Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz - sachliche Voraussetzung - gemischte Tätigkeit - fiktive Einbeziehung - hauptberuflicher Bürgermeister Orientierungssatz
(1)durch einen nach Artikel 19 Einigungsvertrag (EVertr) bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder Randnummer 22 (2.) später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder Randnummer 23 (3.) nach Artikel 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen waren (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, zitiert nach juris, Rdnr. 19). Randnummer 24 Der Kläger erfüllt keine dieser Voraussetzungen. Weder ist ihm von Organen der DDR eine Versorgung zugesagt worden noch ist er aufgrund einer Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Auch ein rechtsstaatswidriger Entzug einer Versorgungsanwartschaft hat in seinem Falle nicht stattgefunden. Randnummer 25 Im Ergebnis kommt es nicht darauf an, dass der Senat – wie noch auszuführen sein wird – sich nicht der Rechtsprechung BSG anschließt, wonach die Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem nach § 1 Absatz 1 Satz 1 AAÜG auch im Wege der Unterstellung vorliegen kann, da auch die dafür vom BSG aufgestellten Voraussetzungen hier nicht vorliegen. Randnummer 26
- bb)Der Senat folgt der Rechtsprechung des BSG zur sogenannten fiktiven Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem nicht. Er ist zum Einen nicht der Auffassung, dass das AAÜG den Kreis der „potentiell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten“ Personen erweitert und das Neueinbeziehungsverbot modifiziert hat (so aber: BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a.a.O.). Erst diese Annahme führt jedoch zu einer vom BSG behaupteten Ungleichbehandlung („Wertungswiderspruch“), die durch eine verfassungskonforme (erweiternde) Auslegung des § 1 Absatz 1 AAÜG zu korrigieren sei. Zum Anderen ist der Senat der Ansicht, dass – wenn die Ansicht des BSG tatsächlich zutreffen sollte und mit dem AAÜG der einbezogene Personenkreis erweitert worden ist – zumindest keine verfassungskonforme Auslegung erforderlich ist, da die behauptete Ungleichbehandlung zu rechtfertigen wäre. Im Übrigen hätte das BSG wegen des von ihm unterstellten „Wertungswiderspruchs“ keine erweiternde, über den Wortlaut der Vorschrift hinausgehende Auslegung vornehmen dürfen, sondern durch Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Artikel 100 Absatz 1 Grundgesetz (GG) eine konkrete Normenkontrolle veranlassen müssen. Denn die vom BSG vorgenommene Rechtsfortbildung überschreitet nach Auffassung des erkennenden Senats die sich aus Artikel 20 Absatz 2 und 3 GG ergebenden Grenzen der richterlichen Entscheidungsbefugnis, weil der eindeutige Wortlaut des § 1 Absatz 1 AAÜG die vom BSG vorgenommene Interpretation nicht hergibt. Es ist deshalb schon nicht möglich, die bei einem unklaren oder nicht eindeutigen Wortlaut heranzuziehenden Auslegungskriterien anzuwenden (vgl. dazu: BSG, Urteil vom 19. Februar 2009 – B 10 EG 1/08 –, zitiert nach juris, Rdnr. 19). Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie fehlt es – wie noch auszuführen sein wird – an der erforderlichen Regelungslücke. Randnummer 27 In den Gesetzesmaterialien finden sich keine Hinweise dafür, dass durch das AAÜG außer den Personen, die durch einen nach Artikel 19 EVertr bindend gebliebenen Verwaltungsakt der DDR oder einer ihrer Untergliederungen oder später durch eine Rehabilitierungsentscheidung oder nach Artikel 19 Satz 2 oder 3 EVertr (wieder) in ein Versorgungssystem einbezogen worden waren (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a.a.O., S. 11), weitere Personen einbezogen werden sollten (siehe BT-Drs. 12/405, S. 113, 146; BT-Drs. 12/786, S. 139; II A, IV A; BT-Drs. 12/826, S. 4, 5, 10, 11, 21). Vielmehr wird in den Gesetzesmaterialien immer auf den EVertr Bezug genommen. Zwar wird dort dann ausgeführt, dass die Einhaltung der Vorgaben des EVertr zu nicht sachgerechten und zu nicht nur sozialpolitisch unvertretbaren Ergebnissen führen müsste und sich deshalb die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung ergebe (BT-Drs. 12/405, S. 113). Jedoch ist aus der weiteren Gesetzesbegründung ohne Schwierigkeiten ablesbar, dass sich diese Regelungen auf die Bereiche der Rentenberechnung, Leistungsbegrenzung, Abschmelzung laufender Leistungen, des Besitzschutzes bei der Neufeststellung von Leistungen, der Auszahlungen von Leistungen, eines Vorbehaltes der Einzelfallprüfung und der Kostenerstattungen durch den Bund beziehen (a.a.O., S. 113, 114). Nicht angesprochen ist hingegen eine Ausweitung des erfassten Personenkreises. Zur Begründung des § 1 AAÜG wird ausgeführt, dass diese Vorschrift den Geltungsbereich der nach dem EVertr vorgeschriebenen Überführung (und gerade keine darüber hinausgehende) festlegt (a.a.O., S. 146). Randnummer 28 Auch überzeugt den Senat nicht, dass aus dem Wortlauf von § 1 Absatz 1 Satz 1 AAÜG auf eine Modifizierung des Verbots der Neueinbeziehung zu schließen sei (BSG, Urteil vom 09. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a.a.O., S. 12). In den Gesetzesmaterialien findet sich nämlich kein Anhaltspunkt für die vom BSG vorgenommene Unterscheidung zwischen „Einbeziehung in ein Versorgungssystem“ und der „Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem“. Der Gesetzgeber benutzt im Gegenteil auch zur Beschreibung des Personenkreises des § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG, der auch nach Ansicht des BSG konkret einbezogen war (BSG, a.a.O., S. 12) den Terminus „Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem“ (BT-Drs. 12/826, S. 21). Randnummer 29 Der Gesetzgeber ging auch ersichtlich nicht davon aus, dass die in § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG angesprochenen Personengruppe eine Erweiterung der „potenziell vom AAÜG ab 1. August 1991 erfassten“ Personen darstellt. Ursprünglich war Satz 2 in der Gesetzesvorlage nicht enthalten (BT-Drs 12/405, S. 77). Erst in den Ausschussberatungen wurde dann die Anfügung des Satzes 2 empfohlen (BT-Drs 12/786, S. 139). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass diese Anfügung nur eine Klarstellung bedeute (BT-Drs 12/826, S. 21). Der Gesetzgeber nahm also an, dass diese Personengruppe ohnehin von Satz 1 und vom Überführungsauftrag des EVertr umfasst ist. Randnummer 30 Auch mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 1 Absatz 1 AAÜG lässt sich ein Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung nicht begründen (so aber BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R –, a. a. O., S. 12). Randnummer 31 Artikel 3 Absatz 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist jedoch nicht jede Differenzierung ausgeschlossen. Das Grundrecht wird jedoch verletzt, wenn eine Gruppe von Rechtsanwendungsbetroffenen anders als eine andere behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (z. B. BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 BvR 1921/04 u. a., dokumentiert in juris, Rdnr. 36). Randnummer 32 Hier ist für den Senat bereits nicht nachvollziehbar, warum das BSG der Personengruppe des § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG, also der Personen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 (aber nicht am 30. Juni 1990) konkret einbezogen waren (BSG, a. a. O.), die Personengruppe gegenüberstellt, die nie konkret einbezogen war, aber zumindest am 30. Juni 1990 nach den Regeln der Versorgungssysteme alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatte. Verfassungsrechtlich relevant ist nämlich nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (z. B. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05, dokumentiert in juris, Rdnr. 89). Hier unterscheiden sich jedoch die Tatbestände in wesentlichen Gesichtspunkten. § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG knüpft nämlich an ein in der Vergangenheit verliehenes Versorgungsprivileg an, welches ein Bedürfnis nach der im AAÜG vorgesehenen Sonderprüfung der Rentenwirksamkeit erzielter Arbeitsentgelte anzeigt. Bei Personen, die nie in ein Zusatzversorgungssystem einbezogen waren, besteht ein solches Bedürfnis hingegen nicht. Randnummer 33 Richtiger wäre es nach Ansicht des Senats ohnehin, der Personengruppe des § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG als Vergleichsgruppe die Personen gegenüberzustellen, die irgendwann vor dem 30. Juni 1990 nicht konkret einbezogen waren, zum damaligen Zeitpunkt aber alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatten. Randnummer 34 Das Bundesverfassungsgericht führt zum Vergleich dieser Personengruppen aus (BVerfG, Beschluss vom 26. Oktober 2005, a. a. O., Rdnr. 45): Randnummer 35 „Der von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG erfasste Personenkreis hat seine Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem als Folge eines Ausscheidens vor dem Leistungsfall verloren. Es bestanden also zunächst nach dem Recht der Deutschen Demokratischen Republik rechtlich gesicherte Anwartschaften. Diese wollte der gesamtdeutsche Gesetzgeber erhalten (vgl. BTDrs. 12/826, S. 21). Der hier in Frage stehende Personenkreis (gemeint ist der Personenkreis, der irgendwann vor dem 30. Juni 1990, aber nicht am 30. Juni 1990 alle Voraussetzungen für die Einbeziehung erfüllt hatte) hatte dagegen solche Rechtspositionen im Recht der Deutschen Demokratischen Republik zu keinem Zeitpunkt inne. … Für eine rechtlich gesicherte Verbesserung der Altersversorgung über die Leistungen der Sozialpflichtversicherung hinaus stand dem betroffenen Personenkreis im Rentenrecht der Deutschen Demokratischen Republik der Beitritt zur Freiwilligen Zusatzrentenversicherung offen, war dort allerdings - anders als in vielen Systemen der Zusatzversorgung - mit eigenen Beitragsleistungen verbunden. Es bestand daher keine verfassungsrechtliche Verpflichtung der gesamtdeutschen Gesetzgebung und Rechtsprechung, diesen Personenkreis den durch § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG begünstigten Personen gleichzustellen und insoweit die Grundentscheidung des Gesetzgebers abzuschwächen, eine Einbeziehung von Sozialpflichtversicherten in die Zusatzversorgungssysteme über den 30. Juni 1990 hinaus im Interesse einer schnellen Herbeiführung der rentenrechtlichen Renteneinheit zu untersagen.“ Randnummer 36 Die gleichen Überlegungen gelten für einen Vergleich zwischen den von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG betroffenen Personen und denjenigen, die nach der Rechtsprechung des BSG vom fiktiven Anspruch profitieren sollen. Auch die fiktiv in den Anwendungsbereich des AAÜG Einbezogenen hatten zu Zeiten der DDR keine Rechtsposition inne, die ihnen einen Zugang zu einer zusätzlichen Altersversorgung aus einem Zusatzversorgungssystem ermöglicht hätte. Auch ihnen stand die Möglichkeit offen, der FZR beizutreten. Diese Punkte lässt das BVerfG genügen, um eine Ungleichbehandlung mit den von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen zu rechtfertigen. Dasselbe muss dann auch bei einen Vergleich der von § 1 Absatz 1 Satz 2 AAÜG erfassten Personen und den Personen gelten, die am 30. Juni 1990 die Voraussetzungen für die Einbeziehung in ein Zusatzversorgungssystem erfüllt hatten. Randnummer 37 Aus diesem Grunde liegt auch keine Gesetzeslücke vor, die möglicherweise im Wege einer Analogie zu schließen gewesen wäre. Randnummer 38 Im Übrigen hat auch die Bundesregierung mehrfach betont, dass das AAÜG nach dem ursprünglichen Willen des Gesetzgebers nur anwendbar sein sollte, wenn eine ausdrückliche Versorgungszusage vorliegt (Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage, BTDrs. 16/11127 vom 28. November 2008; Antwort des Staatssekretärs im Bundesministerium für Arbeit und Soziales Franz-Josef Lersch-Mense auf eine Frage der Abgeordneten Dr. Martina Bunge, BTDrs. 16/13916 vom 21. August 2009). Sie hat darauf hingewiesen, dass Verdienste oberhalb von 600 Mark für Beschäftigungszeiten ab März 1971 ohne Versorgungszusage wie bei allen übrigen Versicherten, die keinem Zusatz- oder Sonderversorgungssystem angehört haben, nur bei entsprechenden Beitragszahlungen zur FZR rentenrechtlich hätten berücksichtigt werden können. Dieser Hinweis der Bundesregierung auf die FZR ähnelt der soeben dargestellten Argumentation des Bundesverfassungsgerichts. Randnummer 39
- c)Der Rücknahmebescheid vom 24. Oktober 2005 erweist sich auch im Übrigen als rechtmäßig. Die Beklagte hat das öffentliche Interesse an einer Rücknahme mit dem Interesse des Klägers an dem Bestand des Bescheides zutreffend abgewogen und auch die erforderliche Ermessensentscheidung getroffen sowie deren Begründung in den Rücknahmebescheid aufgenommen. Schließlich hat sie mit dem Rücknahmebescheid vom 24. Oktober 2005 auch die Zweijahresfrist des § 45 Absatz 3 Satz 1 SGB X für eine Rücknahme eingehalten. Denn diese endete erst im Dezember 2005. Randnummer 40 2. Aus den oben genannten Gründen hat der Kläger auch keinen Anspruch auf eine Feststellung des Zeitraumes vom 01. März 1974 bis zum 31. Juli 1978 als Zeit der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz. Denn auch für diesen Zeitraum liegt eine ausdrückliche Versorgungszusage nicht vor. Randnummer 41 3. Aber auch wenn man das Begehren des Klägers auf der Grundlage der Rechtsprechung des BSG prüft, hat es keinen Erfolg, weil auch danach die Berufung zurückzuweisen wäre. Der Senat ist deshalb auch nicht gehalten, gemäß § 160 Absatz 2 Nr. 2 SGG wegen Abweichung die Revision zuzulassen. Randnummer 42 Nach dieser Rechtsprechung hängt der Anspruch auf eine fiktive Einbeziehung im hier allein in Frage kommenden Fall gemäß § 1 der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 17. August 1950 (GBl. der DDR I, Nr. 93 S. 844 – im Folgenden: VO-AVItech) i. V. m. § 1 Absatz 1 Satz 1 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur VO-AVItech (GBl. der DDR I, Nr. 62 S. 487 – im Folgenden: 2. DB) von drei Voraussetzungen ab, die alle zugleich vorliegen müssen. Generell war dieses Versorgungssystem eingerichtet für Randnummer 43 (1.) Personen, die berechtigt waren, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und Randnummer 44 (2.) die entsprechende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt haben (sachliche Voraussetzung), und zwar Randnummer 45 (3.) in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung). Randnummer 46 Nach der Rechtsprechung des BSG müssen diese drei Voraussetzungen, damit das AAÜG überhaupt anwendbar ist, am 30. Juni 1990 vorgelegen haben. Randnummer 47 In Anwendung dieser Maßstäbe hatte der Kläger am 1. August 1991 (dem Tag des Inkrafttretens des AAÜG) keinen fiktiven Anspruch auf Einbeziehung in das Versorgungssystem der AVItech. Denn er erfüllte nicht die abstrakt-generellen und zwingenden Voraussetzungen (vgl. dazu Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 41/01 R – SozR 3-8570 § 1 Nr. 6) des hier betroffenen Versorgungssystems. Hierzu gehört neben der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung (insbes. „Ingenieur“) zu führen, und der Beschäftigung in einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens oder einem gleichgestellten Betrieb auch die Ausübung einer ingenieurtechnischen Tätigkeit. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger im Juni 1990 überwiegend als Ingenieur tätig war. Randnummer 48 Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Kläger am 30. Juni 1990 schwerpunktmäßig und entsprechend dem Berufsbild eines Ingenieurs im produktionsbezogenen ingenieur-technischen Bereich tätig war. Vielmehr spricht Alles dafür, dass er überwiegend berufsfremd, nämlich als Bürgermeister in der Kommunalverwaltung, tätig war. Randnummer 49 Dies ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen. Danach hatte der Kläger unter dem 03. Juni 1990 mit der Gemeinde Z. einen ab dem 01. Juni 1990 geltenden unbefristeten Arbeitsvertrag als vollbeschäftigter Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 43,75 Stunden und einem Monatslohn von 2.155,-- DM geschlossen. Die weiteren Umstände deuten darauf hin, dass dieser Vertrag bezüglich der Arbeitsleistung auch so durchgeführt worden ist, und nur die Zahlung der Vergütung sowie die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge bis zum 31. Dezember 1990 durch die O. GmbH erfolgten. Untermauert wird dies durch die Tatsache, dass die O. GmbH dann gegenüber dem Landkreis K. die Erstattung der an den Kläger gezahlten Vergütung geltend gemacht hat. Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Kläger jedenfalls den überwiegenden Teil seiner Arbeitsleistungen ab dem 01. Juni 1990 gegenüber der Gemeinde Z. erbracht hat. Durch seine Aussage im Erörterungstermin vor dem SG hat er dies auch so zum Ausdruck gebracht, wonach er im Juni 1990 nur noch „nebenbei“ Ingenieurtätigkeiten im VEB O. ausgeübt haben will. Als Indiz für eine Tätigkeit in der Gemeindeverwaltung ab dem 01. Juni 1990 spricht weiter die Ernennungsurkunde zum Bürgermeister unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit vom 09. Dezember 1991, auch wenn diese Ernennung formnichtig gewesen sein dürfte. Randnummer 50 Das Vorbringen des Klägers, er habe im Juni 1990 noch überwiegend für den VEB O. als Ingenieur gearbeitet, vermag den Senat auch in Verbindung mit den weiter vorgelegten Unterlagen nicht davon zu überzeugen, dass dies zutrifft. Insbesondere die Erklärung der Kollegen aus dem August 2007 vermag deshalb nicht zu überzeugen, weil der Kläger nicht ehrenamtlich, sondern hauptamtlich als Bürgermeister für die Gemeinde Z. tätig war. Dies ergibt sich sowohl aus den vorgelegten Arbeitsverträgen als auch aus der Ernennungsurkunde. Auch die Tatsache, dass er im Jahre 1991 noch eine Prämie in Höhe von 500,-- DM von der O. GmbH für das Jahr 1990 erhalten hat, lässt keine Rückschlüsse darauf zu, gegenüber welcher Stelle er im Juni 1990 seine Arbeitsleistungen erbracht hat. Randnummer 51 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Randnummer 52 Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 160 Absatz 2 Nr. 1 SGG), weil feststeht, dass der Kläger im Juni 1990 auch ingenieurtechnisch tätig war. In der Rechtsprechung des BSG ist ungeklärt, wie sich gemischte Tätigkeiten im Juni 1990 auf einen Anspruch auf fiktive Einbeziehung auswirken.