, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Auf Nachfrage der Bieterin erläuterte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 23.06.2022 u. a. die entscheidungserhebliche Punktevergabe hinsichtlich der Anforderung Nr. 26. Randnummer 11 Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.2022 rügte die Antragstellerin die ihrer Auffassung nach vergaberechtswidrige Bewertung sowie einen Verstoß gegen das Transparenzgebot: Es sei zwar zutreffend, dass die Antragstellerin gewisse zugekaufte Drittprodukte von der Wartung ausgenommen habe; dies entspreche aber genau den Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung, weshalb die Antragstellerin für die Anforderung Nr. 26 die Höchstpunktzahl, also ... Punkte, hätte erhalten müssen. Daneben sei die Anforderung Nr. 26 (kostenlose Wartung für das Jahr 3 und 4) intransparent. Die Antragstellerin bezog sich dabei auch auf den Inhalt der Vorgespräche, die im Rahmen ihrer Produktpräsentation anlässlich der Markterkundung im Vorfeld der Ausschreibung stattgefunden hatten. Randnummer 12 Die Antragsgegnerin antwortete am 27.06.2022 und teilte mit, dass die Rüge geprüft und die Fristsetzung hinsichtlich des Zuschlags zunächst aufgehoben werde. Randnummer 13 Mit Schreiben vom 11.07.2022 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin sodann mit, dass ihrer Rüge nicht abgeholfen werde. Sie führte zur Begründung aus, dass ihrer Auffassung nach kein Vergaberechtsverstoß bestehe und verwies auf eine umfangreiche Stellungnahme vom 08.07.2022 ihrer mittlerweile eingeschalteten Verfahrensbevollmächtigten. Randnummer 14 Mit erneuter Vorabinformation - ebenfalls vom 11.07.2022 - teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Zuschlagserteilung nun für den 21.07.2022 an die Beigeladene beabsichtigt sei. Randnummer 15 Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schreiben vom 19.07.2022 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag ging bei der erkennenden Vergabekammer am 19.07.2022 gegen 17:30 Uhr ein. Randnummer 16 Die erkennende Vergabekammer leitete nach der Prüfung des Antrags am Vormittag des 20.07.2022 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein. Randnummer 17 Die Antragsgegnerin bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 29.07.2022 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung wegen Unbegründetheit. Randnummer 18 Es folgten weitere Schriftsätze der Antragstellerin und des Antragsgegners. Randnummer 19 Die Antragsgegnerin hatte die Bieterinnen im Laufe des Verfahrens aufgrund der Verzögerungen durch Rüge und Nachprüfungsantrag mehrfach um Bindefristverlängerung gebeten. In einem Fall erfolgte die Erklärung der Verlängerung der Bindefrist durch die Beigeladene erst nach Ablauf der zuvor geltenden Frist: Mit Nachricht vom 01.08.2022 erklärte sich die Beigeladene hinsichtlich einer Verlängerung der am 31.07.2022 auslaufenden Bindefrist. Randnummer 20 Mit Verfügung der Vergabekammer vom 24.08.2022 wurde die Bieterin, die den Zuschlag erhalten sollte, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Randnummer 21 Die Beigeladene wies mit Schreiben vom 01.09.2022 auf ihre Geheimnisse im Sinne des § 165 Abs. 2
hin und beantragte Akteneinsicht, nahm ansonsten aber nicht weiter Stellung. Randnummer 22 Sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen wurde Akteneinsicht durch Übermittlung der Vergabeakten gewährt, die zuvor von den jeweiligen Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2
durch Schwärzungen befreit worden waren. Randnummer 23 In der mündlichen Verhandlung am 25.10.2022 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Beteiligten hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen. Randnummer 24 Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Randnummer 25 Insbesondere sei auch die Rüge hinsichtlich der Intransparenz der Leistungsbeschreibung zulässig (Verstoß gegen § 97 Abs. 1
). Die Formulierung der Anforderung Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei unter Beachtung der Vorgespräche und der Formulierung der Anforderung Nr. 25 intransparent, wenn man die Interpretation zu Grunde lege, die die Antragsgegnerin vertrete. Der Wortlaut von Nr. 26 der Leistungsbeschreibung im Unterschied zu Nr. 25, die den Klammerzusatz „betrifft auch zugekaufte Drittprodukte“ enthalte, sei aus Sicht der Antragstellerin eindeutig so zu verstehen gewesen, dass Drittprodukte von dem Leistungsumfang der Nr. 26 ausgeschlossen seien. Dass die Antragsgegnerin diese Formulierung anders interpretieren könne, sei für die Antragstellerin bis zum erläuternden Schreiben vom 23.06.2022 - also auch bis zum Ende der Angebotsfrist - nicht erkennbar gewesen. Auch die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Zuge der Rüge der Antragstellerin einen Fachanwalt zum Verfahren hinzugezogen habe, um diese Frage zu klären, spreche dafür, dass Unklarheiten in den Vergabeunterlagen vorlägen, die nicht ohne weiteres erkennbar gewesen seien. Die Hürde der Zulässigkeit dürfe nicht zu hoch angesetzt werden und Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürften nicht zu Lasten der Bieter gehen. Randnummer 26 Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch begründet. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Wertung des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig und verstoße gegen § 58 VgV i. V. m. § 127
. Im Rahmen der Markterkundung seien im Vorfeld der Ausschreibung Gespräche mit der Antragsgegnerin geführt worden, die bei der Antragstellerin den Eindruck hinterlassen hätten, dass Drittprodukte von der Wartung für das dritte und vierte Jahr ausgenommen werden könnten. Die Formulierung der Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei unter dem Eindruck dieser Gespräche für sie völlig eindeutig gewesen, so dass sie diesbezüglich keine Zweifel an der Auslegung gehabt habe, die sie z. B. über eine Bieteranfrage hätte klären müssen. Sofern die Antragsgegnerin - wie bei Nr. 25 - zugekaufte Drittprodukte beinhaltet haben wollte, hätte sie den Klammerzusatz auch bei Nr. 26 einfügen müssen. Randnummer 27 Die Antragstellerin ist des Weiteren der Auffassung, dass ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nicht mehr möglich sei, da dieses Angebot wegen Ablaufs der Bindefrist am 31.07.2022 erloschen sei - §§ 146, 148 BGB. In einem offenen Verfahren nach § 15 VgV seien (Nach-)Verhandlungen ausdrücklich verboten. Sie verweist auf die Entscheidung des BGH vom 28.10.2003 (X ZR 248/02), wonach ein Zuschlag nach Ablauf der Bindefrist in einem Verhandlungsverfahren zwar möglich sei. Im Umkehrschluss sei das in einem offenen Verfahren nach § 15 VgV folglich aber nicht möglich. Ein Zuschlag der Antragsgegnerin an die Beigeladene auf ein neues Angebot, welches nach Ablauf der Bindefrist abgegeben wurde - so müsse der Sachverhalt ausgelegt werden -, wäre eine Nachverhandlung, wie sie jedenfalls im offenen Verfahren nicht zulässig sei. Auch in den Vergabeunterlagen sei klar geregelt, dass Angebote, die nach dem Schlusstermin eingingen, auszuschließen seien. Randnummer 28 Im Übrigen seien die Kostenanträge der Antragsgegnerin abzulehnen. Es sei falsch, wenn die Antragsgegnerin behaupte, “im Regelfall" sei die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten anzuerkennen. Die Mehrzahl der Vergabesenate entscheide danach, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörigen Vergaberegeln konzentriere, es sich also um Fragen handele, die die Vergabeunterlagen selbst beträfen, oder um komplexe Rechtsfragen, die Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufwiesen. Letzteres sei hier nicht der Fall. Es gehe schlicht und einfach um die Anforderungen Nr. 25 und Nr. 26 der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin. Beträfen Vergabeverstöße aber ausschließlich die Vergabeunterlagen und deren Auslegung selbst (so wie hier), bestehe im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber gerade keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. Denn in ihrem originären Aufgabenkreis müsse die Antragsgegnerin sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedürfe daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig der Unterstützung eines anwaltlichen Bevollmächtigten. Randnummer 29 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 30 • der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Bieters zu erteilen, Randnummer 31 • festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6
verletzt ist und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung der Angebote des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens unter Beachtung der Rechtsaufassung der Vergabekammer zu wiederholen, Randnummer 32 • hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, das streitgegenständliche Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor der Angebotsabgabe zurückzuversetzen, der Antragstellerin die Möglichkeit zu geben, erneut ein Angebot abzugeben und die Angebotsprüfung sodann unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen, Randnummer 33 • hilfsweise gemäß § 168 Abs. 1 S. 2
unabhängig auf die Rechtsmäßigkeit des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens einzuwirken, Randnummer 34 • die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4
für notwendig zu erklären, Randnummer 35 • der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin (einschließlich vorprozessualer Anwaltskosten) aufzuerlegen. Randnummer 36 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 37 • den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, Randnummer 38 • der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen, Randnummer 39 • die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären. Randnummer 40 Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Randnummer 41 Der Antrag, der auf dem Vorwurf einer intransparenten Leistungsbeschreibung fuße, sei bereits unzulässig, da der Vergaberechtsverstoß nicht fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3
bis zur Angebotsabgabe gerügt worden sei. Der Vorwurf der Intransparenz durch die Antragstellerin sei konstruiert. Die Interpretationsvariante der Antragstellerin zu Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei widerspruchsbehaftet, abwegig und einer nachträglichen Rüge nicht zugänglich. Wenn die Auffassung der Antragstellerin zutreffend sei, dass eine Formulierung in den Vergabeunterlagen erst im Nachhinein unklar werden könne, sei einer Umgehung von § 160
Tür und Tor geöffnet. Randnummer 42 Die Beauftragung eines Anwalts zur Rechtsverteidigung beruhe nicht auf dieser Thematik, sondern auf anderen, komplexeren Themen, die die Zuziehung erforderten. Randnummer 43 Der Nachprüfungsantrag sei aber jedenfalls unbegründet. Randnummer 44 Auskünfte im Zuge der Gespräche zur Markterkundung könnten zur Auslegung der Leistungsbeschreibung nicht herangezogen werden. Die Antragsgegnerin habe mit allen Bietern entsprechende Gespräche geführt und die Erkenntnisse aller Gespräche in der Leistungsbeschreibung abgebildet, die für alle Bieter ausschließlich bindend sei. Ein Bieter dürfe die Leistungsbeschreibung nicht allein unter dem Eindruck seines eigenen Vorgespräches interpretieren. Randnummer 45 Ein Klammerzusatz, der fehle, führe nicht zur Unklarheit. Im Unterschied zu Nr. 25 der Leistungsbeschreibung habe es bei Nr. 26 keines Zusatzes bedurft. Die Formulierung von Nr. 26 der Leistungsbeschreibung sei für sich gesehen vom Wortlaut her völlig eindeutig und besage, dass sich die Wartung auf alle Bestandteile beziehe. Nach allen Auslegungsmethoden käme man zu dem Ergebnis, dass die Wartung alle Produkte umfasse, die notwendig seien, „um das System wieder in Betrieb zu nehmen“. Nehme man Drittprodukte heraus, sei dieser Zweck nicht mehr erfüllbar. Folge man der Auffassung der Antragstellerin, wonach „Drittprodukte“ ausgenommen seien, hätte man zunächst eine Liste der ausgenommenen Produkte erstellen müssen, um die Angebote überhaupt vergleichbar zu machen. Nur durch die Hereinnahme aller Drittprodukte entfalte Nr. 26 keine Unschärfe. Folge man der Auslegung der Antragstellerin, dass Nr. 26 ohne den Klammerzusatz aus Nr. 25 unklar sei, dann müsse man dies konsequenterweise auch für viele weitere Positionen der Leistungsbeschreibung annehmen. Dies sei abwegig. Randnummer 46 Hinsichtlich der verspäteten Bindefristverlängerung verweist die Antragsgegnerin auf die gängige Praxis und die klare Rechtsprechung. Die Antragstellerin nenne keinerlei belastbare Quellen, die ihre Auffassung untermauerten. Die Entscheidung des BGH vom 28.10.2003 (X ZR 248/02) befasse sich mit einem Verhandlungsverfahren; Schlüsse für ein offenes Verfahren könnten daraus nicht abgeleitet werden. Die bloße Verlängerung eines unveränderten Angebots sei auch keine Nachverhandlung. Zudem seien auch im offenen Verfahren nach Angebotsschluss noch Aufklärungen möglich, die nach der Sichtweise der Antragstellerin dann allesamt als Nachverhandlungen anzusehen wären. Es sei zwischen Angebotsfrist und Bindefrist zu unterscheiden. Die Angebotsfrist habe eine Bedeutung für den Gleichbehandlungsgrundsatz im Wettbewerb. Der Ablauf der Bindefrist habe aber keine Wettbewerbsverzerrung zur Folge; die übrigen Bieter seien dadurch nicht benachteiligt. Randnummer 47 Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin sei notwendig im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 1
. Die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber sei zwar nicht schematisch, sondern anhand einer differenzierten Betrachtung im Einzelfall zu entscheiden. Auf Seiten der Antragsgegnerin sei die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten jedoch im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall seien nur für einfache tatsächliche oder ohne Weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten. Bei der Abwägung der Einzelfallumstände sei unter anderem die herausragende Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber zu berücksichtigen. Bei der Entscheidung sei weiterhin zu berücksichtigen, inwieweit das bei dem Auftraggeber verfügbare Personal über die konkret erforderlichen vergaberechtlichen und prozessualen Kenntnisse verfüge. Schlussendlich gebiete es auch der Gesichtspunkt der Waffengleichheit, dass die Antragsgegnerin sich gegen den hier anwaltlich von auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälten eingereichten Nachprüfungsantrag mit Hilfe anwaltlicher Unterstützung verteidigen dürfe. Alle Umstände sprächen für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin. Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens seien komplexe Fragen zur Präklusion von Rügen und damit zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des Nachprüfungsverfahrens sowie zur rechtskonformen Auslegung der Leistungsbeschreibung und der Verbindlichkeit von im Rahmen einer Markterkundung getroffenen Äußerungen für das spätere Vergabeverfahren. Folglich gehe es nicht bloß „um auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen“. Ferner hänge die Gewährung von Fördermitteln in Millionenhöhe von der (zeitnahen) Zuschlagserteilung ab, was wiederum die herausragende Bedeutung des Auftrags und des Ausgangs des Vergabeverfahrens für die Antragsgegnerin belege. Darüber hinaus verfüge das Justiziariat der Antragsgegnerin nur über geringfügige prozessuale Erfahrungen vor der Vergabekammer. Randnummer 48 Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt und sich in der mündlichen Verhandlung nur knapp geäußert. Randnummer 49 Sie ist der Auffassung, dass die Formulierung der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung eindeutig sei - sie habe die Leistungsposition Nr. 26 eindeutig dahingehend verstanden, dass diese - trotz des nicht vorhandenen Klammerzusatzes aus Nr. 25 - auch Drittprodukte umfasse. Sie verwies auch auf einen - ihrer Auffassung nach entscheidenden - Unterschied zwischen Nr. 25 und Nr. 26: Die von Nr. 25 umfasste „Herstellergarantie“ könne ihrem Wortlaut nach dahingehend missverstanden werden, dass nur die vom Auftragnehmer/Lieferanten selbst hergestellten Bestandteile des Mikroskops von der Garantie der Nr. 25 umfasst seien. Die Garantie in Nr. 25 erstrecke sich jedoch - auch nach dem Verständnis der Beigeladenen - auf das gesamte Mikroskop und damit eben auch auf die von Drittherstellern stammenden Bestandteile des Mikroskops. Zur Vermeidung von Fehlinterpretationen sei daher bei Leistungsposition Nr. 25 - im Unterschied zu Position Nr. 26 - der Klammerzusatz, wonach die Herstellergarantie auch Drittprodukte umfasse, notwendig. Randnummer 50 Weiterhin ist sie hinsichtlich der Bindefrist der Auffassung, diese schütze nur den einzelnen Bieter. Sie selbst habe zu keinem Zeitpunkt Anlass gegeben, an einer weiteren Verlängerung der Bindefrist zu zweifeln. Randnummer 51 Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1
wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2
wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrfach, zuletzt auf den 30.12.2022 verlängert. Randnummer 52 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Niederschriften, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. II. Randnummer 53 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Randnummer 54 Die ... ist öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1
. Randnummer 55 Der ausgeschriebene Auftrag ist öffentlicher Auftrag im Sinne des § 103 Abs. 1
. Es handelt sich um einen Auftrag zur Beschaffung eines Transmissionselektronenmikroskops durch die .... Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert für öffentliche Aufträge gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1
. Randnummer 56 Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Saarlandes ergibt sich aus § 156 Abs. 1
, § 159 Abs. 3
i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31. August 2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644). Randnummer 57 Die Antragstellerin, die sich am Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligt hat, ist im Sinne des § 160 Abs. 2
antragsbefugt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 6
und einen zumindest drohenden Schaden darlegt. Das Interesse der Antragstellerin an dem Auftrag ist durch die Teilnahme am Vergabeverfahren und Abgabe eines Angebots dokumentiert. Ferner macht die Antragstellerin geltend, dass sie durch eine fehlerhafte Angebotswertung - nämlich die Nichtvergabe von Wertungspunkten bei Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung - hinsichtlich der Grundsätze des Vergabewettbewerbs in ihren Rechten verletzt sei, da die Leistungsbeschreibung intransparent sei und ihr Angebot auch bei Ziffer 26 mit der vollen Punktzahl zu bewerten gewesen sei und nicht mit ... Punkten. Bei unzutreffender Bewertung drohe ihr durch die Vergabe des Auftrags an die Beilgeladene ein wirtschaftlicher Schaden. Damit ist eine mögliche Verletzung der Antragstellerin in eigenen Rechten hinreichend dargelegt. Randnummer 58 Die aus Sicht der Antragstellerin fehlerhafte Angebotswertung wurde rechtzeitig gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1
gerügt. Randnummer 59 Die Antragstellerin greift in der Sache die Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin an, die auf dem zugrunde gelegten Bedeutungsverständnis und der Auslegung der Formulierung in Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung beruht. Die Rüge erfolgte, nachdem die Antragstellerin Kenntnis von dem möglichen Vergaberechtsverstoß hatte. Randnummer 60 Der Antrag ist nicht teilweise präkludiert. Randnummer 61 Soweit die Antragstellerin erst mit dem Rügeschreiben nach Zustellung des Informationsschreibens nach § 134
die Intransparenz der Leistungsbeschreibung rügt und darauf abhebt, die Intransparenz sei zuvor aus den Ausschreibungsunterlagen nicht zu erkennen gewesen und ergebe sich erst nachträglich im Kontext der tatsächlich erfolgten Wertung, fehlt es insoweit schon an der Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes in der Leistungsbeschreibung selbst. Randnummer 62 Voraussetzung einer Rügepräklusion im Sinne des § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 3
ist, dass Vergaberechtsverstöße, die bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sind, gemäß § 160 Absatz 3 Satz 1 Nummer 3
nur bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden können. Maßstab hierbei ist im Gegensatz zu § 160 Absatz 3 Satz 1 Nr. 1
nicht die subjektive Kenntnis eines möglichen Vergaberechtsverstoßes, sondern die Erkennbarkeit des Verstoßes. Die Rechtsprechung setzt tatbestandlich für die Auslösung der Rügeobliegenheit einen „offensichtlichen“ Vergaberechtsverstoß voraus. Randnummer 63 Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Randnummer 64 (OLG Düsseldorf, Beschluss vom
GH, Urteil vom 12.3.2013 - C-538/13 Randnummer 67 Grundsätzlich gilt, dass die Ausschreibungsunterlagen eindeutig und klar zu fassen sind. Dass eine Leistungsbeschreibung dabei auslegungsbedürftig ist, ist für sich genommen nicht vergaberechtswidrig. Randnummer 68 Dass Bieter oder Bewerber Vergabeunterlagen auslegen müssen, um das vom öffentlichen Auftraggeber Verlangte zu erkennen, ist als solches nicht vergaberechtswidrig, da sich komplexe Anforderungen mitunter nicht so formulieren lassen, dass sie sofort auf den ersten Blick und ohne Nachdenken verständlich sind, zumal auch bei sorgfältiger Erstellung von Vergabeunterlagen nie ausgeschlossen werden kann, dass geringe Unklarheiten auftreten, da jeder Begriff der Sprache auslegungsfähig ist und das genaue Verständnis vom Empfängerhorizont abhängt. Randnummer 69 (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17 - NZBau 2018, 242, beck-online) Randnummer 70 In der Leistungsbeschreibung heißt es: Randnummer 71 25 Kostenlose Herstellergarantie für mind. 2 Jahre (betrifft auch zugekaufte Drittprodukte): A Umfasst alle Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten. 26 Kostenlose Wartung: Für das Jahr 3 B = 5 Punkte Für das Jahr 3+ 4 B = 10 Punkte Umfasst die Wartung des Gerätes (mind. einmal jährlich) inkl. Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten Randnummer 72 Das Begriffsverständnis der Antragstellerin, wie die Formulierung in Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung auszulegen sei, beruht auf einer kontextuellen Auslegung und dem Vergleich mit Ziffer 25. Dabei ist sie der Auffassung, dass im Rahmen der kostenlosen Wartung nach Ziffer 26 Drittprodukte schon aufgrund des im Unterscheid zu Ziffer 25 fehlenden Klammerzusatzes von der Kostenfreiheit ausgenommen seien. Dies ist eine mögliche, wenn auch nicht die einzige oder eine zwingende Interpretation. Randnummer 73 Legt die Antragstellerin bei der Interpretation der Leistungsbeschreibung ihr subjektives Verständnis zugrunde, das zumindest möglich und vertretbar ist, kann nicht von einem offensichtlichen Vergaberechtsverstoß im Sinne der Rügepräklusion ausgegangen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Interpretation nicht in offenkundiger Weise sorgfaltswidrig, abwegig oder willkürlich ist. Randnummer 74 Die Frage, ob die Leistungsbeschreibung angesichts mehrerer Auslegungsmöglichkeiten tatsächlich intransparent ist, ist hingegen eine Frage der Begründetheit und ist daher nicht bereits auf der Ebene der Sachentscheidungsvoraussetzungen zu beantworten. Randnummer 75 Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4
gestellt. Randnummer 76 Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt, § 168 Abs. 2 Satz 1
. Randnummer 77 Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Randnummer 78 Das Nachprüfungsverfahren ist nicht fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach aus § 97 Abs. 6
. Randnummer 79 Weder verstößt die Leistungsbeschreibung
der Gegenstand der Leistung so eindeutig und erschöpfend hervorgehen, dass er für alle Bieter gleichermaßen verständlich ist und auf der Grundlage der Leistungsbeschreibung müssen die Bieterunternehmen in die Lage versetzt werden, vergleichbare Angebote abzugeben. Randnummer 85 (so siehe OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242 Rn. 32, beck-online, siehe oben) Randnummer 86 Mit dem Vergaberecht grundsätzlich vereinbar ist auch, dass Bieter die Leistungsbeschreibung auslegen müssen, um entsprechend den Vorgaben das anzubieten, was der öffentliche Auftraggeber gewollt hat. Randnummer 87 Ihre vergaberechtliche Grenze finden notwendige Anstrengungen zur Auslegung erst dann, wenn der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt wird. Unklarheiten der Leistungsbeschreibung in diesem Sinne gehen zu Lasten des Auftraggebers. Zugleich trifft aber die Bieter eine gewisse Sorgfaltspflicht bei der Interpretation der Ausschreibungsunterlagen. Randnummer 88 Das OLG Düsseldorf führt nach ausführlicher Erörterung und Darstellung von Rechtsprechung und Literatur hierzu aus: Randnummer 89 Eindeutig und unmissverständlich in dem von den genannten Vorschriften geforderten Sinn, dass die Unterlagen von den durchschnittlichen Bietern oder Bewerbern des angesprochenen Bieter- bzw. Bewerberkreises einheitlich verstanden werden können (vgl. Lampert in Burgi/Dreher, § 121 Rn. 42), können Vergabeunterlagen auch nach einer - gegebenenfalls anspruchsvollen und deshalb zeitintensiveren - Auslegung sein. Randnummer 90 Zwar ist es für die Verständlichkeit förderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber die Vergabeunterlagen übersichtlich strukturiert und einfache, leicht verständliche Formulierungen und Begrifflichkeiten wählt, deren Bedeutung rasch erfasst werden kann (vgl. auch Wirner in Willenbruch/Wieddekind, § 121
Rn. 7). In vergaberechtswidriger Weise nicht mehr eindeutig sind Vergabeunterlagen aber erst, wenn fachkundigen Unternehmen auch nach Auslegungsbemühungen mehrere Auslegungsmöglichkeiten verbleiben oder das zutreffende Verständnis der Vergabeunterlagen eine besondere Gesamtschau erfordert, die von den Bietern oder Bewerbern im Vergabewettbewerb erfahrungs-gemäß nicht geleistet wird (s. BGH, NZBau 2008, 592 [593] - BAB-Leiteinrichtungen, zu einer „vertragsrechtlich versierten“ Gesamtschau) oder nicht geleistet werden kann. Randnummer 91 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 - VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242, Rn. 34 bis 40, beck-online Randnummer 92 Für die Auslegung der Leistungsbeschreibung gelten die allgemeinen Regeln, §§ 133, 157 BGB. Dabei ist zunächst der Wortlaut maßgeblich. Bei verbleibendem Auslegungsbedarf ist die Leistungsbeschreibung unter Berücksichtigung des Willens des Auftraggebers und nach Systematik, Sinn und Zweck so auszulegen, wie ein durchschnittlich fachkundiger Bieter sie verstehen durfte. Maßgeblich ist in diesem Sinne der objektive Erklärungswert und nicht das subjektive Verständnis, wie im konkreten Fall der Bieter die Erklärung verstanden hat. Randnummer 93 Das OLG Frankfurt führt aus: Randnummer 94 Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst insbesondere anhand der Leistungsbeschreibung zu ermitteln. Diese ist ggf. hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133, 157 BGB) (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013 - X ZR 155/10 - Parkhaus J Rn. 9; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn 9, zit nach juris). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung kommt es dabei in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.12.2007 - 1 Verg 7/07). Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Randnummer 95 (OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 8.8.2019 - 11 Verg 3/19, BeckRS 2019, 41780 Rn. 62, beck-online) Randnummer 96 Im vorliegenden Fall genügt die Leistungsbeschreibung diesen Anforderungen an Eindeutigkeit, Transparenz und Bestimmtheit. Randnummer 97 In der Leistungsbeschreibung zu Ziffer 26 werden die Bewertungsvoraussetzungen hinsichtlich der Kosten von Wartung und Reparaturen beschrieben. Randnummer 98 Aus dem Wortlaut ergibt sich zunächst, dass zur Punktevergabe eine „ kostenlose Wartung “ verlangt wird, deren Umfang im Erläuterungstext näher beschrieben wird: Randnummer 99 „Kostenlose Wartung: Randnummer 100 [....] Randnummer 101 Umfasst die Wartung des Geräts (mind. einmal jährlich) inkl. Reparaturen, die erforderlich sind, um das System wieder in Betrieb zu nehmen. Alle Ersatzteile (inkl. FEG-Tausch), Vor-Ort-Besuche sowie Arbeits- und Reisekosten“ Randnummer 102 Der Begriff der „Wartung“ wird im Allgemeinen verstanden als „Maßnahme der vorbeugenden Instandhaltung. Zur Wartung werden alle Pflegemaßnahmen von Produktionsanlagen gerechnet wie Reinigen, Abschmieren, Justieren, Nachfüllen von Betriebsstoffen und Katalysatoren sowie ähnliche Maßnahmen zur Verminderung bzw. Verhinderung von Verschleißerscheinungen.“ Randnummer 103 https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/wartung-48076/version-271334 Randnummer 104 Die Wortbedeutung für „ kostenlos “ wird mit „ ohne Kosten, unentgeltlich, umsonst “ beschrieben. Randnummer 105 ( Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Gütersloh 1994, siehe auch Duden, Synonymwörterbuch, Mannheim 2004, der als Synonyme aufführt [u.a.] gebührenfrei, gratis, ohne Entgelt, kostenfrei. ) Randnummer 106 Im Zusammenhang des Vergaberechts ist „ kostenlose Wartung “ daher ohne weiteres dahingehend zu verstehen, dass ein Entgelt für Wartungsdienstleistungen nicht berechnet wird. Randnummer 107 Dass die Formulierung bei Ziffer 26 schon nach dem Wortlaut im vorgenannten Sinne verstanden werden konnte, ergibt sich aus dem Angebot der Beigeladenen zu Ziffer 26 sowie deren Einlassungen im Nachprüfungsverfahren. Randnummer 108 Ausnahmen von einer Entgeltfreiheit der Kosten für die Wartung sind in der Leistungsbeschreibung Ziffer 26 nicht ausdrücklich vorgesehen. Randnummer 109 Soweit die Antragstellerin aus dem Vergleich mit der Formulierung zur Herstellergarantie in Ziffer 25 der Leistungsbeschreibung herleitet, dass bei Ziffer 26 „ Drittprodukte “ von der Kostenfreiheit ausgenommen seien, weil bei Ziffer 26 genau der Klammerzusatz wie bei Ziffer 25 („ einschließlich zugekaufte Drittprodukte “) fehle, findet diese Auslegung im bloßen Wortlaut des Textes gerade keine Stütze. Im Text zu 26 heißt es - insoweit gleichlautend mit Ziffer 25 - „ Alle Ersatzteile... “. Die beiden Texte unterscheiden sich bei im Übrigen gleicher Formulierung durch die Begriffe „ Herstellergarantie “
, § 58 VgV auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Maßstab ist dabei die Bewertung, ob und inwieweit das Angebot die Zuschlagskriterien erfüllt. Dabei kommt dem öffentlichen Auftraggeber ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, der nur eingeschränkt der Nachprüfung durch die Kammer unterliegt. Die Überprüfung im Nachprüfungsverfahren ist darauf beschränkt, ob Randnummer 133 das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen zugrunde gelegt wurden und nicht gegen allgemeingültige Bewertungsgrundsätze verstoßen wurde. Randnummer 134 Siehe statt vieler Beck VergabeR,
91, beck-online, unter Bezugnahme auf ständige Rechtsprechung und mit zahlreichen weiteren Nachweisen Randnummer 135 Die Bewertung des Angebots hinsichtlich Ziffer 26 mit ... Punkten ist im vorgenannten Sinne unter keinem der genannten Aspekte fehlerhaft. Randnummer 136 Wertungsfehler, die auf einer fehlerhaften Auslegung der Vorgaben beruhen und insoweit willkürlich wären und damit „ allgemeingültige Bewertungsgrundsätze “ (siehe oben Beck VergabeR,
91 ) verletzen, sind nicht ersichtlich. Randnummer 137 Bei verständiger Auslegung der streitgegenständlichen Ziffer 26 der Leistungsbeschreibung durch einen durchschnittlichen Bieter wird eine „ kostenlose Wartung “ verlangt. Der Anforderung in der Leistungsbeschreibung lassen sich keine expliziten oder stillschweigenden Ausnahmen von der umfassenden Kostenfreiheit aus dem Wortlaut, dem Sachzusammenhang oder bei einer Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorgabe entnehmen. Dies wurde oben unter
. Randnummer 161 Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3
festzusetzen. Randnummer 162 Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1
hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag wegen partieller Unzulässigkeit und Unbegründetheit nicht durchdringen konnte. Randnummer 163 Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3
festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von ... Euro. Auslagen sind nicht angefallen. Randnummer 164 Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1
auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. Randnummer 165 Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig. Randnummer 166 Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet, vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen. Randnummer 167 Das OLG Brandenburg führt hierzu aus: Randnummer 168 Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris). Randnummer 169 (OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 - 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online) Randnummer 170 Im vorliegenden Fall war u.a. über nicht einfach zu beantwortende Fragen im Bereich prozessualer und verfahrensrechtlicher Fragestellungen, Fragen der Rügepräklusion, komplexe Auslegungsfragen der Vergabeunterlagen bei einem hohem Auftragswert sowie über Ausschlussgründe bei unterbliebener Bindefristverlängerung zu entscheiden. Diese Streitfragen gehen über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern üblicherweise zu erwarten ist. Randnummer 171 Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Sie hat sich nur knapp geäußert, dabei aber keinen Antrag gestellt und somit auch kein Kostenrisiko übernommen. Ihr werden damit auch keine Aufwendungen erstattet. Randnummer 172 Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.