Verfahrenskostenhilfe in Unterhaltssachen: Fehlerhafte Verneinung der Erfolgsaussicht bei umstrittener Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten Orientierungssatz 1. Verbrauchsunabhängige Nebenk

§ 127Abs.

2 Satz 2, 3 ZPO) ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet: Randnummer 2 Die Antragstellerin hat beim Familiengericht am 28. Mai 2010 einen Antrag auf Zahlung von Trennungsunterhalt anhängig gemacht. Das Familiengericht hat ihr die beantragte Verfahrenskostenhilfe versagt, weil der Antragsgegner angesichts seines Selbstbehaltes (ca. EUR 1.000 monatlich) nicht leistungsfähig sei. Randnummer 3 Mit dieser Begründung lässt sich die Erfolgsaussicht des Hauptsacheantrages (§

§ 114

ZPO) nicht verneinen, weil das Familiengericht in unzulässiger Weise der Entscheidung in der Hauptsache vorgegriffen hat. Dies ist, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, unzulässig: Randnummer 4 Der Antragsgegner hat darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er nicht leistungsfähig ist (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB,

1. Auflage, § 1361 Rn 72). Randnummer 5 Die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten (Gebäudeversicherung, Grundsteuer) können nach der - neuen - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr vom Wohnvorteil abgesetzt werden, weil derartige Kosten wie verbrauchsabhängige Kosten zu behandeln sind, da solche Kosten auf Mieter umgelegt werden können. Bei den weiteren Aufwendungen für Wasser und Abfall handelt es sich ohnehin um verbrauchsabhängige Kosten, die der Antragsgegner aus seinem Selbstbehalt bestreiten muss. Randnummer 6 Auch die Höhe der vom Antragsgegner geltend gemachten Fahrtkosten ist fraglich. Die Antragstellerin hat die Höhe der Kosten nämlich mit Schriftsatz vom
2. August 2010 bestritten, indem sie vorgetragen hat, die Kosten seien geringer und in der letzten Zeit gar nicht mehr angefallen, denn der Antragsgegner sei mit einem Dienstfahrzeug abgeholt worden. Randnummer 7 Schließlich hat die – hinsichtlich der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht darlegungs- und beweispflichtige – Antragstellerin vorgetragen, der Antragsgegner verfüge über höheres Einkommen für zusätzliche Arbeitsleistungen. Demnach kann die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners im Verfahrenskostenprüfungsverfahren nicht ohne Weiteres in Frage gestellt werden, so dass von Erfolgsaussicht ausgegangen werden muss (§ 114 ZPO). Randnummer 8
3. Das Familiengericht wird daher zu prüfen haben, ob und inwieweit die Antragstellerin kostenarm ist (§

§ 115

ZPO).