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Vergabekammer des Saarlandes 3. Vergabekammer 3 VK 03/2024 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Änderung der Vergabeunterlagen bei  Ausschreibung e

Vergabenachprüfungsverfahren: Änderung der Vergabeunterlagen bei Ausschreibung einer Stahl-Modulbauweise Leitsatz 1. Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist dann anzunehmen, wenn der Bieter etwas Ande

§ 57Rn.

35, beck-online) Randnummer 88 Dabei muss die Änderung sich nicht zwingend daraus ergeben, dass in den Vergabeunterlagen Änderungen vorgenommen werden, sondern sie kann sich auch daraus ergeben, dass das Angebot den Ausschreibungsgegenstand inhaltlich - abweichend vom geforderten Auftragsgegenstand - modifiziert. Eine nachträgliche Korrektur, auch im Zusammenhang mit Aufklärung des Angebots ist nicht möglich, da es sich insoweit um unzulässige Nachverhandlungen bzw. Änderungen des Angebots handeln würde. Randnummer 89 So etwa Haupt in Jagenburg/Baldringer/Haupt, Praxiskommentar VOB § 13 VOB/A, Rn. 27, 32; Randnummer 90 BeckOK VergabeR/Manzke,

  1. Ed. 1.5.2024, VOB/A § 13EU Rn. 25 Randnummer 91 OLG Schleswig vom 06.07.2022 – 54 Verg 5/22, VergaberR 2023, S. 562, Randnummer 92 BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beckonline Randnummer 93 Für die Bewertung kommt es darauf an, ob unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizonts in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB die Ausschreibungs- bzw. Vergabeunterlagen und das eingereichte Angebot übereinstimmen. Dabei sind sowohl Vergabeunterlagen wie auch Angebotsunterlagen bei Unklarheiten auszulegen. Randnummer 94 Dem Vergleich zwischen Angebot und Vergabeunterlagen ist nicht allein die Auftragsbekanntmachung, sondern es sind die ausdrücklich in der Bekanntmachung in Bezug genommene und in den Vergabeunterlagen enthaltene Baugenehmigung sowie die funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde zu legen, die den Auftragsgegenstand im Rahmen des § 121 GWB konkretisiert. Für das Verständnis der Vergabeunterlagen kommt es dabei nicht auf das konkrete Verständnis des einzelnen Bieters, sondern auf ein objektives Verständnis, also darauf an, wie ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises die Leistungsbeschreibung verstehen durfte. Randnummer 95 So zuletzt BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beck-online, Randnummer 96 siehe auch: Randnummer 97 Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst insbesondere anhand der Leistungsbeschreibung zu ermitteln. Diese ist ggf. hinsichtlich des wirklichen und erkennbaren Willens des öffentlichen Auftraggebers aus der objektiven Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist, auszulegen (§§ 133, 157 BGB) (vgl. BGH, Urteil vom 15.1.2013 - X ZR 155/10 - Parkhaus J Rn. 9; Senat, Beschluss vom 18.7.2017 - 11 Verg 7/17 Rn 9, zit nach juris). Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin als einzelne Bewerberin die Unterlagen verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bewerber des angesprochenen Bewerberkreises sie verstehen musste oder konnte. Für das Verständnis der Leistungsbeschreibung kommt es dabei in erster Linie auf den Wortlaut, daneben aber auch auf die konkreten Verhältnisse der Leistung an, wie sie in den Vergabeunterlagen ihren Ausdruck gefunden haben (OLG Koblenz, Beschluss vom 5.12.2007 - 1 Verg 7/07). Bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung muss sich der Bieter fragen, was die Vergabestelle aus ihrer Interessenlage heraus wirklich gewollt hat. Randnummer 98 (OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 08.08.2019 – 11 Verg 3/19, BeckRS 2019, 41780 Rn. 62, beck-online) Randnummer 99 Ergeben sich nach diesen Grundsätzen verbleibende Unklarheiten bei der Auslegung der Vergabeunterlagen und der Leistungsbeschreibung, was der Auftraggeber gewollt hat, so gehen diese Unklarheiten zu dessen Lasten. Randnummer 100 „Mit dem Vergaberecht grundsätzlich vereinbar ist auch, dass Bieter die Leistungsbeschreibung auslegen müssen, um entsprechend den Vorgaben das anzubieten, was der öffentliche Auftraggeber gewollt hat. Ihre vergaberechtliche Grenze finden notwendige Anstrengungen zur Auslegung erst dann, wenn der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt wird. Unklarheiten der Leistungsbeschreibung in diesem Sinne gehen zu Lasten des Auftraggebers.“ VK Saarland Beschl. v. 23.12.2022 – 1 VK 02/2022, BeckRS 2022, 59556 unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.12.2017 – VII-Verg 19/17, NZBau 2018, 242, Rn. 34 bis 40, beck-online Randnummer 101 So auch Randnummer 102 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2022 – VII-Verg 23/21, Vergaberecht 2024, S. 562, 567 Randnummer 103 3.
  2. Modulgebäude in Stahlbauweise Randnummer 104 Nach den unter 3.
  3. dargelegten Grundsätzen entspricht das Angebot der Antragstellerin im Hinblick auf die angebotene modulare Bauweise im firmeneigenen System aus Stahlbetonfertigteilen u. a. mit Wand- und Deckenscheiben nicht den in den Vergabeunterlagen konkretisierten Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung, sondern stellt demgegenüber ein Aliud dar. Randnummer 105 Ausgeschrieben war „ Die schlüsselfertige Errichtung eines Kindergartens für 8 Krippengruppen als dauerhaftes Modulgebäude, mit hohem Vorfertigungsgrad, in Stahlbauweise gemäß der beiliegenden Baugenehmigung durch den AN “. Randnummer 106 In der in der Ausschreibung verlinkten funktionalen Leistungsbeschreibung heißt es ferner: „ Durch die Errichtung des Gebäudes in Systembauweise/Modulbau mit hohem Vorfertigungsgrad soll eine verkürzte Bauzeit, sowie ein hohes Maß an Nachhaltigkeit und Wirtschaftlichkeit erreicht werden. Das Modulgebäude soll in schlanker Stahlbauweise ausgeführt werden. Der Systemhersteller erstellt das Angebot auf seine ihm eigene System-Stahlkonstruktion und die darauf abgestimmte Planung. Die angebotene Konstruktion ist im Angebot zu beschreiben .“ Randnummer 107 (Ausschreibung Blatt 22, FLB Blatt 275, 276, 348 d. Vergabeakte). Randnummer 108 Hinweise auf Merkmale des Begriffs „ Modulgebäude “, die für die Anforderung von volumetrischen Modulen sprechen, finden sich nur vereinzelt in der Leistungsbeschreibung („ Raummodulfertigung “ Blatt 280/S. 8 FLB; Anzahl und Grundflächen der „ Moduleinheiten “ Blatt 283/S. 11 FLB; Fassadengestaltung Blatt 345/S. 73 FLB). Randnummer 109 Daher ist auszulegen, was die Antragsgegnerin verlangt hat und wie ein durchschnittlicher Bieter der angesprochenen Fachkreise die konkrete Anforderung der Leistungsbeschreibung verstehen durfte. Randnummer 110 Bei einer Auslegung nach dem verobjektivierenden Empfängerhorizont entsprechend §§ 133, 157 BGB geht aus dem Wortlaut der Ausschreibung hervor, dass die Antragsgegnerin explizit unter Bezugnahme auf die Baugenehmigung ein dauerhaftes Modulgebäude in Stahlbauweise verlangt. Die in der Ausschreibung in Bezug genommenen und verlinkten Vergabeunterlagen ergänzen den Ausschreibungstext in zulässiger Weise. Der Einwand der Antragstellerin, Inhalte der Leistungsbeschreibung seien nicht hinreichend bekannt gemacht und maßgeblich sei lediglich die Formulierung in der Bekanntmachung der Ausschreibung, geht insoweit fehl. Maßgeblich für die Bewertung, ob eine Abweichung von Vergabeunterlagen und Angebot vorliegt, sind die gesamten Vergabeunterlagen, auf die die Bieter unmittelbaren Zugriff nehmen konnten. Randnummer 111 Vorliegend kommt es darauf an, ob ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises mit dem dort gewählten Begriff eines „ Modulgebäudes in Stahlbauweise “ auch die Herstellung des Gebäudes aus modular gefertigten Wand- und Deckenscheiben aus Stahlbeton verstehen durfte. Letzteres ist unter Berücksichtigung des Ausschreibungstextes in Verbindung mit der Baugenehmigung und der Leistungsbeschreibung zu verneinen. Randnummer 112 Wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, genügt es hierbei allerdings nicht, auf den „ hohen Vorfertigungsgrad “ wie in der Leistungsbeschreibung gefordert abzustellen. In der Leistungsbeschreibung wird nicht definiert, welches Maß der Vorfertigung hierunter zu fassen ist. Eine Änderung der Vergabeunterlagen kann daher nicht bereits allein darin gesehen werden, dass die Antragstellerin erst auf der Baustelle die vorgefertigten Teile zu einem Raum zusammenfügt und den Innenausbau erst danach vor Ort durchführt. Randnummer 113 Ähnliches gilt für den unbestimmten Begriff in der Leistungsbeschreibung, wonach das Gebäude in einer „ schlanken “ Stahlbauweise errichtet werden soll. Mangels Definition erlaubt diese Vorgabe nur eine vage Einordnung der Bauausführung. So wurde in der mündlichen Verhandlung erörtert, dass die Bauweise im Bausystem der Antragstellerin der geforderten „ schlanken “ Bauweise jedenfalls entspricht. Randnummer 114 Maßgeblich ist vielmehr die Auslegung des Begriffs des „ Modulgebäudes in Stahlbauweise “. Randnummer 115 Eine übergeordnete Nomenklatur bzw. allgemeinverbindliche oder einheitliche Definitionen des Begriffes „Modulbau“ erscheinen – wie auch die Antragstellerin unter Berufung auf Literaturzitate vorträgt (u.a. Schriftsatz vom 12.8.) - allerdings nicht ersichtlich. In Publikationen zum Thema wird vielfach unterschieden zwischen seriellem Bauen, Elementbauweise und Modulbauweise. Randnummer 116 Modulbau als Oberbegriff für vorgefertigte Bauweise bei gleichzeitiger Unterscheidung zwischen Stahlbauweise und Stahlbetonbauweise siehe FORUM Verlag Herkert GmbH: Modulares Bauen: Definition, Vorteile und Beispiele für vorgefertigte Bauweisen vom 17.08.2022, Fundstelle: Randnummer 117 https://www.forum-verlag.com/blog-bi/modularesbauen?srsltid=AfmBOoo7pj9TpednimnTyJ840WLSxggaeEv08PXsWAnCIEpN rTewkC5f Randnummer 118 Modulbauweise bezeichne die Randnummer 119 „Vorfertigung von volumetrischen Bauteilen“ Randnummer 120 BIM-Center Aachen, Whitebook: Modular. Digital. Integriert. Vorgefertigt, Kapitel 2 Definition relevanter Begriffe, Stand 07/2021, Randnummer 121 https://bim.rwth-campus.com/aktuelles/whitebook-modular-digital-integriert-vorgefertigt/ abgerufen am 30.10.2024 Randnummer 122 Darüber hinaus wird unterschieden zwischen Randnummer 123 „Holz-, Stahl- und Stahlbetonbauweise oder hybriden Formen“ Randnummer 124 Hartmann/Galandi, die Aussagekraft des Vorfertigungsgrads - Analyse der Ermittlungsmethoden Beispiel der Modulbauweise, in: Zeitschrift für Bauwirtschaft 2020, S.
  4. Randnummer 125 Selbst wenn - wie von der Antragstellerin sinngemäß vorgetragen - der Begriff „ Modulbau “ als fachspezifischer Oberbegriff für die Bauweise aus vorgefertigten Elementen, die auf der Baustelle noch zusammengefügt werden, anzusehen ist, und insofern auch die modulare Bauweise aus Wandscheiben aus Fertig-Stahlbetonelementen davon erfasst sein kann, wird der konkrete Auftragsgegenstand der Ausschreibung damit allein nicht hinreichend beschrieben, sondern es kommt auf die weiteren Präzisierungen ebenso der Bekanntmachung selbst als auch in der funktionalen Leistungsbeschreibung im sachlichen Zusammenhang an. Randnummer 126 Maßgeblich ist dabei, dass bereits in der Ausschreibung dem Wortlaut nach ein Modulgebäude in Stahlbauweise gemäß der Baugenehmigung („ Stahl-Modulbau “, Blatt 204 d. A.) verlangt war. Randnummer 127 Aus dem Sachzusammenhang der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich dies ebenfalls. Der Baugenehmigung liegen Planzeichnungen, die eine Stahlrahmenkonstruktion beinhalten, zugrunde (grün gestempelte Planzeichnung Blatt 209, Blatt 359 der Akten). Auch die Leistungsbeschreibung geht von Stahlbauweise aus und lässt erkennen, dass der Antragsgegner ein Modulgebäude in schlanker Stahlbauweise verlangt; das Angebot solle auf die System-Stahlkonstruktion des Systemherstellers erstellt werden (Blatt 276, S. 4 der FLB). Randnummer 128 Aus der Sicht eines durchschnittlichen fachkundigen Bieters ergibt sich damit aus der Ausschreibung in Verbindung mit den Vergabeunterlagen jedenfalls, dass ein Modulgebäude in Stahlbauweise gefordert wurde. Dass dies von den übrigen Bietern auch so verstanden wurde, belegen die eingegangenen Angebote. Die Kammer geht diesbezüglich nicht von Unklarheiten der Leistungsbeschreibung aus. Randnummer 129 Letztlich hat auch die Antragstellerin selbst die Anforderung, dass ein Angebot für ein Modulgebäude in Stahlbauweise zu erstellen war, zutreffend interpretiert, indem sie darauf abstellt, dass ihr Bausystem aus Fertigelementen aus Stahlbeton letztlich der geforderten Stahlbauweise entspreche. Dies ergibt sich insbesondere auch aus ihrer Argumentation, dass es wegen der integrierten Stahlkonstruktion auf das (Füll-)Material der raumabschließenden Teile, das in der Leistungsbeschreibung nicht vorgegeben sei, ebenso wenig ankomme wie auf die Zusammensetzung der Wandscheiben zu einem dreidimensionalen Gebilde erst auf der Baustelle. Randnummer 130 Zum Vergleich der Vergabeunterlagen mit ihrem Angebot führt die Antragstellerin aus, dass die von ihr angebotene Bauweise mittels Stahlbetonfertigteilen bzw. aus Betonfertigteilen mit innenliegendem Stahlrahmen der geforderten Stahlmodulbauweise entspreche, indem die in den tragenden Wänden enthaltenen integrierten Stahlstützen Teil eines Stahlskeletts seien und diese so die ausgeschriebenen Stahlmodule bilden würden (u. a. Schriftsatz vom 12.08.2024, S. 2, Antrag vom 5.
  5. S. 3). Randnummer 131 In der Baubeschreibung der Antragstellerin heißt es: Randnummer 132 Die Außenwandelemente bilden nicht nur den äußeren Raumabschluss, sondern dienen auch der Lastabtragung. Diese Stahlbetonelemente sind 10 cm stark und enthalten integrierte Stahlbetonbalken, Stahlstützen, Fensterelemente und Sonnenschutzbehänge oder Fassadenunterkonstruktionen. Der Bewehrungsgehalt ergibt sich aus der Statik. Randnummer 133 Die innere Lastabtragung erfolgt über eine Stahlskelettkonstruktion mit Unterzügen und Stützen aus Walz- oder Schweißprofilen. Randnummer 134 Die Gebäudeaussteifung erfolgt über Aussteifende Betonwandelemente. Randnummer 135 Sobald das letzte Deckenelement verlegt wurde, kann direkt mit dem Innenausbau begonnen werden. Der Innenausbau des Gebäudes erfolgt mit lokalen Nachunternehmern hergestellt, nur die xxx eigenen Produkte wie z.B. Außenwandelemente und Decken werden von unserer eigenen Montage montiert und vorab in unseren Werken hergestellt. Randnummer 136 Blatt 4-0411/0412 der Vergabeakten, S. 3 Baubeschreibung Bausystem Randnummer 137 Hierin liegt aber bereits eine Abweichung von dem Gegenstand der Ausschreibung. Das Bausystem der Antragstellerin aus Stahlbetonfertigteilen stellt aufgrund des Verbunds der Werkstoffe von Beton und Stahl auch bei einer integrierten Stahlkonstruktion wie von der Antragstellerin beschrieben keine Stahl-Modulbauweise dar wie ausgeschrieben, sondern ist als ein Aliud zu klassifizieren. Das Bausystem der Antragstellerin beruht nach der eigenen Baubeschreibung auf der modularen Vorfertigung der Systembauteile aus Stahlbeton. Randnummer 138 Beim Stahlbeton kommt dem Beton nicht allein die Funktion einer bloßen, ggf. auch entbehrlichen Füllmasse zu, sondern Gegenstand und Vorzüge des Materials ergeben sich erst aus der Kombination der Ausgangsmaterialien von Beton und Stahl im Verbund. Das Produkt ist damit mehr als die Summe seiner Teile. Randnummer 139 „Stahlbeton, ein künstlicher Baustoff, ist ein Verbundwerkstoff aus den beiden Komponenten Beton und Bewehrungsstahl. Ein Verbund beider Komponenten entsteht durch die Verklebung mit dem Bindemittel Zement und die Rippung des Bewehrungsstahls. Beton hat im Vergleich zur Druckfestigkeit nur eine Zugfestigkeit von 10 Prozent. Stahl besitzt dagegen eine hohe Zugfestigkeit. Der entscheidende Gedanke beim Baustoff Stahlbeton ist es daher, auf Zug beanspruchte Stellen eines Bauteils mit Stahl zu verstärken, also zu bewehren, und in den übrigen Bereichen die Druckfestigkeit des Betons auszunutzen. “ Randnummer 140 https://www.chemie.de/lexikon/Stahlbeton.html Randnummer 141 Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass tragende (Innen-)Wände zur Lastabtragung nach innen auf einer Stahlskelettkonstruktion mit Unterzügen und Stützen aus Walz- oder Schweißprofilen beruhen und die Außenwände zur Lastabtragung integrierte Stahlbetonbalken, Stahlstützen und Stahlbewehrungen nach den statischen Anforderungen enthalten. Denn die Bauweise mit dem Bausystem der Antragstellerin lässt sich aufgrund des Verbundwerkstoffes nicht insgesamt auf „Stahlbauweise“ im Sinne der Ausschreibung reduzieren, bei der die Betonplatten als raumabschließendes Element vergleichbar den raumabschließenden Füllungen aus Trockenbauelementen von der Stahlkonstruktion weggedacht werden könnten. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass, wie der Antragstellerin zuzugestehen ist, sich in der Leistungsbeschreibung keine konkreten Materialvorgaben für die raumabschließenden Wandelemente entnehmen lassen und insoweit Beton nicht ausgeschlossen werden kann. Randnummer 142 Deutlich wird die Abweichung auch angesichts der Erörterung der lastabtragenden Funktionen der Außenwände. Zwar wurde hierzu in der mündlichen Verhandlung sinngemäß vorgetragen, dass die tragenden Wände auch ohne Betonfüllung standfest seien, weil die integrierte Stahlkonstruktion die Tragfähigkeit herstelle und es auf das Material der Füllung – den Beton – letztlich nicht ankomme. Angeboten hat die Antragstellerin jedoch mit ihrem Bausystem Office-Architecture explizit „Außenwandelemente aus Stahlbeton, die den äußeren Raumabschluss bilden und auch der Lastabtragung dienen“. Bei dieser Bauweise kann der Stahlbeton nicht weggedacht werden, so dass lediglich die Stahlkonstruktion als „Stahlmodulbauweise“ übrigbleibt. Die nachträgliche argumentative Reduktion auf in der Konstruktion enthaltene und integrierte Stahlelemente und Bauteile nivelliert die die Spezifika des Bausystems der Antragstellerin. Nach der Überzeugung der Kammer ist eine Gleichsetzung des modularen Bausystems der Antragstellerin aus Stahlbetonfertigteilen mit der in der vom Auftraggeber verlangten Stahlbauweise unzutreffend und stellt eine Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen dar. Randnummer 143 3.
  6. Außenwände innen Randnummer 144 Nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V. mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ist das Angebot auch wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen, weil die Antragstellerin in ihren Angebotsunterlagen abweichend von der Vorgabe, dass die Außenwände innen mit Trockenbau doppelt beplankt anzubieten waren (FLB S. 27, Bl. 299 d. A.), keine Beplankung vorsieht. Randnummer 145 Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht. Randnummer 146 OLG Schleswig Beschl. v. 12.11.2020 – 54 Verg 2/20, BeckRS 2020, 32579 Rn. 87, beck-online; (weitere Fundstellen oben 3.1.). Randnummer 147 So liegt der Fall hier. Randnummer 148 In der Baubeschreibung, die Bestandteil der Angebotsunterlagen ist, heißt es zu den tragenden Innenwandelementen: Randnummer 149 (..) Die Stahlkonstruktion erhält eine Brandschutzverkleidung in der nach Brandschutzkonzept erforderlichen Feuerwiderstandsdauer. Aussteifende und lastabtragende Wände werden als Stahlbetonfertigteile vorgefertigt. Die Planung und Ausführung entspricht den statischen sowie schall- und brandschutztechnischen Erfordernissen. Randnummer 150 und zu den nichttragenden Innenwandelementen: Randnummer 151 Innenwände werden in Trockenbauweise hergestellt. Gipskarton-Trennwände kommen als Raumtrennwände und Installationswände sowie Installations-Vorsatzschalen zum Einsatz. Die Ausführung erfolgt mit beidseitiger doppelter Beplankung einschließlich aller Wand- und Bodenanschlüsse, sowie der nötigen Wandverstärkungen. Randnummer 152 Blatt 4-0412 d.A.; Nr. 1.
  7. auf S. 4 der Beschreibung Bausystem der AST Randnummer 153 Während ausdrücklich die doppelte Beplankung der nichttragenden Innenwände angeführt wird, fehlt dieser Hinweis bei der Beschreibung der tragenden Innenwände, die auch für die Außenwände Innen gilt. Zwar bestreitet die Antragstellerin, dass hierin eine Abweichung zur Leistungsbeschreibung vorliege, weil die Beschreibung lediglich das Bausystem in allgemeiner Form beschreibe. Sie habe die Leistungsbeschreibung unverändert angeboten. Obwohl das von ihr angebotene Bausystem regelmäßig einer doppelten Beplankung der Außenwände Innen nicht bedürfe, weil der Wandaufbau bereits integrierte Brandschutzplatten aus Promat enthalte und daher die allgemeine Beschreibung keine Beplankung vorsehe, sei das Angebot auf die Vorgaben der Leistungsbeschreibung abgegeben worden und es werde wie gefordert die doppelte Beplankung angeboten. Randnummer 154 Dies ergibt sich so jedoch nicht aus den Angebotsunterlagen. Das Angebot hinsichtlich der Ausführung der Außenwände innen ist in der Baubeschreibung klar beschreiben und als Bestandteil des Angebotes für den Neubau der Kindertagesstätte einschließlich enthaltener konkreter Planzeichnungen und den technischen Daten (Blatt 4-0409, 4-0411 ff.) anzusehen. Daraus ergibt sich gerade keine doppelte Beplankung für alle Innenwände wie in der Leistungsbeschreibung gefordert. Dieses Fehlen wird auch nicht geheilt durch die – nachträgliche – schriftsätzliche Versicherung, die beim eigenen Bausystem an sich nicht erforderliche Beplankung sei gleichwohl mit angeboten und würde im Rahmen des Innenausbaus an die vorgefertigten Außenwände angebracht. Hierdurch wird deutlich, dass erst durch eine Modifikation des angebotenen Bausystems, die im ursprünglichen Angebot in dieser Form nicht schon enthalten war, dieses Bausystem mit den Vorgaben der Leistungsbeschreibung in Einklang gebracht werden kann. Damit liegt mit dem Angebot eine formale Abweichung von den Vergabeunterlagen vor. Randnummer 155 3.
  8. Abwehrklausel Randnummer 156 Die Änderungen der Vergabeunterlagen werden nicht durch die Klausel in Ziffer 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe abgewehrt. Randnummer 157 Nach der BGH-Rechtsprechung kommt ein Angebotsausschluss wegen der Änderung von Vergabeunterlagen dann nicht in Betracht, wenn der Auftraggeber in seine Vergabeunterlagen vorbehält, dass Unterlagen des Bieters, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden. Aufgrund dieser sogenannten „ Abwehrklausel “ können solche AGB nicht Vertragsbestandteil beim Zuschlag werden. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt. Randnummer 158 BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 26 Randnummer 159 Die Argumentation in dem vom BGH entschiedenen Fall zielt darauf ab, im Sinne einer bieterfreundlichen Handhabung und im Sinne der Effektivität des Vergabeverfahrens im Fall einer entsprechenden Abwehrklausel seitens des Auftraggebers ein Angebot nicht aus rein formalistischen Gründen ausschließen zu müssen. Randnummer 160 BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 11 Randnummer 161 Auch wenn der BGH als Ausnahme nicht lediglich reine Allgemeine Geschäftsbedingungen adressiert, sondern insgesamt Erklärungen des Bieters einbeziehen will, ist der genannte Fall hier allerdings nicht einschlägig. Es handelt sich vorliegend nicht um Abweichungen der Vertragsbedingungen, sondern um die konkrete Ausgestaltung des Leistungsgegenstands im Angebot und dessen Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen. Randnummer 162 Auch die vom BGH erörterte Fallvariante (BGH, X ZR 86/17, NZBau 2019,661, Rn. 26), wonach nach Streichung der Erklärung ein Angebot dann in der Wertung verbleiben kann, wenn es auch ohne die fragliche Passage vollständig bleibt, kann hier nicht zur Anwendung kommen, denn die Versicherung der Antragstellerin, die Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung einhalten zu wollen, reicht angesichts der Funktion der Baubeschreibung als Bestandteil des Angebots nicht aus. Randnummer 163 Dabei verdrängt eine generalklauselartige Versicherung, ein Angebot erfülle alle Anforderungen, die in den Vergabeunterlagen und der Bekanntmachung enthalten sind, nicht konkrete, von den Vorgaben des Auftraggebers abweichende, andere Angebotsteile (VK Bund 04.03.2024 – VK 1 – 16/24). Randnummer 164 (BeckOK VergabeR/von Wietersheim,
  9. Ed. 1.8.2024,

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44, beckonline) Randnummer 165 So liegt der Fall hier. Die Versicherung der Antragstellerin, alle Vorgaben der Leistungsbeschreibung einhalten zu wollen, kann die Abweichung in der Baubeschreibung nicht überspielen. Durch die Baubeschreibung wird die zumindest in Teilen abweichende Ausgestaltung des Auftragsgegenstands hinsichtlich der Ausführung als Stahlmodulbauweise bzw. der Außenwände innen und der tragenden Innenwände ausgeführt. Damit wäre ohne die Baubeschreibung zur Ausgestaltung der tragenden Wände bzw. der Außenwände innen das Angebot der Antragstellerin unvollständig. Randnummer 166 Zwar heißt es in Ziffer 2.1.4 der Bekanntmachung sowie in Ziffer 10 der Aufforderung zur Angebotsabgabe, Randnummer 167 „Anderslautende Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen der Auftragsnehmerin oder des Auftragnehmers, auch soweit sie Gegenstand einer Auftragsbestätigung oder sonstiger Bestätigungen der Auftragsnehmerin oder des Auftragnehmers sind, werden nicht Bestandteil des Vertrages, auch wenn der Auftraggeber ihnen im Einzelfall nicht ausdrücklich widerspricht.“ (Blatt 012 d. A.) Randnummer 168 Bei der Baubeschreibung handelt es sich jedoch nicht um Vertragserklärungen des Auftragnehmers zu Geschäfts-, Liefer- oder Zahlungsbedingungen, sondern um Aussagen zur Ausführung eines nicht unwesentlichen Teils des Auftragsgegenstandes. Diese können auch nicht weggelassen werden, ohne dass das Angebot vollständig verbliebe. Denn es handelt sich um eine Modifikation des ursprünglich mit der Baubeschreibung abgegebenen Angebots, die neben der funktionalen Leistungsbeschreibung Bestandteil des Angebots ist. Randnummer 169 Ebenso wenig reicht es aus, dass die Antragstellerin mit Unterzeichnung der allgemeinen Erklärungen zur Angebotsabgabe, Formblatt 213, hier insbesondere Ziffer 8 (Blatt 4-0393), erklärt hat, dass sie das Leistungsverzeichnis als verbindlich anerkenne. Die Anerkennung der Funktionalen Leistungsbeschreibung bleibt unvollständig ohne die Baubeschreibung. Randnummer 170 3.5. Aufklärung im Sinne des § 15 EU VOB/A Randnummer 171 Vergaberechtlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin vor der Vornahme des Ausschlusses keine Aufklärung des Angebots im Sinne des § 15 EU VOB/A unternommen hat. Randnummer 172 Eine Angebotsaufklärung, die grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt, setzt voraus, dass Zweifel am Inhalt des Angebots bestehen, die sich durch Auslegung des Angebots nicht ausräumen lassen. Änderungen am Angebotsinhalt sind im Rahmen der Aufklärung hingegen nicht zulässig. Dies ist aus Gründen des Transparenzgebots und dem Gleichbehandlungsgrundsatz geboten. Randnummer 173 Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024, VOB/A § 15EU Rn. 2, beck-online Randnummer 174 Eine Aufklärungspflicht besteht demgegenüber nur ausnahmsweise in Fällen, in denen die Bedeutung einer widersprüchlichen Angebotserklärung z.B. bei einfachen Eintragungsfehlern nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann und durch eine Klarstellung ausgeräumt werden könnte. Randnummer 175 Dies kommt aber bei einer eindeutigen Angebotserklärung nicht in Betracht, weil es sich sonst um eine unzulässige Angebotsänderung handeln würde. Randnummer 176 (OLG Düsseldorf Beschl. v. 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, BeckRS 2017, 135706 Rn. 27, beck-online; Randnummer 177 MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022,

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23, beck-online), Randnummer 178 Im umgekehrten Fall käme es bei Abweichungen der Baubeschreibung vom Leistungsverzeichnis zum Vertragsschluss mit den abweichenden Ausführungen. Randnummer 179 Ändert ein Bieter im Begleitschreiben zu seinem Angebot die im Leistungsverzeichnis des Ausschreibenden verlangte Beschaffenheit des Werks ohne ausreichenden Hinweis ab und wird diese Änderung Vertragsinhalt, kann dieses Verhalten des Bieters einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss begründen. (amtlicher Leitsatz) Randnummer 180 (OLG Stuttgart Urt. v. 09.02.2010 – 10 U 76/09, BeckRS 2010, 10753, beckonline) Randnummer 181 Siehe auch Randnummer 182 Das Verlangen nach einheitlichen und den Vorgaben des Auftraggebers vollständig entsprechenden Angeboten dient zum einen dazu, den fundamentalen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter durchzusetzen, indem der Auftraggeber nur über in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote entscheiden muss. Weiter dient dieser Ausschlussgrund auch dazu, den Auftraggeber vor Auseinandersetzungen in der Vertragsphase zu schützen, weil ein Bieter versucht, seine durch die Änderung verbesserte Wettbewerbssituation auch bei der Vertragsdurchführung zu sichern. Randnummer 183 (BeckOK VergabeR/von Wietersheim, 33. Ed. 01.08.2024,

§ 57Rn.

49, beck-online) Randnummer 184 Vorliegend handelt es sich nicht um einen einer Aufklärung zugängliche einfachen Eintragungsfehler. Die Antragstellerin beschreibt – unter Bezugnahme auf die konkrete Baumaßnahme – relevante Merkmale ihres Bausystems zur Gestaltung der Außenwände Innen bzw. der tragenden Wände, die eindeutig und ohne Zweifel an der Auslegung der Erklärungen von der Vorgabe der Leistungsbeschreibung der doppelten Beplankung abweichen; im Angebot war die nach dem Bausystem der Antragstellerin „nicht erforderliche“ (Schriftsatz vom 18.07.24, S. 4) Beplankung nicht mit angeboten. Die Baubeschreibung ist auch Bestandteil des Angebots. Randnummer 185 3.6. Nicht bekannt gemachte Eignungsanforderungen (Gütesiegel) Randnummer 186 Angesichts des Ausschlusses auf der ersten Wertungsstufe ist nicht mehr darüber zu befinden, ob in der Ausschreibung nicht vorab bekannt gemachte Eignungsanforderungen an vorzulegende Gütesiegel überhaupt verlangt werden durften und damit das von der Antragstellerin unstreitig vorgelegte Gütesiegel, das sich auf ihr Bausystem bezieht, als gleichwertig anzusehen wäre. III. Randnummer 187 Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB. Randnummer 188 Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen. Randnummer 189 Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihrem Antrag nicht durchdringen konnte. Randnummer 190 Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Unter Berücksichtigung der Angebotssumme der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen. Randnummer 191 Die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen sind von der Antragstellerin zu erstatten. Randnummer 192 Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei ist entscheidend, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat. Die überwiegende Spruchpraxis bejaht einen Kostenerstattungsanspruch, wenn der Beigeladene auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert oder an der mündlichen Verhandlung teilnimmt (Ziekow/Völlink/Losch GWB § 182 Rn. 37). Randnummer 193 Ausgehend davon erachtet es die Vergabekammer hier als billig, den Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch zuzugestehen. Die Beigeladenen haben schriftlich im Verfahren vorgetragen und aktiv an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Die Beigeladene zu 2) hat auch einen eigenen Antrag auf Zurückweisung des Nachprüfungsantrages gestellt. Damit haben sie das Verfahren aktiv gefördert und auch am Kostenrisiko des Verfahrens teilgenommen. Insoweit entspricht es der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen zu erstatten. Randnummer 194 Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen war gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 des saarländischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (SVwVfG) notwendig. Randnummer 195 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch einen Bieter ist in vergaberechtlichen Streitigkeiten grundsätzlich als notwendig anzusehen (Krohn in: Burgi/Dreher/Opitz, GWB, § 182 Rn. 45). Beim Vergaberecht handelt es sich im Allgemeinen um ein überdurchschnittlich kompliziertes Rechtsgebiet. Dass ein Bieter auch ohne die Einschaltung eines Rechtsanwalts zu einer ausreichenden und umfassenden Interessenwahrnehmung in der Lage ist, kann höchstens in begründeten Einzelfällen angenommen werden. Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts daher in der Regel notwendig (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK, § 182 GWB Rn. 112). Randnummer 196 Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Für die Rechtsverteidigung der Beigeladenen war die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig. Randnummer 197 Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.