darüber informiert, dass der Zuschlag an die Beigeladene erteilt werden solle und der Vertragsschluss frühestens am 13.06.2025 vorgesehen sei. Randnummer 48 Die Antragstellerin rügte mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 04.06.2025 das Verfahren sowie die aus ihrer Sicht unzureichende Bieterinformation nach § 134
, forderte die Antragsgegnerin dazu auf, der Rüge abzuhelfen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen, ihr Angebot ordnungsgemäß zu werten, über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden und ein neues Informationsschreiben nach § 134
zu versenden. Randnummer 49 Die Antragsgegnerin, nun anwaltlich vertreten, wies die Rüge mit Schreiben vom 06.06.2025 zurück, stellte dar, weshalb der Rüge aus ihrer Sicht nicht abzuhelfen sei und ging auf die seitens der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen näher ein. Randnummer 50 Außerdem reichte die Antragsgegnerin noch am gleichen Tage bei der erkennenden Vergabekammer eine Schutzschrift nach § 163 Abs. 2 Satz 2 ein, die sie nach weiterem Schriftwechsel mit der Antragstellerin durch einen weiteren Schriftsatz vom 11.06.2025 ergänzte. Randnummer 51 Mit ihrer Schutzschrift beantragte die Antragsgegnerin, einen etwaigen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet abzuweisen bzw. der Antragsgegnerin aufgrund eines dringlichen Interesses ihrerseits sowie der Allgemeinheit am Vertragsschluss zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen (§ 169 Abs. 2
). Randnummer 52 Am 12.06.2025 beantragten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bei der erkennenden Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Randnummer 53 Sie begehrten, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden, ein neues Informationsschreiben zu versenden und der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren. Randnummer 54 Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 12.06.2025 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an. Randnummer 55 Mit Verfügung vom 12.06.2025 wurde die für den Zuschlag vorgesehene Bieterin am 13.06.2025 zum Verfahren beigeladen. Randnummer 56 Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die Akteneinsicht von Beteiligten von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3
befreiten Version der Vergabeakten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.06.2025 zum Nachprüfungsantrag Stellung, beantragte die Abweisung des Nachprüfungsantrags und erneuerte ihren Antrag auf Zuschlagsgestattung nach § 169 Abs. 2
. Randnummer 57 Sie begründete ihre Anträge damit, dass die Anträge der Antragstellerin unbegründet und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene vergaberechtskonform seien. Darüber hinaus wies sie auf die landes- und industriepolitische Bedeutung der Maßnahme sowie auf ihre Eilbedürftigkeit hin. Randnummer 58 Der Antragstellerin wurde durch Übermittlung des Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3
befreit worden war, am 18.06.2025 Akteneinsicht gewährt. Diese wurde am 25.06.2025 durch die Übermittlung weiterer Aktenteile (Dokumentation zur qualitativen Bewertung) ergänzt. Randnummer 59 Ebenfalls am 18.06.2025 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung für den 27.06.2025 geladen. Randnummer 60 Es folgten weitere Schriftsätze der Beteiligten, wobei sich die Beigeladene inhaltlich nicht zum Verfahren äußerte und auch keine Anträge stellte. Randnummer 61 In der mündlichen Verhandlung am 27.06.2025 wurde die Sach- und Rechtslage erörtert. Alle Beteiligten waren vertreten und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Es wurden alle aus Sicht der Vergabekammer verfahrensrelevanten Gesichtspunkte angesprochen. Randnummer 62 Nachdem die Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben hatte, dass der Nachprüfungsantrag aus ihrer Sicht aller Voraussicht nach zwar (teilweise) zulässig, aber unbegründet sei, vereinbarten die Beteiligten unter Widerrufsvorbehalt u. a., dass der Nachprüfungsantrag durch die Antragstellerin zurückgenommen werde. Von dem Widerruf machte die Antragstellerin fristgerecht Gebrauch. Randnummer 63 Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung wurden zwei Mails vom 22. Mai und 26. Juni, die die die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereicht hatte, an die Beteiligten übermittelt. Die Mails enthielten Kommunikation der Antragsgegnerin mit einem Dipl.-Biograph zu Schutzmaßnahmen für bestimmte auf dem Areal zu findende geschützte Tierarten. Randnummer 64 Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Randnummer 65 Insbesondere habe sie die Entscheidung über die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene nach § 160 Abs. 3
rechtzeitig gerügt. Randnummer 66 Die Regelungen des § 160 Abs. 3
(Rügepflicht bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe) seien ihr bekannt; sie könnten aber keinen Freifahrtschein für öffentliche Auftraggeber darstellen, vergaberechtswidrig gebildete Kriterien zur Anwendung zu bringen. Dass es zu einer tatsächlichen Anwendung von rechtswidrigen Kriterien gekommen sei, habe die Antragstellerin erst mit Bekanntgabe der Wertung erkennen können. Die Vergabekammer habe die Pflicht, hier von Amts wegen einzugreifen, auch wenn die Kriterien selbst nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt worden seien. Randnummer 67 Die Rüge habe sich nicht auf die Bewertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien als intransparent bezogen, sondern darauf, dass ein eigenständiger Vergaberechtsverstoß darin zu sehen sei, dass in unzulässiger Weise gebildete Zuschlagskriterien schließlich auch angewendet worden seien. Randnummer 68 Selbst eine nicht erhobene Rüge führe nicht dazu, dass im Vergabeverfahren rechtswidrig gebildete Zuschlagskriterien angewendet werden dürften. Vielmehr dürfe der öffentliche Auftraggeber nur solche Zuschlagskriterien anwenden, die in ordnungsgemäßer Weise gebildet worden seien. Wende er jedoch vergaberechtswidrig gebildete Zuschlagskriterien an, stelle dies für sich genommen einen Vergaberechtsverstoß dar, der seinerseits zum Gegenstand einer Rüge gemacht werden könne, weil er bis zum Termin für die Vorlage von Teilnahmeanträgen/Bewerbungen oder des Angebots nicht erkannt werden könne. Randnummer 69 Die Zuschlagskriterien seien vergaberechtswidrig und unzureichend bekannt gemacht. Nur bekannt gemachte Zuschlagskriterien und deren Gewichtung dürften berücksichtigt werden. Diese Grundregel sei eine zentrale Ausprägung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots. Nur durch die Angabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sei die Antragsgegnerin in der Lage, die Angebote willkürfrei zu werten. Die Zuschlagskriterien einschließlich ihrer Unterkriterien müssten so klar formuliert sein, dass fachkundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten hätten. Randnummer 70 Im vorliegenden Verfahren seien jedoch vergaberechtlich unzureichend gebildete Zuschlagskriterien zur Anwendung gelangt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin habe das Kriterium nicht lediglich einfach aus „Qualität“ bestanden, denn es sei vorgegeben worden, dass zur Feststellung der Qualität der Angebote der Bieter eine Bewertung von Darstellungen zu vier verschiedenen Unterkriterien erfolgen werde. Zur Bewertung sei aber lediglich angegeben worden, dass das Zuschlagskriterium „Qualität“ nach dem deutschen Schulnotensystem bewertet werde. Mit welchem Anteil jedoch die Unterkriterien und Unter-Unterkriterien in die Bewertung einfließen würden, ginge hieraus nicht hervor. Es sei daher intransparent, wie sich die Gesamtnote aus den Unterkriterien ergebe. Randnummer 71 Die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen verstoße gegen vergaberechtliche Bestimmungen und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 97 Abs. 6
). Randnummer 72 Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Wertung bezüglich des Angebots der Antragstellerin im Zuschlagskriterium „Qualität“ verstoße gleich in mehrfacher Hinsicht gegen die Vorschriften. Randnummer 73 In ihrer Rügebeantwortung habe die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Hauptgründe für die Unterschiede in der Bewertung zwischen dem Angebot der Antragstellerin und der Beigeladenen insbesondere in der Ausführlichkeit und Qualität der dargestellten Inhalte gelegen habe. Diese Ausführungen ließen den Schluss zu, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Konzept von der Antragsgegnerin weder nachvollziehbar noch willkürfrei gewertet worden sein könne. Randnummer 74 Vor dem Hintergrund, dass in den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien lediglich eine Stellungnahme zur Darstellung des Bauablaufs in zeitlicher Hinsicht gefordert worden sei, sei fraglich, ob die Beigeladene tatsächlich eine ausführlichere und plausiblere sowie nachvollziehbarere Darstellung geliefert habe als die Antragstellerin. Aufgrund der sehr umfangreichen Ausführungen der Antragstellerin sei für diese nicht nachvollziehbar, was sie in diesem Punkt noch hätte besser präsentieren können: Sowohl aufgrund der Plausibilität und der Nachvollziehbarkeit des Grobterminplans als auch der Ausweisung von zwei Monaten Pufferzeit und der lösungsorientierten Auseinandersetzung mit kritischen Phasen könne nicht nachvollzogen werden, weshalb das Konzept der Antragstellerin in diesem Punkt derart schlecht bewertet worden sei. Randnummer 75 Auch hinsichtlich der angeblich lösungsorientierteren und detaillierteren Auseinandersetzung mit der Kampfmittelräumung einschließlich klarerer Ablaufpläne und prägnanteren Risikomanagementmaßnahmen auf Seiten der Beigeladenen habe sich die Antragstellerin in ihrem Konzept und darüber hinaus im Rahmen der Präsentation in der Verhandlungsrunde ausführlich und sehr detailliert verhalten. Ihr Konzept zeichne sich in diesem Punkt dadurch aus, dass sie im Bauablauf zu jeder Zeit variabel auf etwaige Vorkommnisse reagieren könne. Unter den Gesichtspunkten der Plausibilität und Nachvollziehbarkeit sei auch in diesem Punkt nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragsgegnerin zu einer derart schlechten Bewertung habe gelangen können. Randnummer 76 Das von der Antragstellerin vorgelegte Konzept sei umfassend und plausibel. Vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin in den Erläuterungen zu den Zuschlagskriterien mitgeteilt habe, dass sie nur Darstellungen und gerade keine Lösungsvorschläge erwarte, gehe das Konzept der Antragstellerin hierüber deutlich hinaus, indem es einerseits die für den jeweiligen Problemkreis hinzugezogenen Fachplaner benenne und andererseits schon konkrete Herangehensweisen bis hin zu Lösungsansätzen liefere. Randnummer 77 Insbesondere könne sie auch ihre Bewertung zum Punkt „Darstellung des Umganges mit dem Auffinden von nicht erwarteten Altlasten und nicht erwarteten, aber streng geschützten Tier- und Pflanzenarten während der laufenden Baumaßnahme“ nicht nachvollziehen. Aus ihrer Sicht sei es vergaberechtswidrig, dass und wie die Antragsgegnerin dieses Unterkriterium innerhalb des Zuschlagskriteriums „Qualität“ gewertet habe, da der Antragstellerin im Rahmen der zweiten Verhandlungsrunde mitgeteilt worden sei, dass das Risiko des Antreffens seltener Tierarten gering sei, da bereits zu diesem Zeitpunkt, also noch während des laufenden Vergabeverfahrens, die Entwässerungsmulde bereits ausgeräumt und abgeschottert worden sei. Auf diese Information hin habe die Antragstellerin ihr Angebot diesbezüglich nochmals überarbeitet. Randnummer 78 Unter Berücksichtigung der Erläuterungen zum Zuschlagskriterium Qualität und dem eingereichten Konzept der Antragstellerin sei schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb das Angebot der Antragstellerin im Zuschlagskriterium „Qualität“ nur mit 9 von 15 möglichen Punkten bewertet worden sei. Die Antragstellerin müsse annehmen, dass der Zuschlag hier willkürlich nicht auf das Angebot der Antragstellerin erteilt werden solle. Sie könne sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die Antragsgegnerin sachfremde Erwägungen angestellt habe, um die Wertungsreihenfolge zu Lasten der Antragstellerin zu verschieben. Es werde auch in Abrede gestellt, dass die Antragsgegnerin ihre Wertungsentscheidung transparent, vollständig und nachvollziehbar dokumentiert habe. Randnummer 79 Die Vorlage der Bewertungsunterlagen im Rahmen der erweiterten Akteneinsicht habe sie in ihrer Vermutung bestätigt. Anhand der Notizen der bewertenden Personen könne nicht auf die vergebenen Punkte geschlossen werden. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Antragsgegnerin aus den Einzelbewertungen zu einer Gesamtpunktzahl gekommen sei. Nach den Protokollen zu urteilen sei der Sachverhalt nicht vollständig anhand aller Unterkriterien ermittelt worden. Es sei auch nicht ersichtlich, auf welchen Zeitpunkt sich die Bewertungen bezögen, ob die 2. Verhandlungsrunde überhaupt in die Bewertung eingeflossen sei und ob sich die Bewertung auf das finale Angebot der Antragstellerin beziehe. Die Protokolle enthielten nämlich keine Datumsangabe. Die Bewertung der Antragstellerin sei mit „befriedigend“ insgesamt viel zu schlecht ausgefallen, sie habe nämlich ein optimales Angebot abgegeben. Randnummer 80 Neben der Wertung des Kriteriums „Qualität“ sei auch die Wertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ fehlerhaft: Die Vergabeunterlagen sähen einen Pauschalfestpreis vor, mit welchem alle zur vertragsgemäßen Erstellung des beauftragten Werkes erforderlichen Lieferungen und Leistungen abgegolten seien. Eine Bieterfrage habe offenbart, dass die Beigeladene von einem außergewöhnlichen unternehmerischen Risiko ausgehe und deshalb angeregt habe, die Leistungen betreffend die Kampfmitteluntersuchung außerhalb des Pauschalpreisvertrages nach Aufwand zu vergüten. Im Rahmen ihrer Antwort habe die Antragsgegnerin der Beigeladenen die Möglichkeit eröffnet, diesen Teil anders, nämlich durch Einheitspreisvertrag anzubieten. Diese Frage und ihre Antwort ließen darauf schließen, dass die Beigeladene nicht dazu in der Lage gewesen sei, diese Leistungen im Pauschalpreisvertrag vollumfänglich zu berücksichtigen. Damit habe die Antragsgegnerin einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz begangen. Die Antragsgegnerin habe die Wertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ nicht ordnungsgemäß vornehmen können, weil aufgrund der geduldeten Durchmischung von Pauschal- und Einheitspreisen keine Vergleichbarkeit der Angebote mehr gegeben sei. Randnummer 81 Der Antrag auf Gestattung des Zuschlags nach § 169 Abs. 2
sei zurückzuweisen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei der hiesige Nachprüfungsantrag begründet. Daher überwiege das Interesse der Allgemeinheit das Interesse der Antragstellerin auch nicht bei Weitem. Denn bei vergaberechtskonformem Verhalten der Antragsgegnerin – also bei willkürfreier Bewertung der eingereichten Konzepte – sei nicht auszuschließen, sondern im Gegenteil zu erwarten, dass die Antragstellerin den Zuschlag erhalten werde. Randnummer 82 Die Antragstellerin beantragt, soweit zum Zeitpunkt der Beschlussfassung noch von Belang: Randnummer 83 • Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Wertung der Angebote zurückzuversetzen und über den beabsichtigten Zuschlag neu zu entscheiden sowie ein neues Informationsschreiben zu versenden. Randnummer 84 • Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin. Randnummer 85 • Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt. Randnummer 86 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 87 • den Antrag als (offensichtlich) unbegründet abzuweisen; Randnummer 88 • der Antragsgegnerin zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung zu erteilen (§ 169 Abs. 2
); Randnummer 89 • für den Fall der Zurückweisung des Nachprüfungsantrags oder seiner Zurücknahme, der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich derjenigen Kosten und Aufwendungen aufzuerlegen, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung einschließlich der Kosten der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin entstanden sind. Randnummer 90 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei teilweise unzulässig und gänzlich unbegründet. Randnummer 91 Mit der Rüge der Wertung selbst sei die Antragstellerin zwar nicht präkludiert. Es sei vom Vergaberecht aber nicht vorgesehen, über die Wertung die Kriterien an sich angreifen zu können. Die Wertungs- und Zuschlagskriterien seien lange bekannt gewesen und es sei auch klar gewesen, dass diese im Verfahren auch zur Anwendung kommen würden. Gemäß § 160 Abs. 3
sei die Antragstellerin daher mit ihren Rügen hinsichtlich der Ausgestaltung der Wertungs- und Zuschlagskriterien präkludiert, da sie diese nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt habe. Randnummer 92 Sämtlicher Vortrag zur Bildung der Kriterien und Unterkriterien sei verspätet. Eine behauptete rechtswidrige Gestaltung der Zuschlagskriterien sei zunächst gar nicht existent. Im Übrigen hätte diese aber selbstverständlich auch bis zur Angebotsfrist gerügt werden müssen, denn bei der Anwendung der Kriterien komme es auf die zuvor gebildeten Kriterien an. Der Vortrag der Antragstellerin, wonach man rechtswidrig gebildete Kriterien erst bei der Anwendung angreifen könne, ginge fehl. Höchstens könne die rechtswidrige Anwendung der ausgeschriebenen Kriterien geltend gemacht werden. Stattdessen gehe es beim Vortrag der Antragstellerin aber immer um die Kriterien an sich, versteckt über den Vorwurf ihrer Anwendung; so funktioniere die Systematik des Vergaberechts jedoch nicht. Der nach Auffassung der Antragstellerin vermeintliche mögliche Umkehrschluss liege dem Vergaberecht fern. Randnummer 93 Es existiere auch keine Entscheidung, die es ermöglichen würde, die zunächst ausgeschriebenen Kriterien nachträglich über den „Kniff“ der Anwendung dieser Kriterien noch zu überprüfen. Der gesamte Vortrag der Antragstellerin stelle nichts anderes dar, als den Versuch einer unzulässigen Umgehung der Präklusionsvorschriften. Randnummer 94 Die Bewertung selbst sei im Einklang mit den vergaberechtlichen Regelungen erfolgt. Jedes Mitglied der Bewertungskommission habe für sich die Angebote der Beteiligten vergleichend bewertet und dies auch dokumentiert. Jedes Mitglied habe dabei unabhängig von den jeweils anderen Mitgliedern festgestellt, dass das Angebot der Antragstellerin als gut, jedoch jeweils als weniger gut im Vergleich zum Angebot der Beigeladenen zu bewerten sei. Dabei müsse nicht jedes Unterkriterium einzeln in die Dokumentation einfließen. Die Unterkriterien seien nur als Erläuterung zu verstehen, am Ende ergebe sich ein Gesamteindruck, der sich in einer Gesamtpunktzahl ausdrücke. Randnummer 95 Ausweislich der Originalbewertungsbögen hätten sich die Mitglieder des zuständigen Gremiums intensive Gedanken gemacht und erkannt, dass die Ausführungen der Antragstellerin in der Präsentation und in den Verhandlungsrunden auch viel Werbung für die eigenen Unternehmen beinhalteten. Jeder einzelne Punkt sei vom zuständigen Gremium erfasst und vertretbar bepunktet worden. Die Gremiumsmitglieder hätten ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Von einer willkürlichen Entscheidungsfindung könne keine Rede sein. Randnummer 96 Die Bewertung sei sachgerecht erfolgt und die zweite Verhandlungsrunde sei selbstverständlich auch in die Bewertungen eingeflossen. Die Gesamtbewertung aus den einzelnen Bewertungen ergebe sich – wie bekannt gemacht – mathematisch. Eine andere Ermittlung als durch das arithmetische Mittel der Einzelpunkte sei in einer solchen Konstellation nicht möglich. Randnummer 97 Die Antragstellerin habe ja auch selbst anhand der bekanntgemachten Kriterien und Unterkriterien ein Angebot abgegeben, ohne die Kriterien selbst anzuzweifeln. Wäre ihr unklar gewesen, was genau sie auszuführen habe, hätte sie dies hinterfragen können und müssen. Hierüber sei jedoch auch in den Verhandlungsrunden gesprochen worden. Das Thema der Kriterien habe die Antragstellerin mit ihrem Angebot letztendlich ja auch getroffen, dieses sei lediglich qualitativ niedriger anzusetzen gewesen im Vergleich zu dem, was der Bestbieter vorgenommen habe. Randnummer 98 Es habe nur eine einheitliche Bewertung des Kriteriums „Qualität“ gegeben. Die seitens der Antragstellerin unterstellte Gewichtung der Unterkriterien sei nicht existent. Es gebe nur eine Gesamtpunktzahl. Alle Unterkriterien hätten den gleichen Einfluss. Nur bei einer unterschiedlichen Gewichtung der Unterkriterien hätte diese bekannt gemacht werden müssen. Randnummer 99 Selbst wenn vorliegend eine separate Bepunktung erfolgt wäre, hätte dies im Übrigen keine Auswirkungen auf das Ergebnis, da die Beigeladene in jedem Unterkriterium besser abgeschnitten habe. Randnummer 100 Beim Kriterium „Darstellung des Umgangs mit dem Auffinden von nicht erwarteten, aber streng geschützten Tier- und Pflanzenarten während der laufenden Baumaßnahme“ sei die Antragstellerin im Irrtum, wenn sie die Auffassung vertrete, dass dieses Kriterium beim finalen Angebot nicht mehr hätte gewertet werden dürfen, da auch im Anschluss an die Ausräumung und Schotterung der Entwässerungsmulde noch auf entsprechende Tier- und Pflanzenarten zu achten sei. Die Antragsgegnerin habe nie etwas Gegenteiliges kommuniziert. Randnummer 101 Allein die Tatsache, dass die Antragstellerin es nahezu für ausgeschlossen halte, dass streng geschützte Tier- und Pflanzenarten aufgefunden werden, heißt nicht, dass dies nicht dennoch der Fall sein könne. Es handele sich um eine Fläche „Terra Incognita“. In kluger Voraussicht des Auftraggebers habe dieser sich damit auseinandergesetzt, dass ein entsprechender Fall eintreten könne und dies für die Kriterien antizipiert, damit der Umfang hiermit im Auftragsfall bereits definiert sei und Projektverzögerungen verhindert werden könnten. Randnummer 102 Es sei darüber hinaus auch vergaberechtlich unzulässig, einmal ausgeschriebene Zuschlagskriterien so ohne Weiteres im laufenden Verfahren nachträglich zu ändern. Randnummer 103 Des Weiteren hätte die Antragstellerin dieses Kriterium ebenfalls vor Angebotsabgabe rügen müssen und sei auch hier mit ihrem Vortrag präkludiert. Randnummer 104 Schließlich wäre das Angebot der Beigeladenen immer noch das bessere Angebot gewesen, selbst wenn dieses Kriterium gestrichen worden wäre. Randnummer 105 Der Vortrag der Antragstellerin zum Zuschlagskriterium „Preis“ sei nicht zielführend, da beide verbliebenen Bieter Pauschalpreisangebote abgegeben hätten und nur diese in die Wertung eingeflossen seien. Randnummer 106 Die Beigeladene beteiligte sich nicht mit eigenem Vortrag am Verfahren und stellte auch keine Anträge. Randnummer 107 Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1
wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2
wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten am 17.07.2025 auf den 31.07.2025 verlängert. Randnummer 108 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. II. 1. Randnummer 109 Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. 1.1. Randnummer 110 Beim Auftragsgegenstand der Ausschreibung zu Bauleistungen auf der Industriefläche xxx, Los 1 für den Baubereich xxx und xxx-fläche (xxx), handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne § 103 Abs. 1 und 3
oberhalb der Schwellenwerte für öffentliche Auftrage gemäß § 106
. 1.
, § 159 Abs. 3
i. V. m. § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Regelung der Nachprüfungsverfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen im Sinne von § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 31.08.2018 (Amtsbl. I 2018, S. 644). 1.3. Randnummer 112 Die Antragstellerin ist im Sinne des §§ 160 Abs. 2
antragsbefugt, denn sie hat ihr Interesse an der Ausschreibung durch die Teilnahme belegt und macht eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 6
durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße sowie einen daraus resultierenden drohenden Schaden geltend, indem sie die Fehlerhaftigkeit der Wertungskriterien und die Angebotswertung als vergaberechtswidrig moniert und die eigene Zuschlagschance geltend macht. Randnummer 113 Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags genügt es bereits, wenn ein Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung möglichen Schaden behauptet und darlegt, dass sich durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf Zuschlagserteilung zumindest verschlechtert haben könnten. Randnummer 114 Schäfer in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß,
-Vergaberecht, § 160, Rn. 30 ff., siehe auch Pünder/Schellenberg, Vergaberecht,
42 ff, beck-online Randnummer 115 Demgegenüber fehlte es jedoch an der Antragsbefugnis, soweit die Antragstellerin ursprünglich geltend machte, durch das inhaltlich unzureichende Informationsschreiben nach § 134
in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Aufgrund der Ausführungen im Schriftsatz vom 25.06.2025 erübrigt sich jedoch insoweit eine Entscheidung zur Antragsbefugnis. Randnummer 116 Ergänzend sei angemerkt: Nachdem der Nachprüfungsantrag rechtzeitig erhoben ist, entfällt regelmäßig die Möglichkeit eines Schadens, der durch ein inhaltlich unzureichendes Mitteilungsschreiben verursacht werden könnte. Insoweit fehlte es im konkreten Fall an einer eigenständigen Beschwer durch das Informationsschreiben. Randnummer 117 Die nach § 134
normierte Informations- und Wartepflicht dient dazu, dem unterlegenen Bieter effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen und insbesondere auch anhand der mitgeteilten Gründe bewerten zu können, welche Erfolgsaussichten ein Nachprüfungsverfahren haben könnte. Randnummer 118 Pünder/Schellenberg, Vergaberecht,
2, beck-online Randnummer 119 Regelmäßig führt die Erhebung des Nachprüfungsantrags dazu, dass eine über eine ggf. fehlerhafte Bieterinformation hinausgehende eigenständige Beschwer durch das Informationsschreiben nicht mehr vorhanden ist. Randnummer 120 Der Einwand eines unzureichenden Informationsschreibens nach § 134
erledigt sich regelmäßig durch die fristgerechte Einreichung des Nachprüfungsantrags, spätestens mit Antragserwiderung oder Akteneinsicht. Zweck der Regelung ist die Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für Bieter gegen eine sie benachteiligende Vergabeentscheidung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 12.05.2011 – Verg 26/10 = NZBau 2011, S. 630 ff., 634). Ein Antragsteller macht mit Einreichung des Nachprüfungsantrags umfassend die Verletzung seiner subjektiven Rechte geltend. Was ihm weder aufgrund der Bieterinformation bekannt war noch aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar war, ist von der Rügepräklusion nicht betroffen, kann er daher nach Akteneinsicht vortragen. Der Zweck des § 134
ist daher regelmäßig mit einem fristgerechten Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erschöpft. Randnummer 121 (VK Niedersachsen Beschl. v. 28.11.2024 – 25/2024, BeckRS 2024, 43950 Rn. 72, beck-online) Randnummer 122 Siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 31, juris Randnummer 123 Vgl. differenzierend Ziekow/Völlink/Braun, 5. Aufl. 2024,
111c, beckonline; Randnummer 124 Aufgrund der Ausführungen im Schriftsatz vom 26.6.2025 ist in der Sache ohnehin nicht mehr zu entscheiden, ob vorliegend die Mitteilung der Gründe für die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin schon allein deshalb fehlerhaft war, weil sie sich auf eher formelhafte Erwägungen zur bekanntgemachten Wertungsmethode und die lapidare Mitteilung der erreichten Punktzahlen der Antragstellerin und Beigeladenen beschränkte. Zwar dürfte der Antragstellerin wie ursprünglich vorgetragen zuzugestehen sein, dass die Bieterinformation insoweit angreifbar war, weil aus der Mitteilung der Gesamtpunktzahl nicht ersichtlich war, ob das Angebot nach Preis oder Qualität oder wegen beider Faktoren weniger überzeugen konnte als das der Beigeladenen. Jedoch war die Antragstellerin durch das Informationsschreiben nicht daran gehindert, effektiven Rechtsschutz nachzusuchen, indem sie Rüge erhob und den Nachprüfungsantrag stellte. 1.4. Randnummer 125 Der Antrag ist indes nur eingeschränkt in dem Umfang zulässig, in dem die Antragstellerin rechtzeitig im Sinne des § 160 Absatz 3
gerügt hat oder es einer Rüge nicht bedurfte. 1.4.1. Randnummer 126 Der Zulässigkeit des Antrags steht insoweit teilweise entgegen, dass die Antragstellerin erstmalig nach Erhalt der Mitteilung nach § 134
mit Schreiben vom 04.06.2025 die vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien zur Qualität und deren Intransparenz hinsichtlich der Bewertung der Unterkriterien gerügt hat. Mit diesem Vorbringen ist die Antragstellerin präkludiert. Randnummer 127 Gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3
ist ein Antrag nur zulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die bereits aufgrund der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist oder der Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt wurden. Randnummer 128 Anders als bei der Rügeobliegenheit nach § 160 Absatz 3 Nummer 1
kommt es nicht darauf an, ob der Bieter den Vergaberechtsverstoß erkannt hat, sondern ob dieser erkennbar war. Objektiver Maßstab für die Erkennbarkeit eines möglichen Vergaberechtsverstoßes ist dabei regelmäßig die gewöhnliche Sorgfalt eines durchschnittlichen Bieters. Die Erkennbarkeit umfasst dabei sowohl die Tatsachen, die einen Vergaberechtsverstoß begründen können, als auch die Erkennbarkeit der möglichen Vergaberechtswidrigkeit. Randnummer 129 Maßstab ist, ob ein durchschnittlicher Bieter, der sich nicht zum ersten Mal an einer Ausschreibung beteiligt, sondern schon über gewisse Erfahrung in Vergabeverfahren verfügt, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und unter Zugrundelegung der üblichen Kenntnis den Rechtsverstoß sehen kann und muss (vgl. EuGH, Urteil v. 23.03.2015 - C-538/13; Hofmann in Müller-Wrede,
Vergaberecht, § 160 Rn. 72). Randnummer 130 (OLG Karlsruhe, Beschluss vom
N, Randnummer 133 Demgegenüber geht die Rechtsprechung inzwischen wohl überwiegend davon aus, dass aus übergeordnetem Recht keine Bedenken gegen eine – grundsätzlich restriktive – Anwendung der Präklusionsregeln bestehen. Randnummer 134 Vgl ausführlich mwN Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Auflage 2022, § 160 Rn. 42; siehe auch Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese
104 Randnummer 135 Die Präklusionsregelungen des § 160 Abs. 3
sind dabei als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen. Nach Sinn und Zweck der Norm dienen sie der Verfahrensförderung und Beschleunigung sowie der Möglichkeit, Fehler des Verfahrens frühzeitig zu korrigieren. Randnummer 136 Hierzu u.a. Röwekamp/Kus/Portz/Prieß/Wiese
OK VergabeR/Gabriel/Mertens,
125 Randnummer 137 Bleiben erkennbare Vergaberechtsverstöße ungerügt, kann ein Bieter sich hierauf nachträglich nicht berufen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen, wenn Vergaberechtsverstöße über die individuelle Rechtsverletzung hinaus so gravierend sind, dass das Vergabeverfahren nicht wirksam durch Zuschlag beendet werden kann, kann hiervon abgewichen werden. Randnummer 138 Müller-Wrede/Hofmann,
Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 160 Rn. 43 mit zahlreichen Nachweisen zur Spruchpraxis Randnummer 139 Vor diesem Hintergrund muss sich der mögliche Vergaberechtsverstoß einem verständigen Bieter im angesprochenen Bieterkreis mit dem üblicherweise zu erwartenden Kenntnisstand des einschlägigen Vergaberechts ohne vertiefte Rechtskenntnis und Spezialwissen erschließen können. Randnummer 140 Maßstab ist, ob ein durchschnittlicher Bieter, der sich nicht zum ersten Mal an einer Ausschreibung beteiligt, sondern schon über gewisse Erfahrung in Vergabeverfahren verfügt, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt und unter Zugrundelegung der üblichen Kenntnis den Rechtsverstoß sehen kann und muss (vgl. EuGH, Urteil v. 23.03.2015 - C-538/13; Hofmann in Müller-Wrede,
Vergaberecht, § 160 Rn. 72). Randnummer 141 (OLG Karlsruhe, Beschluss vom
49). Randnummer 145 Vgl. auch: Randnummer 146 Eine Präklusion ist nur bei offensichtlichen Verstößen, die einem verständigen Bieter bei der Vorbereitung des Angebots bzw. der Bewertung auffallen müssen, möglich. OLG München, Beschl vom 21. April 2017 – Verg 1/17, ZfBR 2017, 615, beck -online Randnummer 147 So liegt der Fall hier. Randnummer 148 Eine mögliche vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien sowie deren Intransparenz war angesichts der Bekanntmachung der Wertungsgrundlagen und des Erwartungshorizonts der Antragsgegnerin von der Antragstellerin als erfahrene Bieterin nach ihrem objektiven Empfängerhorizont ohne weiteres erkennbar gewesen. Randnummer 149 Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen die Wertungskriterien hinsichtlich des Merkmals „Qualität“ in Form von vier Unterkriterien beschrieben und die Bewertung des Zuschlagskriterium Qualität nach dem deutschen Schulnotensystem vorgegeben, nicht jedoch bezifferte Anteile der Unterkriterien an der Gesamtbewertung. Ferner wird ausführlich die Bepunktung nach dem Schulnotensystem mit Notenstufen und 15-Punkte-System dargestellt (Vgl. oben I.) Randnummer 150 Ausgehend hiervon wäre die vermeintliche vergaberechtswidrige Bildung oder Intransparenz der Wertungskriterien bereits an dieser Stelle objektiv erkennbar gewesen, ohne dass hierfür überhaupt komplexe vergaberechtliche Kenntnisse erforderlich gewesen wären. Zuschlagskriterien müssen gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1
so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und wieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Vor diesem Hintergrund hätte sich der Antragstellerin bei sorgfältiger Angebotserstellung geradezu die Notwendigkeit einer Rüge oder wenigstens einer klärenden Bieterfrage aufdrängen müssen, wenn sie eine Bewertung anhand einer Gesamtnote für die Qualität angesichts der vorhandenen Unterkriterien für intransparent oder nicht willkürfrei möglich hielt. Auch wenn die Antragstellerin erst nach dem Zugang des Informationsschreibens nach § 134
rügt, dass die aus ihrer Sicht vergaberechtswidrige Bildung der Wertungskriterien keine willkürfreie Bewertung zulasse, ist dieser Aspekt bereits vollumfänglich aus den Ausschreibungsunterlagen und der Bekanntmachung ersichtlich und auch für einen Laien in einer Parallelwertung erkennbar. Indem die Antragstellerin weiter unter dem Aspekt der Intransparenz moniert, dass aus der Bekanntmachung nicht ersichtlich sei, wie die Gewichtung der Unterkriterien sich zur Bildung der Gesamtnote verhalte, hätte sich auch diese Fragestellung im Rahmen einer laienhaften Bewertung bereits von Anfang an aus der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen, in denen lediglich die Bildung einer Gesamtnote für das Kriterium der Qualität vorgesehen ist, aufdrängen müssen. Randnummer 151 Ein nachträgliches Aufgreifen von vermeintlich vergaberechtswidrig gebildeten Kriterien und der als intransparent beanstandeten Auswahlkriterien von Amts wegen kommt vorliegend nicht in Betracht. Randnummer 152 Ein solches Aufgreifen würde voraussetzen, dass das Verfahren an einem so schwerwiegenden Mangel leidet, dass eine Auswahlentscheidung, die dem Anspruch auf ein willkürfreies, transparentes wettbewerbliches Verfahren und dem Anspruch aus § 97 Abs. 6
genügt, die Fortsetzung des Verfahrens schlechterdings nicht möglich erscheinen ließe. Dies wäre etwa der Fall, wenn Randnummer 153 (…) lediglich willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht (….) Randnummer 154 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 40, juris – unter Berufung auf OLG München, Beschluss vom 10.08.2017 – Verg 3/17 – juris Rn. 96f Randnummer 155 Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Aufgreifen der behaupteten Vergaberechtsverstöße von Amts wegen nicht zur Umgehung der Antragsvoraussetzungen nach § 160
herangezogen werden darf. Randnummer 156 Mit Randnummer 157 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Juni 2019 – 15 Verg 8/19 –, Rn. 40, juris Randnummer 158 käme das Aufgreifen einer Vergaberechtsverletzung trotz Rügepräklusion und Umgehungstatbeständen lediglich dann in Frage, wenn sich eine Vergaberechtswidrigkeit „ aus Anlass der Prüfung behaupteter Rechtsverstöße aufdrängen“ (ebd.) müsse. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass jenseits der präkludierten Rügen ein Aufgreifen des Vorwurfs der willkürlichen Bildung der Wertungskriterien allenfalls und nur dann in Frage käme, falls sich im Rahmen der weiteren Prüfung der nicht präkludierten Teile des Nachprüfungsantrags der Kammer eine tatsächlich vergaberechtswidrige und willkürliche Wertung, die in schwerwiegender Weise den gesetzlichen Rahmen des dem Auftraggeber eingeräumten Wertungsspielraums verließe, aufdrängen würde. Dies wäre dann im Rahmen der Begründetheit des Antrags zu entscheiden, in dem die Antragstellerin mit ihrer von vorstehendem zu unterscheidenden Rüge, dass die Angebotswertung selbst fehlerhaft und willkürlich sei, nicht ausgeschlossen ist. Diese Rüge ist rechtzeitig nach Zugang des Informationsschreibens nach § 134
und vor Ablauf der Fristen im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 4
erhoben. 1.4.2. Randnummer 159 Mit der erst mit dem Nachprüfungsantrag erhobenen Rüge, dass auch die Preiswertung mangels Vergleichbarkeit der Preisgestaltung bei Angeboten mit Pauschalpreisen einerseits und mit Einheitspreisen andererseits fehlerhaft sei, ist die Antragstellerin ebenfalls gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3
ausgeschlossen. Sinngemäß gelten die Grundsätze zur Rügeobliegenheit bei erkennbaren Vergaberechtsverstößen, die aus den Vergabeunterlagen ersichtlich sind, wie oben unter 1.4.
gestellt. Indem noch kein wirksamer Zuschlag erteilt ist, steht § 168 Abs. 2 Satz 1
der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. 2. Randnummer 167 Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, jedoch unbegründet. Randnummer 168 Das Verfahren ist nicht fehlerhaft und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, 2 und 6
auf ein transparentes und diskriminierungsfreies wettbewerbliches Verfahren. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1
aufgrund der Wertung durch die Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich. Die Angebotswertung und deren Dokumentation sind letztlich nicht vergaberechtlich zu beanstanden. Randnummer 169 Gemäß § 127 Abs. 1 Satz1, 3
ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Dies erfolgt auf der Basis der Bewertung des öffentlichen Auftraggebers gemäß § 127 Abs. 1 Satz 2
, ob und inwieweit die Angebote die Vorgaben der Zuschlagskriterien erfüllen. Ständige Rechtsprechung ist es, dass dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen seiner Beschaffungshoheit für diese Bewertung ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eingeräumt ist: Randnummer 170 Hierfür ist ihm ein weiter Beurteilungs- und Handlungsspielraum eröffnet; der Auftraggeber muss seinen Beschaffungsbedarf in den Schranken wirtschaftlicher und fiskalischer Vernunft und der aus § 97
abzuleitenden Regeln für den Vergabewettbewerb frei definieren können; zu dieser Definition gehört auch, welche Qualität die Leistung vorzugsweise haben soll. Randnummer 171 (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 34, juris) Randnummer 172 Aus dem Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1
ergibt sich zugleich, dass eine Wertung so durchzuführen ist, dass sie den Beteiligten auch im Nachprüfungsverfahren in einer nachvollziehbaren Weise erläutert werden kann und steht dabei Randnummer 173 in einem Spannungsverhältnis zu dem bei jeder Beurteilung vorhandenen umfangreichen Beurteilungsspielraum des Auftraggebers. Randnummer 174 Vergabekammer Niedersachsen, Beschluss vom 28. November 2024 – VgK-25/2024 –, Rn. 113, juris. Randnummer 175 Dies bedeutet, dass die Wertung im Rahmen des Beurteilungsspielraums sowohl im Sinne einer Ex-ante-Transparenz hinsichtlich des Erwartungshorizonts sowie der Ex-post-Transparenz im Sinne der Nachvollziehbarkeit vor den Nachprüfungsinstanzen hinreichend zu begründen ist. Randnummer 176 Wählt der Auftraggeber hingegen – ebenso zulässig – weniger scharfe Wertungsstufen, so steigen zum einen die Anforderungen an die inhaltlichen Vorgaben, an denen sich die Bieter zu orientieren haben (Ex-ante-Transparenz), zum anderen steigen die Anforderungen an die Begründung der Punktevergabe (Ex-post-Transparenz); der Eindruck einer wie auch immer gearteten Willkür des Auftraggebers darf dabei zu keinem Zeitpunkt entstehen. Randnummer 177 Pünder/Schellenberg, Vergaberecht,
50, beck-online. Randnummer 178 Insbesondere muss die Bewertung daraufhin überprüfbar sein, ob die Noten für die Qualitätsbewertung im Vergleich ohne Benachteiligung eines der Bieter plausibel vergeben wurden. Randnummer 179 Der Auftraggeber ist daher verpflichtet, die Gründe für seine Auswahlentscheidung im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 VgV, § 20 EU VOB/A hinreichend zu dokumentieren. Dies bedeutet, dass alle für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Erwägungen nachvollziehbar dokumentiert werden müssen. Randnummer 180 So zuletzt BayOBLG: (…) der Auftraggeber [muss] seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Wird die Auswahlentscheidung zur Vergabenachprüfung gestellt, untersuchen die Nachprüfungsinstanzen auf Rüge gerade auch die Benotung des Angebots des Antragstellers als solche und in Relation zu den übrigen Angeboten, insbesondere demjenigen des Zuschlagsprätendenten. Auch wenn dem Auftraggeber bei der Bewertung und Benotung ein Beurteilungsspielraum zustehen muss, sind seine diesbezüglichen Bewertungsentscheidungen insbesondere auch daraufhin überprüfbar, ob die jeweiligen Noten im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden (BGH, Beschl. v. 4. April 2017, X ZB 3/17, NZBau 2017, 366 Rn. 53). Randnummer 181 (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 7. Mai 2025 – Verg 8/24 e –, Rn. 52, juris) Randnummer 182 Die Wertung selbst muss damit nicht nur beurteilungsfehlerfrei sein, sondern auch den Anforderungen an das Transparenzgebot aus § 97 Abs. 1
genügen. Das Transparenzgebot selbst wiederum ist auch als Ausfluss des Diskriminierungsverbots zu verstehen und ist damit Grundlage des wettbewerblichen Verfahrens. Den Begründungsanforderungen im Sinne des Transparenzgebotes wird die vorliegende Dokumentation noch gerecht, weil sich die Wertungsgrundlagen im Sinne der Ex-ante-Transparenz aus den Vergabeunterlagen ergeben und sich die eigentlichen Wertungen der Antragsgegnerin im Sinne der Ex-post-Transparenz aus der Gesamtschau der ausgefüllten Bewertungsbögen, den Vergabeakten und den Wertungsgrundlagen der Vergabeunterlagen erschließen und nachvollziehen lassen. Randnummer 183 Auch wenn im Zusammenhang mit der Schulnotenrechtsprechung des BGH bei abstrakten Wertungskriterien hohe Anforderungen an die Dokumentation des Wertungsprozesses zu stellen sind, sind diese Anforderungen auch nicht zu überspannen. Maßgeblich ist die Nachvollziehbarkeit und Prüfbarkeit des Wertungsvorgangs. Randnummer 184 Zur Schulnotenrechtsprechung weist der BGH ausdrücklich darauf hin, dass der Gefahr eines nicht hinreichend transparenten Vergabeverfahrens durch „eingehende Dokumentation des Wertungsprozesses“ zu begegnen sei. Insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber dafür eines aus Preis und qualitativen Aspekten zusammengesetzten Kriterienkatalogs bedient, bei dem die Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Benotungssystems bewertet werden und die Bewertungsmethode des Preises nur enge Kompensationsmöglichkeiten für qualitative Abzüge erwarten lässt, müsse der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die daraus resultierenden Anforderungen sollten öffentliche Auftraggeber keinesfalls unterschätzen. Andererseits sind an die Dokumentations- und Begründungspflicht auch keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Randnummer 185 (MüKoEuWettbR/Seebo/Lehmann, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 16dEU Rn. 24, beck-online) Randnummer 186 Wählt ein Auftraggeber ein Bewertungssystem, bei denen die Bewertungsmaßstäbe schon mit der Notenbezeichnung festgelegt werden (z.B. „entspricht den Anforderungen im Allgemeinen“), bedarf eine vertretbare Bewertung für die Vergabe der zugeordneten Punkte keiner vertieften Dokumentation, wenn der Erwartungshorizont so wie hier vorab in den Vergabeunterlagen festgelegt war. Randnummer 187 Stellt die Vergabe von (hier:) zwei Punkten den Normalfall dar, wonach das Konzept den Anforderungen entspricht, also weder herausragende Besonderheiten noch Defizite aufweist, bedarf die Vergabe von zwei Punkten keiner besonderen, über die reine Punktebenotung hinausgehenden Begründung im Vergabevermerk. Randnummer 188 (VK Bund Urt. v. 31.7.2019 – VK 2-50/19, VPRRS 2019, 0266, beck-online) Randnummer 189 Aus den Vorgaben der Vergabeunterlagen erschließen sich Erwartungshorizont zu den geforderten Darstellungen zur Zeitplanung und zur Herangehensweise an erwartbare Störungen im Bauablauf ebenso wie der Maßstab für die Bewertung anhand des ausdifferenzierten Notensystems, bei dem die Stufen definiert sind. Vor diesem Hintergrund war die Auftraggeberin nicht gehalten, im Vorhinein konkrete Abstufungen innerhalb der Punktespannen zu definieren und so einen konkreten Referenzmaßstab aufzuzeigen. Randnummer 190 Eine Verpflichtung des Auftraggebers, die Notenstufen bzw. Punktwerte einer Bewertungsmethode durch konkrete Zielerreichungsgrade in Bezug auf die jeweiligen Zuschlagskriterien zu unterlegen, ist dogmatisch nicht belastbar. Mangels einer ausdrücklichen Regelung können sich die Anforderungen an die Transparenz einer Bewertungsmethode allenfalls aus dem Transparenzgrundsatz nach § 97 I 1
ergeben. [….] Für die Bewertung der Angebote muss dem Auftraggeber ein Wertungsspielraum verbleiben, der nicht dadurch eingeschränkt werden darf, dass er zur Bildung und Bekanntgabe konkreter Zielerreichungsgrade für die jeweiligen Notenstufen bzw. Punktwerte verpflichtet ist. Es würde dem Sinn und Zweck dieser Verfahrensgestaltung widersprechen, wenn sich der Auftraggeber selbst Gedanken darüber machen müsste, wie die in den Vergabeunterlagen formulierte Aufgabe gelöst werden können. Randnummer 191 Delcuvé: Schulbenotung von Angeboten – Roma locuta, causa finita? - NZBau 2017, 646 (650, 651), beck-online Randnummer 192 Diesen vergaberechtlichen Anforderungen an Wertung, Begründung sowie Transparenz und Dokumentation hält das vorliegende Verfahren letztlich stand. 2.
48). Randnummer 195 (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom
verlassen hätte und auf dieser Basis lediglich eine willkürliche Bewertung möglich wäre. Randnummer 197 Nach § 127
, § 16d EU Abs. 2 VOB/A wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Die Zuschlagskriterien müssen dabei so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Randnummer 198 Ein öffentlicher Auftraggeber ist weitestgehend darin frei, anhand welcher Methode er das für ihn wirtschaftlichste Angebot ermittelt (sog. Leistungsbestimmungsrecht). Die rechtlichen Grenzen hat ein Aufraggeber erst dann überschritten, wenn seine Wertungsmethode keine wettbewerbsoffene, willkürfreie und nachprüfbare Zuschlagserteilung ermöglicht. Randnummer 199 (VK Bund Urt. v. 31.7.2024 – VK 1-56/24, IBRRS 2024, 2835, beck-online) Randnummer 200 Zum Verständnis des Leistungsbestimmungsrecht (BeckOK VergabeR/von Bechtolsheim, 36. Ed. 1.2.2023,
7a, beck-online), siehe auch VK Südbayern 9.5.2018 – Z 3-3-3194-1-08-03/18) Randnummer 201 In diesem Rahmen ist schon nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts neben dem Preis auch qualitative Kriterien aufgestellt hat, die lediglich eine Bildung einer Gesamtnote für das Merkmal „Qualität“ vorsehen. Auch die Festlegung einer Gesamtnote für die Qualität bei mehreren unterschiedlichen Unterkriterien ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Für die Wahl der Wertungsmethode gilt dabei: Randnummer 202 …die Wahl der Wertungsmethode [obliegt] weiterhin dem Auftraggeber, der dabei über einen weiten Spielraum verfügt: wählt der Auftraggeber zulässigerweise klar abgrenzbare Wertungsstufen mit klar bestimmten Anforderungen an deren Erfüllung, so sind die Anforderungen an die Wertung und deren Dokumentation überschaubar. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht,
50, beck-online. Randnummer 203 Grundsätzlich ist mit der Schulnotenrechtsprechung des BGH auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin lediglich mit einer Gesamtnote Punkte vergibt, die an Schulnoten angelehnt sind. Randnummer 204 Einer transparenten Auftragsvergabe steht regelmäßig nicht entgegen, wenn der Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten mit zugeordneten Punktwerten vergibt, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben enthalten, wovon die jeweils erreichte Punktzahl konkret abhängen soll. Jagenburg/Baldringer/Haupt Praxiskommentar VOB § 16d Rn. 43 unter Berufung auf BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17 –, Rn. 39, juris. Randnummer 205 Somit ist es nicht erforderlich, dass vorab festgelegt wird, welche Inhalte enthalten sein müssen, um bestimmte Punktzahlen zu erreichen. Randnummer 206 Im Streitfall steht es einer transparenten und wettbewerbskonformen Auftragsvergabe (§ 97 Abs. 1 Satz 1
) nicht entgegen, dass die von den Bietern vorgelegten Konzepte […] im Rahmen der Angebotswertung benotet werden und einen der jeweiligen Note zugeordneten Punktwert erhalten, ohne dass die Vergabeunterlagen weitere konkretisierende Angaben dazu enthalten, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl für das Konzept konkret abhängen soll. Randnummer 207 (BGH, Beschluss vom
, § 16d EU Abs. 2 VOB/A ergibt sich, dass zur Sicherung der Transparenz und diskriminierungsfreien Zuschlagserteilung alle zuschlagsrelevanten Kriterien und Bewertungsvorgaben vorab bekannt gemacht werden müssen. Randnummer 210 Der Auftraggeber darf nach der Rechtsprechung des EuGH und der deutschen Vergabenachprüfungsinstanzen Zuschlagskriterien, Unterkriterien oder Gewichtungsregeln nicht bei der Wertung der Angebote verwenden, die er nicht vor der Erstellung der Angebote bekannt gemacht hat. Randnummer 211 So mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen siehe MüKoEuWettbR/Hölzl, 4. Aufl. 2022,
83, beck-online Randnummer 212 In den Vergabeunterlagen war der Erwartungshorizont an die Darlegungen zur Qualität ebenso beschrieben wie die Bewertungsgrundsätze. Hierfür war explizit eine Bewertung in Form einer Gesamtbepunktung in Anlehnung an Schulnoten dargestellt, was nach der Schulnotenrechtsprechung des BGH keinen grundsätzlichen Bedenken begegnet. Randnummer 213 s.o. BGH, Beschluss vom
war vorliegend nicht mehr zu entscheiden. Dieser erledigt sich mit der Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 168 Abs. 1
. Randnummer 245 Müller-Wrede/Kadenbach,
Vergaberecht, 2. Auflage 2022, § 169 Rn. 27 mwN III. Randnummer 246 Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182
. Randnummer 247 Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3
festzusetzen. Randnummer 248 Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1
hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte. Randnummer 249 Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3
festgesetzt. Unter Berücksichtigung des Angebotspreises der Antragstellerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen. Randnummer 250 Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1
als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. Randnummer 251 Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig. Randnummer 252 Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind aber auch weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet sowie vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen. Randnummer 253 Das OLG Brandenburg führt hierzu aus: Randnummer 254 Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris). Randnummer 255 (OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 – 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online) Randnummer 256 Beim vorliegenden Verfahren zum Rückbau der Industriefläche xxx ist eine hohe landes- und industriepolitische Bedeutung der Maßnahme sowie ein hoher Auftragswert zu verzeichnen. Der Antragsgegnerin ist daher auch eine besondere Eilbedürftigkeit des Vortrags zuzugestehen, die auch durch die vorab eingereichte Schutzschrift sowie den Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags zum Ausdruck kommt. Randnummer 257 Es stellten sich schwierig zu beantwortende Rechtsfragen zur Schutzschrift, zum Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung, zur Zulässigkeit und zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags, die vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts und der Spruchpraxis voraussetzen. Außerdem waren Kenntnisse der Verfahrensführung notwendig. Diese Streitfragen gehen insgesamt über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere wie hier im Falle der Auftraggeberin als Wirtschaftsförderungsgesellschaft des Landes ohne eigene juristische Abteilung üblicherweise zu erwarten ist. Randnummer 258 Nicht zuletzt spricht auch der Aspekt der „Waffengleichheit“ für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin, da auch die Antragstellerin bereits seit ihren Rügen von Vergaberechtsverstößen anwaltlich vertreten ist.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.