Differenzschadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen; Anforderungen an Entlastung, Kausalität und Vorteilsausgleichung Orientierungssatz 1. Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreff
§ 31
BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des objektiven Pflichtverstoßes sowie zusätzlich des Vertragsschlusses (dazu BGH, Urteil vom 11.12.2023 – VIa ZR 340/22 – juris Rn. 12) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Der Irrtum muss außerdem die Rechtmäßigkeit der konkreten, in Rede stehenden Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten betreffen. Nur in Bezug auf einen in diesen Einzelheiten konkret festgestellten Irrtum der maßgebenden Personen kann der Sorgfaltsmaßstab der Fahrlässigkeit sinnvoll geprüft und kann die Unvermeidbarkeit festgestellt werden (zu den Maßstäben vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 63 ff.). Die Frage der tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung stellt sich – entgegen der Annahme der Beklagten – erst nach Vortrag der Beklagten dazu, ihre Repräsentanten hätten sich im maßgeblichen Zeitpunkt im Rechtsirrtum befunden (vgl. BGH, Urteil vom 12.03.2024 – VIa ZR 635/23 –, juris, Rn. 16).
(2)Randnummer 20 Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte die gegen sie sprechende Vermutung eines schuldhaften Schutzgesetzverstoßes nicht entkräftet. Sie hat schon die Voraussetzungen eines Irrtums im Sinne einer Verkennung der rechtlichen Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht hinreichend vorgetragen. Die Erklärung, man habe das Fahrzeug für normkonform gehalten, genügt hierfür nicht. Soweit sie sich hinsichtlich des Thermofensters auf eine konkludente, jedenfalls aber hypothetische Genehmigung des KBA beruft, legt sie damit nicht dar, dass sich sämtliche ihrer verfassungsmäßig
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BGB über die Rechtmäßigkeit des Thermofensters im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses im Irrtum befunden hätten. Substantiierter Vortrag zum Vorstellungsbild ihrer verfassungsmäßig
§ 31BGB ist auch nicht in Bezug auf die KSR erfolgt.
Es fehlt bereits der zeitliche Bezug zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses. Randnummer 21 Es ist damit nicht dargelegt, dass sich sämtliche im Sinne des § 31 BGB verantwortlichen Personen über die Rechtmäßigkeit der hier in Rede stehenden konkreten Kombination von Abschalteinrichtungen mit sämtlichen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt geirrt hätten (zur unzureichenden Darlegung eines Rechtsirrtums auch OLG Celle, Urteil vom 22.11.2023, 7 U 40/23, juris Rn. 50 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2023 – 24 U 153/21 –, juris Rn. 118, und Urteil vom 11.01.2024 – 24 U 241/22 –, juris Rn. 41 ff. [zur KSR]; ausführlich OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.12.2023 – 4 U 32/22 –, juris Rn. 56 ff.; siehe auch – Fahrlässigkeit bzgl. KSR – OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2024 – 24 U 254/21 –, juris Rn. 111 ff.). Soweit die Beklagte geltend macht, die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung habe im relevanten Zeitpunkt den Abteilungen „Vertriebsplanung Pkw“ und „Fahrzeugdokumentation“ oblegen und die Übereinstimmungsbescheinigungen seien in der Regel von deren Leitern unterzeichnet worden, behauptet die Beklagte selbst keinen Irrtum seitens der maßgeblichen Vertreter im Sinne des § 31 BGB. Aus ihrem Vorbringen lassen sich auch keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters und der KSR machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Aus dem Vortrag lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte ihre Abläufe hinsichtlich der Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigungen ausreichend organisiert hätte. Um ihrer Verpflichtung, keine unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr zu bringen, zu genügen, musste die Beklagte ihre innerbetrieblichen Abläufe etwa durch interne Weisungen, Meldeketten und Überwachungs- sowie Kontrollmechanismen so organisieren, dass bei regelgerechtem Ablauf nur zutreffende Übereinstimmungsbescheinigungen in den Verkehr gelangen konnten. Hierzu war erforderlich, das rechtliche Umfeld und dessen für die Zulässigkeit der eingesetzten Technik relevante Entwicklungen weiter durch die Rechtsabteilung oder sonstiges juristisch qualifiziertes Personal zu beobachten, um erforderlichenfalls entsprechend reagieren und Abläufe stoppen zu können. Die Beklagte musste sicherstellen, dass die erforderlichen Informationen auch bis zum Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung weitergeleitet würden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.03.2024 - 24 MK 1/21, Rn. 444). All dies war nicht der Fall. d. Randnummer 22 Hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Schutzgesetzverletzung und erlittenem (Differenz-)Schaden kann sich der Kläger als Anspruchsteller bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag zum vereinbarten Kaufpreis nicht geschlossen hätte, hätte er von der Gefahr drohender Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen gewusst (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 55). Diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt (zu den Voraussetzungen vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 57; Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 533/21, juris Rn. 35). Randnummer 23 Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung vorbringt, Käufer von Gebrauchtwagen hätten seit Sommer 2018 über ein Online-Tool auf der Webseite der Beklagten überprüfen können, ob das jeweilige Fahrzeug von einem Rückruf erfasst sei, ist dies für den maßgeblichen Kaufzeitpunkt im Jahr 2013 ohne Relevanz. Gleiches gilt für das Argument, der Kläger hätte damals kein vergleichbares Dieselfahrzeug ohne Thermofenster erwerben können, weil dies damals Industriestandard gewesen sei. Dies blendet die Möglichkeit aus, dass sich der Kläger auch ganz gegen den Erwerb eines Dieselfahrzeugs hätte entscheiden können. e. Randnummer 24 Der Klageanspruch ist nicht verjährt. Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung waren etwaige deliktische Ansprüche nicht schon spätestens seit Ablauf des Jahres 2018 verjährt. Der Anspruch auf Differenzschadensersatz verjährt nach § 195 BGB innerhalb von drei Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Dass diese Voraussetzungen vor dem Jahr 2017 vorlagen und die Verjährungsfrist daher durch die im Dezember 2020 erhobene Klage nicht rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde, zeigt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht auf. Insbesondere ergaben sich aus der Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG vom 22.09.2015 keine Hinweise auf möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten, die bis heute das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Abrede stellt (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.02.2024 - 4 U 32/22, juris Rn. 104; OLG Köln, Urteil vom 26.10.2023 - 24 U 205/21, juris Rn. 60; OLG Hamburg, Urteil vom 06.10.2023 - 3 U 183/21, juris Rn. 81). Ebenso wenig kann aus dem ersten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen vom 22.04.2016 auf eine Kenntnis des Klägers geschlossen werden, da nicht näher dargelegt ist, welche Ergebnisse insofern in den Medien konkret wiedergegeben wurden, insbesondere ob auch von möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen anderer Hersteller, konkret der Beklagten, berichtet wurde. Die von der Beklagten angesprochene eigene Pressemitteilung bezog sich ihrem eigenen Vorbringen nach allein auf die Ankündigung freiwilliger Servicemaßnahmen. Zudem hat die Beklagte in jener Mitteilung auch nicht eingeräumt, unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut zu haben. Vielmehr hat sie dies stets – wie auch noch im vorliegenden Rechtsstreit – in Abrede gestellt (OLG Hamm, Urteil vom 13.09.2023 – 30 U 190/21, BeckRS 2023, 26052 Rn. 140). Die durch die Erhebung der zunächst ausschließlich auf den sog. kleinen Schadensersatz nach § 826 BGB gerichteten Klage bewirkte Hemmung der Verjährung umfasst auch den Anspruch auf Differenzschadensersatz (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11.01.2024 - 24 U 241/22, juris Rn. 60 ff.). 2. Randnummer 25 Der dem Kläger zu erstattende Differenzschaden beläuft sich mindestens auf den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 1.620 €. a. Randnummer 26 Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs ist um den Betrag geschädigt (§ 249 BGB), um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken drohender – nicht notwendig bereits erfolgter – Maßnahmen der Zulassungsbehörde bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu teuer erworben hat. Da die Beklagte wegen des enttäuschten Vertrauens des Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung für die aus dem Vertragsschluss folgenden Schäden haftet, kommt es – ebenso wie bei dem nach § 826 BGB wahlweise eröffneten „kleinen“ Schadensersatz – für den Vermögensvergleich nicht auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung an, sondern auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 39-42).
(1)Randnummer 27 Der geschätzte Schaden kann aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität nicht geringer sein als 5 % des gezahlten Kaufpreises, umgekehrt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aber auch nicht höher als 15 % des gezahlten Kaufpreises. Bei der Schätzung innerhalb dieses Rahmens sind insbesondere zu berücksichtigen: der objektive Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, Umfang und Eintrittswahrscheinlichkeit in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen bei einer auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogenen Betrachtung, das Gewicht des haftungsbegründenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245, juris Rn. 74-78).
(2)Randnummer 28 Auch der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt der Vorteilsausgleichung. Als anzurechnender Vorteil kommt neben den Nutzungen, die der Geschädigte durch den Gebrauch des Fahrzeugs zieht, insbesondere dessen Restwert in Betracht (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 44, 80). Der Restwert ist unabhängig davon zu berücksichtigen, ob der Geschädigte ihn durch eine Weiterveräußerung des Fahrzeugs in seinem Vermögen realisiert hat (BGH a.a.O. juris Rn. 13). Nutzungsvorteile und Restwert mindern den Schaden erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH a.a.O., juris Rn. 80). Die Anrechnung kann im Einzelfall zu einem vollständigen Wegfall des Schadensersatzanspruchs führen, ohne dass Grundsätze des Unionsrechts dem entgegenstehen (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22, juris Rn. 12).
(3)Randnummer 29 Die aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteile schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO anhand der so genannten linearen Berechnungsmethode, bei der der Kaufpreis für das Fahrzeug durch die im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt und das Ergebnis mit den gefahrenen Kilometern multipliziert wird (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 64; Urteil vom 27.04.2021 - VI ZR 812/20, juris Rn. 15; Urteil vom 29.09.2021 - VIII ZR 111/20, juris Rn. 55). Dabei legt der Senat für den Regelfall, der ständigen Rechtsprechung des Saarländischen Oberlandesgerichts entsprechend (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 29.09.2023 – 3 U 20/22 –, juris Rn. 16), eine – vom Bundesgerichtshof wiederholt gebilligte (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.2021 – VIII ZR 111/20, Rn. 56, juris; Urteil vom 27.07.2021 - VI ZR 480/19, Rn. 23 ff., juris; Urteil vom 27.04.2021 – VI ZR 812/20, Rn. 15, juris) zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. b. Randnummer 30 Ein ersatzfähiger Vermögensschaden des Klägers entfällt, anders als die Beklagte meint, nicht schon dadurch, dass die Beklagte ein vom KBA geprüftes und genehmigtes Update für die Motorsteuerungssoftware anbot, das im vorliegenden Fall unstreitig im Jahr 2020 aufgespielt wurde, und durch das die KSR ausbedatet (Bl. 162eA), die SCR-Steuerung „optimiert“ (Bl.161 eA) und die Abgasrückführung erst unterhalb von ungefähr 4 °C und oberhalb von ungefähr 49 °C schrittweise reduziert wurde (Bl. 161 eA).
(1)Randnummer 31 Für die Schadensentstehung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch ein Software-Update als nachträgliche Maßnahme der Beklagten wäre allenfalls im Wege einer von der Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen, wenn das Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 80; Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23 – juris Rn. 33). Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung oder sonstige Nachteile beinhaltet (vgl. OLG Celle, Urteil vom 06.03.2024 – 7 U 120/22 –, juris Rn. 98 ff.). Insbesondere die nachträgliche Beseitigung einer unzulässigen KSR kann gegebenenfalls zu einer Aufwertung des Fahrzeugs führen, die im Wege der Vorteilsausgleichung zu einer Minderung oder, sofern keine anderen Abschalteinrichtungen vorhanden sind, auch zum Wegfall des Differenzschadens führen (BGH, Urteil vom 31.07.2024 – VIa ZR 910/22 –, juris Rn. 12).
(2)Randnummer 32 Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wäre jedoch jedenfalls in Bezug auf das auch nach Aufspielen des Software-Updates immer noch vorhandene Thermofenster der Gefahr etwaiger künftiger betriebsbeschränkender Maßnahmen nicht nachhaltig begegnet worden. Selbst bei zur Beseitigung der KSR verbleibt – neben dem nach wie vor vorhandenen SCR-System – immer noch das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des Thermofensters (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.04.2024 – 6 U 88/21 – juris Rn. 161 ff., 165). Die Beklagte selbst behauptet nicht, dass das Software-Update (auch) die – wie ausgeführt unzulässige – Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung vollständig beseitigt hätte. Sie hat insoweit erklärt, die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung werde ab 4 °C, mithin unter im gesamten Unionsgebiet noch üblichen Fahrbedingungen, schrittweise reduziert. In Anbetracht dessen bewirkt das Software-Update nach der Überzeugung des Senats keine so signifikante Reduktion der Gefahr der Betriebseinschränkung, dass der Differenzschaden gemindert wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.09.2024 – 6 U 155/21 –, juris, Rn. 137-142; siehe auch OLG Celle, Urteil vom 10.07.2024 – 7 U 395/22 –, juris Rn. 16: eine Schadensminderung durch ein Update setze voraus, dass keine unzulässigen, eventuell behördliche Maßnahmen auslösenden Abschalteinrichtungen verblieben). c. Randnummer 33 Unter Anwendung der oben dargelegten Berechnungsgrundsätze unterschreitet der ersatzfähige Differenzschaden des Klägers jedenfalls nicht den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 1.260 €.
(1)Randnummer 34 Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung der oben genannten Bemessungskriterien auf 10 % des Kaufpreises, mithin auf 4.200 €. Randnummer 35 Mit Blick auf die insoweit relevanten Kriterien – Eintrittswahrscheinlichkeit und Ausmaß drohender behördlicher Anordnungen, Gewicht des Normverstoßes des Herstellers und Verschuldensgrad – handelt es sich um einen durchschnittlichen Fall. Umstände, die ihm in der einen oder anderen Richtung ein besonderes Gepräge geben würden, sind nicht ersichtlich (vgl. zur Bemessung in diesem Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2024 – 24 U 254/21 –, juris Rn. 120 f.). Die Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von weitreichendem Umfang, etwa eine Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat geht davon aus, dass nach der vorliegenden Motorsteuerung zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen war. Dafür spricht der – als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete – Umstand, dass unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (in diesem Sinne OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 – 6 U 45/21 – BeckRS 2024, 3237, Rn. 122 ff.).
(2)Randnummer 36 Ausgehend von der Laufleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Erwerbs von 37.315 km und der von den Prozessbevollmächtigten des Klägers zuletzt mit Schriftsatz vom 17.10.2024 mitgeteilten, unstreitig gebliebenen Kilometerstands von 116.352 km betragen die Vorteile aus der Nutzung des vom Kläger zu einem Kaufpreis von 42.000 € erworbenen Fahrzeugs 15.607,84 € (42.000 € / [250.000 km – 37.315 km] x [116.352 – 37.315]). Randnummer 37 Als Restwert setzt der Senat im Rahmen des ihm nach § 287 ZPO eröffneten Schätzungsermessens den aufgrund einer Wertermittlung über das Internetportal SchwackeNet ( https://schadenmanager.schwacke.de/awonline/de/wert ) zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren am 24.10.2024 einen Betrag von 14.900 € an. Die Fahrzeugbewertung erfolgt hierbei anhand der Fahrzeugidentifikationsnummer und weiterer, aus der Akte ersichtlicher fahrzeugspezifischer Parameter (z.B. Gesamtfahrleistung, Sonderausstattung), wodurch ein konkreter Bezug zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug hergestellt wird. Randnummer 38 Zuzüglich des Restwerts belaufen sich die Vorteile, die sich der Kläger anrechnen lassen muss, insgesamt auf 30.507,84 €. Der tatsächliche Wert des Fahrzeugs bei Kaufvertragsabschluss beträgt 37.800 € (90 % von 42.000 €). Die Vorteile übersteigen diesen Wert nicht und sind folglich nicht auf den Differenzschaden anzurechnen. Randnummer 39 Damit erweist sich der vom Landgericht – unter der Prämisse einer Bezifferung auf nur 3 % des Kaufpreises – in Höhe von 1.260 € zuerkannte und vom Kläger hingenommene Betrag nicht als rechtsfehlerhaft zulasten der Beklagten, weshalb deren Berufung insoweit ohne Erfolg bleibt. d. Randnummer 40 Der Differenzschadensersatz ist gemäß § 291 BGB seit dem 12.12.2020 zu verzinsen. Bei der Umstellung von dem ursprünglich in der Hauptsache geltend gemachten „kleinen“ Schadenersatz gemäß § 826 BGB auf den zunächst nur hilfsweise verfolgten Differenzschadensersatzanspruch handelt es sich nicht um eine Klageerweiterung (§ 264 Nr.2 ZPO) oder Klageänderung (§ 263 ZPO) (vgl. MüKoZPO/Becker-Eberhard,
- Aufl., § 261 Rn. 30), sondern um eine stets zulässige Klageänderung, die den Klageanspruch nicht quantitativ erhöht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.02.2024 - 6 U 45/21, Rn. 188, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02.01.2024 - 7 U 57/23, Rn. 57, juris m.w.N. auch zur Gegenansicht). Damit ist maßgeblich auf den durch die Zustellung der ursprünglichen Klage am 11.12.2020 bewirkten Rechtshängigkeit folgenden Tag abzustellen.
- Randnummer 41 Der Korrektur bedarf das landgerichtliche Urteil allerdings, soweit die Beklagte zur Freistellung des Klägers von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr verurteilt worden ist. Der Kläger hat keinen darauf gerichteten Anspruch, weil die bloße Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen eine Haftung der Beklagten nach §§ 826, 31 BGB nicht begründet und § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gewährt (BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 14/22 –, juris Rn. 13). Ein Freistellungsanspruch besteht auch nicht nach § 280 Abs. 1 und 2, § 286 BGB, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers mit dem Ersatz des Differenzschadens wegen der ursprünglichen Zuvielforderung nicht in Verzug befunden hat. III. Randnummer 42 Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich des erstinstanzlichen Verfahrens aus § 92 Abs. 1 ZPO, hinsichtlich des Berufungsverfahrens aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da das Rechtsmittel nicht bezüglich des Hauptantrags, sondern nur bezüglich der den Gebührenstreitwert nicht erhöhenden Nebenforderung obsiegt, trägt die Beklagte die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens. Ein vollständiges oder teilweises Obsiegen in einem Nebenpunkt (z.B. Zinsen, Kosten, Sicherheitsleistung) bei Zurückweisung des Rechtmittels im Übrigen ändert nichts daran, dass das Rechtsmittel als (insgesamt) erfolglos im Sinne des § 97 Abs. 1 ZPO anzusehen ist (MüKoZPO/Schulz,
- Aufl. 2020, ZPO § 97 Rn. 5 m.w.N.). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.