) im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb: Randnummer 3 Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung: xxx Randnummer 4 ABl. S – Nummer der Ausgabe: xxx Randnummer 5 Datum der Veröffentlichung: xxx Randnummer 6 Laut Bekanntmachung sollen anhand der Eignungskriterien genau drei Bewerber für die zweite Phase des Verfahrens ausgewählt werden. Randnummer 7 In den Vergabeunterlagen ist unter Punkt 5.3 der Bewertungsmatrix (Referenzen nach § 46 Abs. 3 Nr. 1
) ausdrücklich gefordert, die Kosten für die Kostengruppen 200-600 zu den jeweiligen Referenzen anzugeben. Randnummer 8 Die Antragstellerin hat neben weiteren Bewerbern einen Teilnahmeantrag für das Verfahren abgegeben. Dabei hat sie entgegen der Forderung durch die Antragsgegnerin jedoch lediglich die Kosten der Kostengruppe 400 zu den Referenzen angegeben und ihre Angaben jeweils mit dem Zusatz „nur TGA“ versehen. Randnummer 9 Dies führte dazu, dass der Antrag der Antragstellerin beim Kriterium „Vergleichbarkeit in Bezug auf Größenordnung Kosten“ mit 0 von möglichen 30 Punkten bewertet wurde. Randnummer 10 Nach der Bewertungsmatrix der Antragsgegnerin vom 12.09.2024 liegt der Teilnahmeantrag der Antragstellerin daher nur auf Rang 6 aller Bewerber. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 18.09.024 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil die für die Einladung zur zweiten Phase erforderliche Punktzahl von ihr nicht erreicht worden sei. Randnummer 12 Auf Nachfrage durch die Antragstellerin erläuterte die Antragsgegnerin unter Vorlage ihrer Bewertungsmatrix, dass die Antragstellerin nicht die erforderlichen inhaltlichen Angaben zu den Kostengruppen 200-600 gemacht habe, um eine Wertung durchführen zu können. Randnummer 13 Mit Schreiben vom 26.09.2024 an die Antragsgegnerin rügte die Antragstellerin den Ausschluss und begründete ihre Rüge damit, dass die Antragsgegnerin dazu verpflichtet sei, die fehlenden Kostenangaben nachzufordern. Eine entsprechende Berücksichtigung führe dazu, dass sie auf Rang 2 der Bewerberreihenfolge vorrücke und zur zweiten Phase eingeladen werden müsse. Randnummer 14 Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin am 01.10.2024 mit Schreiben vom 30.09.2024 mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, da es sich bei den fehlenden Angaben zu den Kostengruppen um leistungsbezogene Unterlagen handele und diese nicht nachgefordert werden dürften. Randnummer 15 Es folgte weiterer Schriftverkehr zwischen den Beteiligten, die Antragsgegnerin half der Rüge aber weiterhin nicht ab. Randnummer 16 Am 15.10.2024 beantragte die Antragstellerin – nun anwaltlich vertreten – bei der erkennenden Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Randnummer 17 Sie begehrte, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung und Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen, die Eignungsprüfung einschließlich aller Wertungsstufen zu wiederholen, die Antragstellerin am weiteren Verfahren zu beteiligen und sie zur Angebotsabgabe aufzufordern. Randnummer 18 Die Vergabekammer leitete nach Prüfung des Antrags noch am 15.10.2024 ein Nachprüfungsverfahren durch Übermittlung der Antragsschrift an die Antragsgegnerin ein und forderte die Vergabeakten an. Randnummer 19 Die Antragsgegnerin übermittelte die Vergabeakten inklusive einer explizit für die Akteneinsicht der Antragstellerin durch Schwärzungen von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreite Version der Vergabeakten, bezog mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.10.2024 zum Nachprüfungsantrag Stellung und beantragte die Zurückweisung der Anträge der Antragstellerin. Randnummer 20 Sie begründete ihren Antrag damit, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen sei, die Angaben zu den Baukosten nachzufordern, da eine Nachbesserung Auswirkungen auf die Wertung der Angebote gehabt hätte. Es handele sich um leistungsbezogene Unterlagen, die nicht nachgefordert werden dürften. Randnummer 21 Es folgten weitere Schriftsätze der Beteiligten. Randnummer 22 Der Antragstellerin wurde durch Übermittlung des Exemplars der Vergabeakten, das durch die Antragsgegnerin von den Geheimnissen im Sinne des § 165 Abs. 2 und Abs. 3 GWB befreit worden war, Akteneinsicht gewährt. Randnummer 23 Mit Zustimmung der Beteiligten wurde auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB). Randnummer 24 Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Randnummer 25 Die Zulässigkeit des Antrags ergebe sich aus der Zuständigkeit der angerufenen Vergabekammer, der Antragsbefugnis der Antragstellerin, dokumentiert durch ihre Teilnahme am vorliegenden Verfahren, einer Verletzung ihrer Rechte nach § 97 Abs. 6 GWB wegen der Nichtbeachtung von Vergabevorschriften und einem dadurch drohenden wirtschaftlichen Schaden, da sie bei Einhaltung der Vergabevorschriften zur zweiten Phase des Verfahrens einzuladen sei und dadurch die Gelegenheit auf eine Zuschlagserteilung habe. Randnummer 26 Der Antrag sei aber auch begründet. Randnummer 27 Die in Ziffer 5.3 der Bewerbung geforderten Referenzen nach § 46 Abs. 3
seien unternehmensbezogene Unterlagen. Somit seien die darin geforderten Angaben zu den Baukosten nicht Bestandteil des Angebots oder der anzubietenden Leistung, sondern ebenfalls unternehmensbezogene Angaben im Sinne des § 56 Abs. 2
. Die diesbezüglich fehlerhaften Angaben zu den Baukosten hätten nach § 56 Abs. 2
nachgefordert werden müssen. Randnummer 28 Die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach diese Angaben leistungsbezogen seien und nicht nachgefordert werden dürften, sei unzutreffend. Leistungsbezogene Unterlagen im Sinne des § 56 Abs. 3
umfassten die Preisangaben und die sonstigen Erklärungen im Angebot. Bei den Angaben zu den Referenzprojekten handele es sich um keine der Angaben, die darunter zu verstehen seien. Randnummer 29 Eine Nachreichung der vollständigen Angaben zu den Baukosten stelle auch keine unzulässige Änderung der vorgelegten Referenzen dar. Vielmehr handele es sich um die Korrektur eines rein formalen Fehlers, der behoben werden könne und müsse. Randnummer 30 Das Kriterium „Vergleichbarkeit hinsichtlich der Größenordnung der Kosten“ stelle kein Zuschlagskriterium dar, sondern ein sogenanntes objektives Kriterium für die Auswahl der Bewerber. Es diene nicht der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots, da zu diesem Zeitpunkt noch kein Angebot vorliege, sondern vielmehr der Feststellung der Eignung sowie der Identifizierung desjenigen Bewerbers, der die „beste“ Eignung aufweise. Randnummer 31 Der Ausschluss eines Angebotes/Teilnahmeantrags sei immer das letzte Mittel im Rahmen eines Vergabeverfahrens. Nach der Intention der
sollten Ausschlüsse aus lediglich formalen Gründen möglichst vermieden werden. Daher bestehe grundsätzlich eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Aufklärung, bevor ein Angebot wegen Widersprüchlichkeit oder Unvollständigkeit ausgeschlossen werde. Randnummer 32 Die Antragsgegnerin stütze sich in ihrer Antragserwiderung auf Vorschriften, die ausschließlich für die zweite Verfahrensphase (Angebotsphase) eines Verhandlungsverfahrens gälten. Sie berufe sich auf § 56 Abs. 3 Satz 1
, wonach leistungsbezogene Unterlagen nicht nachgefordert werden dürften, wenn sie die Wirtschaftlichkeitsbewertung beeinflussten. Sowohl § 56 Abs. 3
als auch § 58 Abs. 2
seien aber ausschließlich auf die Wertungsphase der Angebote und damit auf die zweite Phase des Verhandlungsverfahrens anwendbar. Vorliegend ginge es jedoch um die erste Phase (Teilnahmeantragsphase). Maßgeblich und einschlägig sei hier allein § 56 Abs. 2
, der eindeutig festlege, dass wesentliche Angaben zur Feststellung der Eignung nachgefordert werden müssten, wenn sie fehlten. Randnummer 33 Die weitere Argumentation der Antragsgegnerin, dass die Angabe von Baukosten für die Kostengruppe (KG) 400 - anstelle der gesamten Baukosten der Kostengruppen 200 bis 600 - eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 3 i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 4
darstelle, sei ebenfalls unzutreffend. Randnummer 34 Nach gefestigter Rechtsprechung und Kommentierung liege eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4
nur dann vor, wenn der Bieter aktiv die Vorgaben des Auftraggebers abändere, verfälsche oder durch eigene ersetze, so dass die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigt werde. Entscheidend sei, dass eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten werde oder dass die Grundlage für die Bewertung der Angebote durch die Änderungen verändert werde. Randnummer 35 Im vorliegenden Fall habe die Antragstellerin keine Änderung der Vergabeunterlagen vorgenommen. Die Bewertungsgrundlage des Teilnahmeantrages seien die Kosten der KG 200 bis 600. Diese Bewertungsgrundlage sei durch die Eintragung der Kosten für KG 400 in keiner Weise geändert worden. Die Angabe der Baukosten für die KG 400 stelle lediglich eine unvollständige Information dar, da die Baukosten KG 400 einen Teil der geforderten Gesamtkosten für die KG 200 bis 600 darstellten. Es handele sich um einen Erklärungs- oder Übertragungsfehler, um eine unvollständige Angabe, deren Nachforderung im Einklang mit dem Vergaberecht und der hierzu ergangenen Rechtsprechung stehe, jedoch nicht um eine aktive Änderung der Vorgaben der Antragsgegnerin. Randnummer 36 Eine Aufklärung über die Baukosten beeinträchtige auch die Vergleichbarkeit der Teilnahmeanträge nicht. Randnummer 37 Der Zweck der Baukostenangabe liegt hier in der Überprüfung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. Die Antragstellerin habe bereits durch die Angabe der Kosten für die KG 400 gezeigt, dass sie über einschlägige Erfahrungen verfüge. Die fehlende Angabe der vollständigen Baukosten hätte durch eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2
geklärt werden können. Eine Manipulationsgefahr sei nicht gegeben. Randnummer 38 So habe auch die Vergabekammer Bund festgestellt, dass unternehmensbezogene Unterlagen, wie Referenzen, nur dann als „fehlend“ gälten, wenn sie entweder physisch nicht vorhanden seien, nicht rechtzeitig vorgelegt worden seien oder in formaler Hinsicht mangelhaft seien. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass formale Mängel - wie unvollständige Angaben zu den Baukosten (wie im vorliegenden Fall) - nachgefordert werden könnten, da die Referenzen nicht inhaltlich unzureichend seien, sondern nur einzelne Angabe fehlten. Randnummer 39 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 40 • der Vergabestelle aufzugeben, das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung und Wertung der Teilnahmeanträge zurückzuversetzen, Randnummer 41 • die Eignungsprüfung einschließlich aller Wertungsstufen nach Maßgabe ihrer Ausführungen zu wiederholen und die Antragstellerin am weiteren Verfahren zu beteiligen und zur Angebotsabgabe aufzufordern, Randnummer 42 • der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen, Randnummer 43 • auszusprechen, dass für die Antragstellerin die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erforderlich war. Randnummer 44 Die Antragsgegnerin beantragt: Randnummer 45 • Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. Randnummer 46 • Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin. Randnummer 47 Hinsichtlich der Zulässigkeit trägt die Antragsgegnerin nicht vor. Randnummer 48 Sie ist aber der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Randnummer 49 Die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt, die Angaben zu den Baukosten nachzufordern, da die Nachbesserung Auswirkungen auf die Wertung der Angebote habe. Für diesen Fall bestimme § 56 Abs. 3 Satz 1
, dass leistungsbezogene Unterlagen nicht nachgefordert werden dürften. Dies gelte auch für unternehmensbezogene Unterlagen, die – wie hier – Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeitsbewertung hätten. Randnummer 50 Die Antragsgegnerin habe vorliegend personalbezogene Zuschlagskriterien nach § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
festgelegt. Randnummer 51 Insoweit sei die Bewertung des Teilnahmeantrages der Antragstellerin in dem Punkt „Vergleichbarkeit in Bezug auf Größenordnung Kosten“ mit 0 Punkten nicht zu beanstanden. Randnummer 52 Vorliegend sei nicht das Fehlen von Referenzen i. S. d. § 46 Abs. 3 Nr. 1
im Streit. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin sei nach § 57 Abs. 3
i. V. m. § 57 Abs. 1 Nr. 4
auszuschließen, da er Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe. Nach § 57 Abs. 3
finde § 57 Abs. 1
ausdrücklich auf die Prüfung von Interessenbekundungen, Interessensbetätigungen und Teilnehmeranträgen entsprechende Anwendung. Der Teilnehmerantrag der Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen dahingehend abgeändert, als mehrfach die Baukosten nach den Kostengruppen 200 – 600 in Baukosten „für TGA“ abgeändert worden seien. Randnummer 53 Die aufgeführte Entscheidung der Vergabekammer Bund sei nicht einschlägig Sie habe den Nachweis der Eignung in einem offenen Verfahren zur Vergabe von Rohbauarbeiten zum Gegenstand. Randnummer 54 Es sei auch nicht von Belang, ob die Teilnahmeanträge vergleichbar blieben. Hierauf komme es bei der Änderung an den Vergabeunterlagen nicht an. Der Begriff der „Änderung“ sei weit zu verstehen. Es komme dabei auf die Geringfügigkeit einer Änderung ebenso wenig an wie auf die Wettbewerbs- oder Wertungsrelevanz der von der Änderung betroffenen Passage. Randnummer 55 Der Nachprüfungsantrag sei zurückzuweisen. Randnummer 56 Die Frist des § 167 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde nach § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten mehrmals, zuletzt auf den 04.02.2025, verlängert. Randnummer 57 Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen. II.
ausgeschlossen. Randnummer 67 Gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen. Nach § 57 Abs. 3 ist diese Regelung auch auf Teilnahmeanträge entsprechend anzuwenden. In Verbindung mit § 53 Abs. 7
ergibt sich, dass Änderungen an Vergabeunterlagen unzulässig sind. Randnummer 68 Der Ausschlusstatbestand stellt die Übereinstimmung der Angebote bzw. Teilnahmeanträge mit dem vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen beschriebenen Auftragsgegenstand sicher und dient damit der Herstellung von Transparenz und Gleichbehandlung bei der Vergabe. Randnummer 69 Ziel der Regelung ist es sicherzustellen, dass die Angebote aller Bieter im Verfahren den Vergabeunterlagen vollständig entsprechen. Die Regelung gewährleistet damit die Vergleichbarkeit der Angebote untereinander und dient damit dem Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Randnummer 70 (MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022,
22, beck-online) Randnummer 71 Eine Änderung der Vergabeunterlagen ist dann anzunehmen, wenn der Bieter etwas Anderes anbietet, als der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts verlangt und das Angebot dem vom Auftraggeber nachgefragten Gegenstand nicht entspricht. Teilweise wird ein manipulativer Eingriff durch Streichungen, Einfügen o. ä. vorausgesetzt. Randnummer 72 Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in sie eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt. Randnummer 73 OLG Schleswig, Beschluss v. 28.03.2024 – 54 Verg 2/23, Randnummer 74 Vergaberecht 2024, S. 447, 455 Randnummer 75 Unter Berücksichtigung des Leistungsbestimmungsrechts und der Wettbewerbsgewährleistung, die die Vergleichbarkeit der Angebote voraussetzt, ist der Begriff der Änderung der Vergabeunterlagen jedoch weit zu verstehen und jede Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen als Änderung anzusehen. Randnummer 76 (Ziekow/Völlink/Herrmann, 5. Aufl. 2024,
35, beck-online) Randnummer 77 Dabei muss die Änderung sich nicht zwingend daraus ergeben, dass in den Vergabeunterlagen Änderungen vorgenommen werden, sondern sie kann sich auch daraus ergeben, dass das Angebot den Ausschreibungsgegenstand inhaltlich - abweichend vom geforderten Auftragsgegenstand - modifiziert. Eine nachträgliche Korrektur, auch im Zusammenhang mit einer Aufklärung des Angebots ist nicht möglich, da es sich insoweit um unzulässige Nachverhandlungen bzw. Änderungen des Angebots handeln würde. Randnummer 78 So etwa Haupt in Jagenburg/Baldringer/Haupt, Praxiskommentar VOB § 13 VOB/A, Rn. 27, 32; Randnummer 79 BeckOK VergabeR/Manzke, 32. Ed. 1.5.2024, VOB/A § 13EU Rn. 25 Randnummer 80 OLG Schleswig vom 06.07.2022 – 54 Verg 5/22, VergaberR 2023, S. 562, Randnummer 81 BKartA Beschl. v. 04.03.2024 – VK 1 - 16/24, BeckRS 2024, 9165 Rn. 39, beck-online Randnummer 82 Der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 4
setzt nicht erst die finalen Angebote voraus, sondern ist grundsätzlich auch im Falle eines Teilnahmewettbewerbs bei Abweichungen von bindenden Vorgaben des Auftraggebers zum Teilnahmeantrag bereits in der Wertungsphase anwendbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn Abweichungen von Vorgaben der Vergabeunterlagen ersichtlich sind. Randnummer 83 Grundsätzlich ist der Ausschlusstatbestand im Hinblick auf ein Abweichen von den vorgegebenen besonderen Bedingungen für die Ausführung des Auftrags nach § 128 Abs. 2 GWB bereits in der Wertungsphase des laufenden Vergabeverfahrens anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
44, beckonline) Randnummer 88 Allerdings beziehen sich im streitgegenständlichen Fall die Änderungen auf für die Wertung des Teilnahmeantrags relevante Angaben, die sich im Rahmen der Bewertungsmatrix unmittelbar auf die Bepunktung und damit auf die Rangfolge der Teilnahmeanträge auswirken. Daher stellen sich nachträgliche Änderungen oder Korrekturen als unzulässige Nachbesserungen dar. Randnummer 89 Im vorliegenden Fall war im Teilnahmeantrag bei den Referenzen als Bezugspunkt anzugeben, in welchem Umfang Erfahrungen in vergleichbaren Bauprojekten vorhanden waren. Diese sollten in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise als Entscheidungskriterium mit einer Bepunktung in die Bewertung der Teilnehmeranträge einfließen. Explizit heißt es unter 6.2 der Vergabeunterlagen bei den Bewertungskriterien zur Vergleichbarkeit der Referenzen: Randnummer 90 „Vergleichbarkeit in Bezug auf Kosten (pro Referenz max. 10 Punkte) Randnummer 91 Referenzbausumme: 3,5 Mio. € brutto/2,9 Mio. € netto für KGR 200 bis 600“ (Blatt 16 d. A.) Randnummer 92 Indem die Antragstellerin in ihrem Teilnahmeantrag die Angabe bei den Referenzbausummen jeweils mit dem Zusatz „nur TGA“ versehen hat und damit die Angaben auf die Kostengruppen 400 beschränkt hat, liegt schon in formaler Hinsicht eine Änderung der Vergabeunterlagen vor. Zwar könnte damit argumentiert werden, dass die Kostengruppe 400 jedenfalls eine Teilmenge der Gesamtkosten darstellt. In diese Richtung zielt das ursprüngliche Vorbringen der Antragstellerin vom 18.09.2024 (Blatt 40 d. A.), wonach regelmäßig die Gesamtkosten nicht beim Bieter als TGA-Planer vorhanden seien. Allerdings sind bei bloßer Teilmengenangabe die Vergleichbarkeiten der Teilnehmerwertungen nicht mehr gegeben, da sich je nach Anteil der Kostengruppen an der Gesamtbausumme die Ergebnisse der Punktematrix verändern könnten. Randnummer 93 In diesem Sinne handelt es sich bei der Hinzufügung „nur TGA“ auch um eine explizite Änderung der Vergabeunterlagen im Sinne eines manipulativen Eingriffs, indem der beschränkende Zusatz hinzugefügt wurde. Randnummer 94 Der Teilnehmerantrag ist damit nicht mehr vergleichbar mit den übrigen Teilnahmeanträgen. Randnummer 95 Es handelt sich auch nicht um nur unwesentliche, klarstellende oder dem besseren Verständnis dienende Ergänzungen oder offensichtlich irrtümliche Eintragungen. Nach der Rechtsprechung führen Änderungen, die den Inhalt des Angebots nicht modifizieren, nicht zwingend zum Ausschluss; hingegen sollen lediglich solche Änderungen, die die Vergabeunterlagen inhaltlich verfälschen, von der Vorschrift erfasst sein. Randnummer 96 Maßgeblich ist dabei, dass der Schutzzweck nur durch inhaltliche Änderungen jeglicher Art verletzt wird (Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. September 2013 - 9 Verg 3/13 -, Rn. 30, juris), Randnummer 97 (KG Beschl. v. 4.5.2020 – Verg 2/20, BeckRS 2020, 41880 Rn. 20, beck-online) Randnummer 98 Es ist im hiesigen Verfahren nicht aufzuklären, ob die Antragstellerin über die Bedeutung und Reichweite des abändernden Zusatzes im Irrtum war. Gleichwohl ist die Ergänzung nach dem oben Dargestellten nicht nur formal als inhaltliche Abweichung zu bewerten. Der Zusatz lässt sich nicht wegdenken, ohne dass der Inhalt des Teilnahmeantrags verändert würde, denn in diesem Fall wäre die Bezugnahme auf die Bausummen der Kostengruppen entweder falsch oder unvollständig. 2.1 Randnummer 99 Vergaberechtlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin keine Nachforderung von Unterlagen vorgenommen hat. Randnummer 100 Zwar kann ein Auftraggeber gemäß § 56 Abs. 2
unter Berücksichtigung der Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachreichen oder vervollständigen. Randnummer 101 Siehe u.a. Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024,
7, beck-online Randnummer 102 Solcherart unternehmensbezogene Unterlagen sind regelmäßig Referenzen, mit denen die Eignung der Bieter im Sinne § 46 Abs. 3
nachgewiesen wird. Hierauf weist die Antragstellerin auch zutreffend hin. Randnummer 103 Jedoch sind in Abweichung hiervon eingereichte Referenzen zu einem Teilnahmeantrag, bei dem nicht lediglich unternehmensbezogen die Eignung geprüft wird, sondern die mit einer Bepunktung in die Wertung mit einfließen, indem anhand der Relation der referenzierten Aufträge im Vergleich zu den Gesamtbaukosten eine Auswahl der geeigneten Bieter erfolgen soll, wie auftragsbezogene Unterlagen zu bewerten. Hintergrund ist der Rechtsgedanke, dass in diesem Fall bei einem Einfließen in eine Wertungsmatrix nicht lediglich die Eignung des Unternehmens festgestellt wird, wodurch der Teilnahmeantrag an sich nicht berührt würde, sondern inhaltlich materiell eine wettbewerbliche Bewertung erfolgt. Eine solche erfolgt zwangsläufig auftragsbezogen. Randnummer 104 Dies lässt sich auch aus der Systematik und Sinn und Zweck der Regelungen zur Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote gemäß §§ 56 ff.
herleiten. Ausdrücklich verbietet § 56 Abs. 3
die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Eine Nachbesserung hier wäre wie eine unzulässige Inhaltsänderung anzusehen. Randnummer 105 Ausgeschlossen ist auch die Aufforderung zur Korrektur einmal eingereichter materiell unzureichender unternehmensbezogener Unterlagen in einem Teilnahmewettbewerb, bei dem die Teilnehmeranzahl auf die „geeignetsten“ Teilnehmer reduziert wird. In solchen Fällen kann es durch die Nachforderung zu einer inhaltlichen Verbesserung des Teilnahmeantrags kommen, die die Chancen des Bewerbers erhöht, zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden. Dies würde erhebliche Manipulationsmöglichkeiten zu Gunsten von „Wunschbietern“ eröffnen und ist nicht Sinn und Zweck des Nachforderns von Unterlagen und daher unter Übertragung des Rechtsgedankens des § 56 Abs. 3 S. 1
(→ Rn. 28) nicht zuzulassen. Randnummer 106 (Ziekow/Völlink/Steck, 5. Aufl. 2024,
24, beck-online) 2.2. Randnummer 107 Nach all dem war der Teilnahmeantrag der Antragstellerin zwingend auszuschließen. Bei Änderung der Vergabeunterlagen besteht kein Ermessen. Randnummer 108 Es ist dabei vergaberechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin zuvor keine Aufklärung vorgenommen hat. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin ist weder widersprüchlich noch unvollständig. Randnummer 109 Eine Angebotsaufklärung, die grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers liegt, setzt voraus, dass Zweifel am Inhalt des Angebots bestehen, die sich durch Auslegung des Angebots nicht ausräumen lassen. Eine Aufklärungspflicht, wie von den Nachprüfungsinstanzen regelmäßig angenommen, besteht dabei in Fällen, in denen die Bedeutung einer widersprüchlichen Angebotserklärung z.B. bei einfachen Eintragungsfehlern nicht zweifelsfrei ermittelt werden kann und durch eine Klarstellung ausgeräumt werden könnte. Angebote sollen nicht aus bloßer Förmelei ausgeschlossen werden. Randnummer 110 Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung, die sich auf § 15 Abs. 5
(Aufklärung im offenen Verfahren) bezieht, betont, dass der Randnummer 111 „Auftraggeber von den Bietern Aufklärung über das Angebot verlangen „darf“, ihm insoweit ein Ermessen zugebilligt wird, unter Einhaltung insbesondere des Gleichbehandlungsgrundsatzes Erläuterungen zu verlangen, um den vom Bieter gewollten Angebotsinhalt zweifelsfrei festzustellen, bspw. wenn eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.“ Randnummer 112 (VK Brandenburg Beschl. v. 17.7.2019 – VK 7/19, BeckRS 2019, 17930 Rn. 47, beckonline) Randnummer 113 In diesem Sinne soll den Bietern in solchen Fällen Gelegenheit zur Berichtigung von offensichtlichen sachlichen Fehlern oder zu offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellungen gegeben werden. Randnummer 114 (ebda VK Brandenburg Beschl. v. 17.7.2019 – VK 7/19, BeckRS 2019, 17930 Rn. 48, beck-online) Randnummer 115 Dies setzt aber voraus, dass Zweifel an der Erklärung bestehen oder diese in sich widersprüchlich ist, und diese Zweifel sich nicht durch Auslegung beheben lassen. Eine Korrektur kommt bei einer eindeutigen Angebotserklärung nicht in Betracht, weil es sich sonst um eine unzulässige Angebotsänderung handeln würde. Randnummer 116 (OLG Düsseldorf Beschl. v. 02.08.2017 – VII-Verg 17/17, BeckRS 2017, 135706 Rn. 27, beck-online; Randnummer 117 MüKoEuWettbR/Pauka/Krüger, 4. Aufl. 2022,
23, beck-online), Randnummer 118 Dies gilt sinngemäß auch für den Teilnahmeantrag. Randnummer 119 Zweifel an den Eintragungen der Antragstellerin liegen nicht vor. Dem Teilnahmeantrag lässt sich vielmehr zweifelsfrei entnehmen, dass die Antragstellerin unter dem Punkt Gesamtbausumme lediglich die Kostengruppen für TGA (Kostengruppen 400) anstelle der geforderten Kostengruppen 200-600 verstehen will. Es handelt sich hierbei auch nicht um eine bloß formale Abweichung, sondern einen inhaltlich relevanten Bestandteil der Wertungskriterien. Selbst wenn die Antragstellerin die Tragweite ihrer Eintragung nicht richtig eingeschätzt hat, sind nachträgliche Korrekturen am Inhalt der Erklärung ausgeschlossen. III. Randnummer 120 Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 182 GWB. Randnummer 121 Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festzusetzen. Randnummer 122 Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, da sie mit ihren Anträgen nicht durchdringen konnte. Randnummer 123 Die Höhe der Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer wurden nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB festgesetzt. Randnummer 124 Unter Berücksichtigung der Kostenschätzung der Antragsgegnerin und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Gebühr in Höhe von xxx Euro. Randnummer 125 Durch den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung und unter Berücksichtigung des begrenzten Sach- und Streitstoffes konnte allerdings ein unterdurchschnittlicher Aufwand für die Vergabekammer zugrunde gelegt werden, so dass aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühr teilweise abgesehen (§ 182 Abs. 3 Satz 6 GWB) und lediglich die Mindestgebühr in Höhe von xxx Euro festgesetzt wird. Randnummer 126 Auslagen sind nicht angefallen. Randnummer 127 Die Antragstellerin hat gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB als Unterlegene auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. Randnummer 128 Die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig. Randnummer 129 Nach der Rechtsprechung ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung des Einzelfalles zu betrachten. Eine pauschale Feststellung verbietet sich daher. Zwar müssen die Vergabestellen die grundlegenden Kenntnisse zu auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen haben. Andererseits sind aber auch weitere Aspekte von Bedeutung, nämlich im Einzelfall schwierig zu beantwortende Rechtsfragen in einem komplexen Rechtsgebiet sowie vorhandene Kenntnisse von Prozessführung und Präklusionsregeln bei den Beschäftigten des Auftraggebers. Auch eine mögliche herausragende Bedeutung der Ausschreibung oder ein hoher Auftragswert und nicht zuletzt der Aspekt der „Waffengleichheit“ können die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten erforderlich machen. Randnummer 130 Das OLG Brandenburg führt hierzu aus: Randnummer 131 Wegen der Schwierigkeit des Vergaberechts, der kontradiktorischen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens und der Eilbedürftigkeit des Vortrags in Vergabesachen ist die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht nur ausnahmsweise bei ungewöhnlichen Konstellationen als notwendig zu erachten. Vielmehr erfordert die Entscheidung über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen eine differenzierende Betrachtung des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 Rn 61 zit. nach juris). Dies gilt auch für die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch den Auftraggeber. Bei der Prüfung ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, a.a.O., OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 14.10.2020 - VII-Verg 36/19 Rn 102; zit. nach juris). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch persönliche Umstände, wie die sachliche und personelle Ausstattung der Beteiligten maßgeblich sein, zudem fließt der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung ein (OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 17.06.2020 - VII-Verg 43/18 Rn 13 m.w.N.; zit. nach juris). Für den öffentlichen Auftraggeber gilt, dass dann, wenn das Nachprüfungsverfahren schwerpunktmäßig auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand hat, für ihn im Regelfall keine Notwendigkeit besteht, anwaltlichen Beistand hinzuzuziehen. Denn in seinem originären Aufgabenbereich muss der Auftraggeber sich die notwendige Sach- und Rechtskenntnis grundsätzlich selbst verschaffen (OLG München, Beschluss vom 11.06.2008 - Verg 6/08 Rn 13; zit. nach juris). Randnummer 132 (OLG Brandenburg Beschl. v. 13.9.2021 – 19 Verg 4/21, BeckRS 2021, 32391 Rn. 7, beck-online) Randnummer 133 Im vorliegenden Fall war nach Zustimmung der Beteiligten im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung nach Aktenlage u.a. über komplexe Rechtsfragen im Bereich der Änderung von Vergabeunterlagen im Zusammenhang mit einem Teilnahmeantrag zu entscheiden, was vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts und der Spruchpraxis voraussetzt. Diese Streitfragen gehen über das hinaus, was im Rahmen der auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen von öffentlichen Auftraggebern, insbesondere von einer Kommune wie der kleinen xxx hier üblicherweise zu erwarten ist. Randnummer 134 Der von der Antragstellerin geleistete Kostenvorschuss in Höhe von xxx Euro wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses mit der festgesetzten Gebühr verrechnet.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.