmen seiner Sachprüfung, ob insbesondere das Verbundverbot und das Abstandsgebot eine Ungleichbehandlung der Spielhallen im Verhältnis zu den Spielbanken bewirken, hat das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf Spielbanken darauf hingewiesen, dass insoweit umfangreiche Spielerschutzvorschriften gelten, sich deren Angebotsumfang nicht an fiskalischen Interessen orientieren dürfe und die Spielbanken staatlicher Aufsicht unterlägen. 22 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 143 ff. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 143 ff. In Bezug auf Spielhallen habe der Gesetzgeber auf die deutliche Expansion der Spielhallenbranche in den Jahren vor der Neuregelung reagieren und Maßnahmen zur Verminderung der Griffnähe und Verfügbarkeit des Spiels an Geldspielgeräten in Spielhallen ergreifen dürfen. 23 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 150 f. BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 150 f. Die Reduzierung der Verfügbarkeit von Spielmöglichkeiten sei nach Einschätzung der Suchtwissenschaft und -beratungspraxis besonders wirksam zur Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspielsucht. 24 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 158 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 158 Ein Sachgrund für die unterschiedliche Behandlung von Spielhallen und Spielbanken ergebe sich aus dem unterschiedlichen Gefährdungspotential beider Typen von Spielstätten (Verankerung im Alltag bei Spielhallen gegenüber Abstand vom Alltag bei Spielbanken) und der sehr unterschiedlichen Verfügbarkeit der Spielmöglichkeiten. Aufgrund dieser sich auch auf die Suchtproblematik auswirkenden Unterschiede sei eine Ungleichbehandlung durch Vorschriften, die eine mengenmäßige Begrenzung des Spiels in Spielhallen bezwecke, gerechtfertigt. 25 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 174 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 174 Randnummer 34 Diese antragsgegnerseits in Bezug genommenen Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zu der aus dem Alltag hervorgehobenen Rolle der Spielbanken im Vergleich zur allgegenwärtigen Verfügbarkeit von Spielhallen überzeugen hinsichtlich der damals verfahrensgegenständlichen Maßnahmen zur mengenmäßigen Begrenzung des Spiels in Spielhallen durchaus. Randnummer 35 Es erschließt sich aber nicht, inwiefern diese Erwägungen geeignet sein sollten, der streitgegenständlichen unterschiedlichen Behandlung von Rauchern in Spielhallen und Rauchern in Spielbanken einen rechtfertigenden Sachgrund zu bieten. Das Maß der Verfügbarkeit der unterschiedlichen Spielstätten bzw. das Ausmaß von deren Verankerung im Alltag weist keinen Bezug zu der Wirkweise eines Rauchverbots auf. Randnummer 36 Nach dem Vortrag des Antragsgegners soll mit dem Rauchverbot erreicht werden, dass Spieler, die rauchen möchten, die Spielhalle verlassen müssen. Das Verwaltungsgericht hält es für plausibel, dass dies eine größere Distanz zum Spielgeschehen schafft, als es das Aufsuchen eines Raucherraumes innerhalb der Spielhalle vermag; für eine Fortsetzung des Spiels müsse erneut der Entschluss zum Betreten der Spielhalle gefasst werden. Dass dies so sein mag und daher mit dem Rauchverbot ein spielerschützender Effekt verbunden sein kann, hilft indes im streitgegenständlichen Zusammenhang nicht weiter. Randnummer 37 Es erklärt insbesondere nicht, aus welchen Gründen der mit dem Rauchverbot bezweckte Spielerschutz auf das spielsuchtgefährdete Klientel der Spielhallen beschränkt wird, obwohl das Spiel an den Geldautomaten der Spielbanken nach aktuellen Erkenntnissen in etwa gleiche Suchtgefahren wie das Spiel an den Geldspielgeräten der Spielhallen in sich birgt. Der den Spielbanken zugeschriebene Abstand vom Alltag rechtfertigt dies ebenso wenig wie die durch ihre geringere Anzahl an Standorten bedingte geringere Verfügbarkeit von Spielbanken. Randnummer 38 Ist das Argument der geringeren Verfügbarkeit und des Abstands der Spielbanken vom Alltag demzufolge schon vom Ansatz her nicht zur Rechtfertigung eines Rauchverbots nur in Spielhallen geeignet, so bedarf es keines näheren Eingehens darauf, ob die antragstellerseits oder die antragsgegnerseits angeführten Daten zur Anzahl der im Saarland noch existenten Spielhallen und zur Anzahl der landesweit in den Spielhallen bzw. Spielbanken vorhandenen Geldspielgeräte zutreffen oder nicht. Ungeachtet dessen sei angemerkt, dass sich auch bei Zugrundelegung der vom Antragsgegner genannten Zahlen (118 Spielhallen mit 1191 Geldspielgeräten im Vergleich zu 756 Automaten in den sieben Spielbank-Standorten) aufdrängt, dass sich die Relation, in der die Angebote dieser Spielstätten zueinander stehen, seit Ergehen der verfassungsgerichtlichen Entscheidung infolge einer ganz erheblichen Verminderung des Angebots in Spielhallen verändert hat, und das Vorhandensein von durchschnittlich mehr als 100 Automaten an einem Spielbankenstandort die Frage aufwirft, ob mit einem derart massierten Angebot - derzeit noch - ein „Abstand vom Alltag“ einhergeht. Randnummer 39 Die seitens des Antragsgegners zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.11.2023 26 BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 - 8 B 28/23 -, juris Rn. 1 und 11 BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 - 8 B 28/23 -, juris Rn. 1 und 11 rechtfertigt fallbezogen keine ihm günstigere Sichtweise. Dort ging es um die Zulässigkeit von Mindestabständen und des Verbundverbots unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung mit Spielbanken, weswegen der Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nahe lag. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht darauf abgestellt, dass der dortige Sachvortrag einen erneuten Klärungsbedarf nicht aufgezeigt hat, während die Antragstellerin vorliegend dezidiert, unter anderem zu neueren Erkenntnissen der Suchtforschung, vorträgt. Randnummer 40 Soweit der Antragsgegner schließlich zur Vereinbarkeit mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot ausführt, bleibt festzuhalten, dass diese mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt wird. Randnummer 41 2.2. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund zur Seite. Dem auf Spielhallen beschränkten Rauchverbot wohnt angesichts des insoweit attraktiveren Angebots der saarländischen Spielbanken das Potential spürbarer Mindereinnahmen inne. Randnummer 42 Die Antragstellerin muss seit Inkrafttreten des strikten Rauchverbots in Spielhallen am 8.12.2023 sicherstellen, dass in ihrer Spielhalle nicht mehr geraucht wird und in Konsequenz hieraus auf jeden Fall in Kauf nehmen, dass die nach Bekunden des Antragsgegners angestrebte Wirkweise dieses Rauchverbots Platz greift, namentlich, dass das Rauchverbot dazu führt, dass Spieler, die eine Rauchpause außerhalb der Spielhalle einlegen, nicht mehr in die Spielhalle zurückkehren, sondern das Spiel früher, als sie dies sonst täten, beenden. Randnummer 43 Zudem ist ihr weiterer Sachvortrag, es sei ernstlich zu befürchten - und zwischenzeitlich durch Umsatzrückgänge belegt -, dass bisherige Kunden, denen das Rauchen während des Spielens wichtig ist, gänzlich fernbleiben, nicht spekulativ, sondern liegt nach der Lebenserfahrung sogar durchaus nahe. Randnummer 44 So hat das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf eine ehemalige hamburgische Regelung, nach der Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten nur für Schankwirtschaften, die Raucherräume einrichten durften, nicht aber für Speisewirtschaften, die dies nicht durften, festgestellt, es liege nahe, dass dies erhebliche wirtschaftliche Nachteile insbesondere für eher getränkegeprägte Speisegaststätten nach sich ziehe, bei denen die Gäste auf Speisen zwar nicht verzichten wollen, solche Lokale aber vorrangig aus anderen Gründen, etwa wegen der Geselligkeit, aufsuchen. 27 BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 43 BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 43 Eben dies macht die Antragstellerin der Sache nach geltend, wenn sie die Befürchtung äußert, dass die Spieler, die Wert auf das Rauchen legen, lieber gleich das insoweit allein noch attraktive Angebot der Spielbanken aufsuchen, also die bisher besuchte Spielhalle erst gar nicht mehr ansteuern. Randnummer 45 In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden - unter anderem zum Saarländischen Spielhallengesetz ergangenen - Entscheidung ausdrücklich auf das Bestehen eines Konkurrenzverhältnisses zwischen Spielhallen und Spielbanken hingewiesen und angesichts der indirekten fiskalischen Interessen der Länder betont hat, dass die Landesbehörden dafür Sorge zu tragen haben, dass die - damals angestrebte - Reduzierung der Zahl der Spielhallen nicht durch eine Ausweitung des Automatenspiels und eine Vermehrung der Standorte von Spielbanken und ihren Dependancen konterkariert wird. 28 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 und 147 BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 und 147 Dass das Land insoweit in der Verantwortung ist, gilt uneingeschränkt auch in Bezug auf die dem Gesetzgeber obliegende Abwägung, ob ein auf Spielhallen beschränktes Rauchverbot dieser Verantwortung gerecht wird. Randnummer 46 Wenngleich der Antragsgegner betont, dass die saarländischen Spielbanken nicht Urheber der Beiträge im Internet seien, die die Möglichkeit des Rauchens in den Spielbank-Standorten thematisieren bzw. hervorheben, dürfte dennoch zutreffen, dass allein die Tatsache, dass derartige Informationen im Internet kursieren, die Bedeutung des Rauchens für eine große Anzahl an spielaffinen Menschen belegt, was wiederum dafür spricht, dass sich ein einseitig für die Betreiber von Spielhallen geltendes Rauchverbot im Konkurrenzverhältnis zwischen Spielhallen und Spielbanken mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Lasten der Spielhallenbetreiber auswirkt. Deren wirtschaftliche Betroffenheit kann auch nicht mit dem Hinweis bagatellisiert werden, nur etwa ein Fünftel der erwachsenen unter 65 Jahre alten Bevölkerung gehöre zur Gruppe der Raucher; dies erlaubt bereits keinen verlässlichen Rückschluss auf den prozentualen Anteil der Raucher innerhalb der Gruppe der regelmäßig oder gelegentlich an Geldspielgeräten Spielenden. Randnummer 47 Dem Bestehen eines Anordnungsgrundes steht schließlich nicht entgegen, dass es nur sieben Spielbank-Standorte im Saarland gibt und sich die Möglichkeit des Ausweichens dorthin daher als vernachlässigbar darstellen könnte. Denn die sieben Spielbank-Standorte sind in der Tat recht flächendeckend in den dichter besiedelten Landesbereichen verteilt und zudem befinden sich in gut erreichbarer Umgebung der verfahrensgegenständlichen Spielhalle gleich mehrere Spielbank-Niederlassungen. Es bedarf an dieser Stelle auch keiner Klärung, ob die fernbleibenden Spieler zu den Niederlassungen der saarländischen Spielbanken abwandern oder zu Hause bleiben, denn dies ist für das Maß der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin eher zweitrangig, zumal die Stammkunden von Spielbanken, die Wert auf das Rauchen legen, nach der Gesetzeslage keine Veranlassung haben, von dort fernzubleiben, und der Antragsgegner sich nicht bereitgefunden hat, sich zur Geschäftsentwicklung der saarländischen Spielbankniederlassungen seit Inkrafttreten der Neuregelung zu äußern. Randnummer 48 2.3. Die Antragstellerin ist einstweilen berechtigt, der gesetzlichen Pflicht, die Beachtung des absoluten Rauchverbots in ihrer Spielhalle zu gewährleisten, nicht nachkommen zu müssen. Randnummer 49 Dass den Fachgerichten die Kompetenz zur Verwerfung gesetzlicher Bestimmungen fehlt, hindert sie nicht, einem Rechtsschutzsuchenden bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen vorläufigen Rechtsschutz auch insoweit zu gewähren, als der gerügte Verfassungsverstoß in der Hauptsache nur durch eine verfassungsgerichtliche Entscheidung ausgeräumt werden kann. 29 Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 54 m.w.N. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 54 m.w.N. Randnummer 50 Der Senat ist aus den dargelegten Gründen nach dem im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltenden Maßstab davon überzeugt, dass die insoweit eindeutige und nicht verfassungskonform auslegbare 30 vgl. hierzu die überzeugenden und im Beschwerdeverfahren nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts vgl. hierzu die überzeugenden und im Beschwerdeverfahren nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 2 SSpielhG n.F. materiell verfassungswidrig ist und die Befolgung der Norm bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für die Antragstellerin mit nicht rückgängig zu machenden Schäden einherginge. Ungeachtet einer etwaigen, derzeit indes nicht substantiiert dargelegten Gefährdung der Existenz ihres mehrere Spielhallenstandorte umfassenden Unternehmens drohen der Antragstellerin erhebliche wirtschaftliche Nachteile, deren Hinnahme ihr nicht zumutbar ist, wenn, wie vorliegend, mit großer Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden kann, dass ihre Klage Erfolg haben wird. Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, dass derzeit offen ist, wie der Gesetzgeber den Gleichheitsverstoß nach der zu erwartenden Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Norm heilen wird. Randnummer 51 Die Nachteile, die der Allgemeinheit entstehen, wenn die Antragstellerin die Regelung vorläufig nicht befolgen muss, sich diese aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen würde, wiegen demgegenüber weniger schwer. Der Spielerschutz und die Suchtbekämpfung gehören zwar zu den in § 1 SSpielhG aufgeführten Zielen und damit zu den zwingenden Gründen des Gemeinwohls, die Eingriffe in Grundrechte rechtfertigen können. Andererseits ist die Vorgabe eines absoluten Rauchverbots in Spielhallen keine Maßnahme, die für den Spielerschutz oder die Bekämpfung der Spielsucht von zentraler Bedeutung wäre. Ein Rauchverbot mag andere Maßnahmen des Gesetzgebers, wie etwa die mengenmäßige Begrenzung der Spielmöglichkeiten, die Befristung der Erlaubnisse oder etwa die hinsichtlich der Werbung oder der gleichzeitigen Verfügbarkeit von Internetterminals vorgesehenen Einschränkungen, flankieren, ohne indes seinerseits in Bezug auf die verfolgten Ziele eine vergleichbare Effektivität aufweisen zu können. Vor diesem Hintergrund ist gegenwärtig dem öffentlichen Interesse am Schutz der Spieler und an der Bekämpfung der Spielsucht kein Vorrang einzuräumen. Randnummer 52 3. Die zeitliche Begrenzung der im Tenor ausgesprochenen Feststellung, dass die Antragstellerin vorläufig nicht gewährleisten muss, dass in der verfahrensgegenständlichen Spielhalle nicht geraucht wird, bis zum Ergehen einer die 1. Instanz abschließenden Entscheidung über die im Hauptsacheverfahren anhängige Klage rechtfertigt sich aus dem Umstand, dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG n.F. im dortigen Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens verfassungsgerichtlich geklärt werden wird. Randnummer 53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer 54 Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG und berücksichtigt Ziffer 1.5 der Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Randnummer 55 Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar. Fußnoten 1) nach der sog. Trümper-Studie des Arbeitskreises Sucht e.V. (Stand 1.1.2022) gebe es nur noch 92 Spielhallen, vgl. Anlage B 2; nach der aktuellsten Auswertung des Automaten-Verbands-Saar e.V. gebe es 94 Spielhallenstandorte mit 985 Geldspielgeräten, vgl. Anlage B 3 2) BVerfG, Beschluss vom 24.6.1992 - 1 BvR 1028/91 -, juris Leitsätze und Rn. 20 ff., Stattgebender Kammerbeschluss vom 7.4.2003 - 1 BvR 2129/02 -, juris Rn. 12 ff., Nichtannahmebeschlüsse vom 5.9.2005 - 1 BvR 1781/05 -, juris Rn. 10, vom 15.12.2011 - 2 BvR 2362/11 -, juris Ls. 2 und 4b, Rn. 4 f., und vom 14.8.2013 - 2 BvR 1601/13 -, juris Rn. 3 f., jew. m.w.N. 3) Hamburgisches OVG, Beschlüsse vom 4.3.2014 - 4 Bs 328/13 -, juris Rn. 10 f., und vom 19.5.2015 - 4 Bs 14/15 -, juris Rn. 13 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.10.2014 - OVG 1 S 30.13 -, juris Rn. 17 f. 4) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013 - 1 BvR 1874/13 u.a. -, juris Rn. 85 - 87 5) OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29.10.2014, a.a.O., Rn. 18; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 17; vgl. auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 30.11.2010 - 9 CE 10.2468 -, juris Ls. 1 und Rn. 20 ff. (zu einer eine vorbeugende Feststellungsklage begleitenden einstweiligen Untersagung der Anwendung eines Gesetzes seitens der Behörde) 6) vgl. zur Abgrenzungsproblematik z.B.: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Komm. 25. Aufl. 2024, § 36 Rn. 11 f.; Ziekow, VwVfG, Komm., 4. Aufl. 2020, § 36 Rn.

§ 35Rn. 34 7) z.B. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 21 m.w.N. 8) BVerf

G, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 120 9) vgl. zu einer ähnlich gelagerten Problematik: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012 - 1 BvL 21/11 -, juris Rn. 43 10) BVerfG, Beschlüsse vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 40 f., und vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 171; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 26 mit zahlreichen Nachweisen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung 11) OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.11.2014 - 1 B 351/14 -, amtl. Abdr. S. 8 f. 12) Landtags-Drs. 15/1891 vom 6.7.2016, S. 1 f., 4 13) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 172 14) vgl. hierzu: BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 122 15) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 16) z.B. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29.9.2010 - 1 BvR 1789/10 -, juris Rn. 27 m.w.N. 17) Landtags-Drs. 17/447 vom 15.6.2023, S. 19 18) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rn. 141 ff., 170 ff. 19) BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 47 20) vgl. im Einzelnen: BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 48 ff. 21) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rdnrn. 84 ff. 22) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 143 ff. 23) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 150 f. 24) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 158 25) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 174 26) BVerwG, Beschluss vom 17.11.2023 - 8 B 28/23 -, juris Rn. 1 und 11 27) BVerfG, Beschluss vom 24.1.2012, a.a.O., Rn. 43 28) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013, a.a.O., Rn. 142 und 147 29) Hamburgisches OVG, Beschluss vom 19.5.2015, a.a.O., Rn. 54 m.w.N. 30) vgl. hierzu die überzeugenden und im Beschwerdeverfahren nicht angegriffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts

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