Betriebsteilübergang - Übernahme der Aufgaben der Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgung durch zwei öffentlich-rechtliche Zweckverbände Leitsatz Einzelfallentscheidung zu der Frage, ob die Übern

§ 613a Nr.

325; BAG

2. 2004 – 8 AZR 350/03 –

§ 613a Nr.

274 = NZA 2004, 1383; BAG

2. 1999 – 8 AZR 159/98 –

§ 613a Nr.

189 = NJW 1999, 2461 = ZIP 1999, 1318 = NZA 1999, 704). Randnummer 72 c) In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 24. 8. 2006 – 8 AZR 317/05 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 = NZA 2007, 1287; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 –

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305 = NZA 2006, 1101 = NJW 2007, 106; BAG 18. 3. 1999 – 8 AZR 196/98 –

§ 613a Nr.

190 = NJW 1999, 2459 = DB 1999, 1455 = NZA 1999, 869; BAG 29.6.2000 – 8 AZR 520/99 – JURIS). Eine Einheit darf nämlich nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden (EuGH

2. 1997 – C-13/95 – Ayse Süzen – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14). Randnummer 73 d) In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (EuGH
4. 2003 – C-340/01 – Carlito Abler – AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 13; vgl. auch BAG
6. 2004 – 8 AZR 350/03 –

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274). Randnummer 74 Sächliche Betriebsmittel sind wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (BAG 2. 3. 2006 – 8 AZR 147/05 –

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302 = NZA 2006, 1105; BAG

2. 2006 – 8 AZR 222/04 –

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299 = NJW 2006, 2138 = NZA 2006, 723; BAG 13. 6. 2006 – 8 AZR 271/05 –

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305 NZA 2006, 1101 = NJW 2007, 106) und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (BAG 15. 2. 2007 – 8 AZR 431/06 – AP Nr. 320 zu § 613 a BGB = NZA 2007, 793). Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht. Randnummer 75

1. e)Ein Betriebsübergang nach Art. 1 Nr. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG liegt vor, wenn die "organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit" ihre Identität bewahrt. Dabei ist nicht so sehr auf die konkrete Organisation der verschiedenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer abzustellen als vielmehr auf den Zusammenhang der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung, der die Produktionsfaktoren verknüpft, und dazu führt, dass sie bei der Ausübung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit ineinandergreifen. Bei einer Eingliederung der übertragenen Einheit in die Struktur des Erwerbers fällt der Zusammenhang dieser funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den für einen Betriebsübergang maßgeblichen Faktoren nicht zwangsläufig weg. Die Beibehaltung der "organisatorischen Selbständigkeit" ist nicht erforderlich, wohl aber die Beibehaltung des Funktions- und Zweckzusammenhangs zwischen den verschiedenen übertragenen6 Faktoren, der es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren, auch wenn sie in einer anderen Organisationsstruktur eingegliedert werden, zur Verfolgung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit zu nutzen (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 – Klarenberg – NZA 2009, 251). Randnummer 76
2. f)Ein Betriebsteilübergang liegt nicht vor. § 613 a BGB setzt für einen Betriebsteilübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteiles hatten (BAG 28. 5. 2009 – 8 AZR 273/08 – AP Nr. 370 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 1267; BAG 13. 7. 2006 – 8 AZR 331/05 – m. w. N.,

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313 = NZA 2006, 1357). Randnummer 77 III. In Anwendung dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung zutreffend erkannt, dass kein Betriebs (teil-) übergang von der GmbH auf den Berufungsbeklagten festzustellen ist. Randnummer 78 1.

1. a)Unstreitig hat der Beklagte nicht den Betrieb der WWS im Ganzen übernommen. Teile desselben hat der TZV – untechnisch – übernommen; mit anderen Bestandteilen desselben hat die WWS ihre Verträge mit nordthüringer Gemeinden bzw. Verbänden – jedenfalls zunächst und mehr oder weniger effektiv – fortgeführt. So kann der Beklagte allenfalls Teile des Betriebs der WWS übernommen haben (Betriebsteilübergang). Randnummer 79
2. b)Allerdings liegt ein i. S. des § 613 a BGB übergangsfähiger Betriebsteil eines bestehenden Betriebs nur dann vor, wenn eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung beim Altbetrieb vorliegt und als solche auf den neuen Inhaber übergegangen ist, ohne dass sie sich in dieser organisatorischen Form dort unverändert vorfindet (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 ( Klarenberg ) – NZA 2009, 251; anders noch BAG 21. 5. 1008 – 8 AZR 481/07 – AP Nr. 354 zu § 613 a BGB = NZA 2009, 897; BAG 6. 4 2006 – 8 AZR 249/04 – AP Nr. 303 zu § 613 a BGB = NZA 2006. 1039 – Bahn-Bistro -Fall). Randnummer 80 2. Dem Vortrag des Klägers ist auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Berufungsbeklagten nicht zu entnehmen, dass er in einem in diesem Sinne zu definierenden Betriebsteil beschäftigt gewesen ist. Es ist nicht ersichtlich, dass ein solcher (abgrenzbarer) Betriebsteil bei der WWS bestanden hat. Der Kläger trägt vor, er sei in einem (ggf. übertragenen) " Bereich Abwasser " der WWS beschäftigt gewesen, weil er überwiegend Tätigkeiten ausgeübt habe, die die Abwasserentsorgung betroffen hätten. Allerdings hat er unstreitig, nach seiner Ansicht aber nur zeitlich und dem Umfang nach untergeordnet, auch Aufgaben erfüllt, die die Trinkwasserversorgung betrafen, sowie solche, die Aufgaben nach Maßgabe der Verträge mit den nordthüringer Gemeinden und Verbänden betrafen, kurz, alle Tätigkeiten, die Gegenstand des Betriebes der WWS gewesen sind. Randnummer 81 3. Dessen ungeachtet ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen, dass er in einer organisatorischen Einheit beschäftigt gewesen ist, die eine übertragungsfähige Organisation aufgewiesen hat. Auch nach der neuesten Rechtsprechung des EuGH muss der Übergang (i. S. der Richtlinie 2001/23) auf eine "wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit" bezogen sein, die nach dem Übergang ihre "Identität" bewahrt (EuGH 12. 2. 2009 – C-466/07 – Klarenberg = NZA 2009, 251). Vielmehr hat er ausdrücklich erklärt, im " Bereich Anschlusswesen ", in dem er, der Kläger, tätig geworden ist, habe es eine Trennung der Arbeitsaufgaben nach Trinkwasser und Abwasser nicht gegeben. Randnummer 82
3. a)Der Berufungsbeklagte übernahm eine Anzahl von Arbeitnehmern der WWS , indem er mit diesen neue Arbeitsverträge abschloss, nachdem diese ihre Arbeitsverträge zur WWS zuvor aufgelöst hatten. Mit Vertrag vom 7. 12. 2006 übernahm der Berufungsbeklagte aus dem Anlagevermögen der WWS entgeltlich eine Fäkalannahmestelle, einen Garagenkomplex und eine Dekanteranlage . Er nutzt für seinen Geschäftsbetrieb die zuvor vom Geschäftsbetrieb der WWS genutzten Verwaltungsgebäude und Lagerhallen in der L Straße Nr. in S. Der Kläger trägt weiter vor, der Berufungsbeklagte habe ein betriebliches Zeiterfassungssystem der WWS bis Anfang März genutzt. Der Berufungsbeklagte und der TZV habe die von der WWS genutzten Softwareprogramme KVASY und AVVISO weiterverwendet. Der Berufungsbeklagte und der Streitverkündete hätten Kraftfahrzeuge, Maschinen, Werkzeuge, Computer, Telefonanlagen und Mobiltelefone im eigenen Geschäftsbereich übernommen und genutzt. Randnummer 83
4. b)Vorliegend stellt die als Teil der Daseinsvorsorge öffentlich-rechtlich festgelegte und ortsgebundene Aufgabe der Abwasserentsorgung und im Falle des TZV der Trinkwasserversorgung die wirtschaftliche Existenzgrundlage sowohl für die WWS als auch für den Berufungsbeklagten bzw. den TZV dar. Die hierzu erforderlichen ortsfesten sächlichen Betriebsmittel wie die Leitungsnetze, Kläranlagen, Dekanteranlage , Brunnen usw. werden weiterhin eingesetzt, nachdem sie – wenigstens zu großen Teilen – durch zivilrechtliche Geschäfte von der WWS auf den Berufungsbeklagten bzw. den TZV übertragen worden sind. Randnummer 84
5. c)Daraus ergibt sich aber keine bei der WWS bestehende "wirtschaftliche Einheit", der der Kläger angehört hat, und die auf den Berufungsbeklagten übergegangen sein könnte. Einzelne Betriebsmittel, die die WWS genutzt hat, und die der Berufungsbeklagte ab dem 1. 1. 2007 genutzt hat, bilden noch keine solche übergangsfähige wirtschaftliche Einheit. Die auf den Berufungsbeklagten übergegangenen Betriebsmittel waren vielmehr in keine greifbare betriebliche Struktur eingebunden, die als "wirtschaftliche Einheit" auf ihn, den Berufungsbeklagten, hätte übergehen können. Schon gar nicht ist eine solche "wirtschaftliche Einheit" erkennbar, der der Kläger angehört hätte, und die als solche auf den Berufungsbeklagten übergegangen sein könnte. Vielmehr sind die bei der WWS verwendeten Betriebsmittel personeller wie sächlicher Art teils auf den Berufungsbeklagten, teils auf den Streitverkündeten übergegangen, teils aber auch bei der WWS verblieben. Randnummer 85
6. d)Allenfalls ist festzustellen, dass die Betriebsmittel der WWS , die zur Erfüllung der Aufgaben " Abwasserentsorgung " bei der WWS vorhanden und erforderlich gewesen sind, auf den Berufungsbeklagten übergegangen sind, ohne dass diese Betriebsmittel bei der WWS in eine von den übrigen betrieblichen Aktivitäten organisatorisch abgetrennte Einheit, einen Betriebsteil, eingebunden gewesen sind. Dem Vortrag des Klägers ist auch nicht zu entnehmen, dass und wie er in eine solche übergegangene Einheit eingegliedert gewesen sein könnte. Der Berufungsbeklagte wie der TZV betreiben Aufgaben, die denjenigen des Klägers bei der WWS ähneln. Es handelt sich dabei – zusammengefasst – um technische Stabsaufgaben, um Aufgaben, die mit einem funktionierenden Anschlusswesen vor Ort sowohl für die Trinkwasserver- als auch für die Abwasserentsorgung bedeutsam waren. Auch der Berufungsbeklagte muss "Anschlusswesen" betreiben, damit er seine Aufgaben erfüllen kann. Das gilt aber auch für den TZV . Auf die näheren Umstände der Weiterbeschäftigung kommt es dabei nicht an. Nicht erkennbar ist jedenfalls, dass auf den Berufungsbeklagten einerseits, auf den TZV andererseits auch nur ansatzweise strukturierte Einheiten von persönlichen und sächlichen Betriebsmitteln übergegangen sind, die als "wirtschaftliche Einheit" i. S. des Betriebsübergangsrechts anzusehen sind. Der Berufungsbeklagte hat nach alledem eine Teil-Funktionsnachfolge der WWS angetreten, die gerade nicht als (Teil-) Betriebsübergang i. S. des § 613 a BGB qualifiziert werden kann. Damit ist auch das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf den Beklagten übergegangen. Randnummer 86 IV. Der Kläger hat seinen – von dem Berufungsbeklagten bestrittenen – Vortrag, der Berufungsbeklagte und der TZV hätten ab dem 1. 1. 2007 einen Gemeinschaftsbetrieb geführt, auf den praktisch der Gesamtbetrieb der WWS übergegangen sein soll, nicht hinreichend substantiiert. Diese Behauptung war des Beweises nicht zugänglich. Er konnte deshalb der Prüfung der Frage, ob hierdurch ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB herbeigeführt worden ist, nicht zugrunde gelegt werden. Randnummer 87 V. Da auch die Begründetheit der weiteren Anträge des Klägers davon abhängt, dass ein Betriebs (Teil-) Übergang nach § 613 a BGB auf den Beklagten erfolgt ist, sind auch die übrigen Anträge des Klägers unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage auch insoweit zutreffend abgewiesen. Randnummer 88 VI. Damit kommt es auf die weiteren von den Parteien problematisierten Fragen wie derjenigen, ob § 613 a BGB schon deshalb nicht anwendbar sei, weil die Übertragung auf öffentlich-rechtlichen Entscheidungen übergeordneter kommunaler Gebietskörperschaften beruhen, oder derjenigen, ob der Rechtsstreit durch den – auflösend bedingten – Vergleich zwischen dem Kläger und dem Insolvenzverwalter vom 21. 4. 2008 abschließend beendet worden ist, sowie, ob der Berufungsbeklagte eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt bzw. seinen Betriebsrat in gesetzmäßiger Weise beteiligt hat, und ob das Massenentlassungsanzeigeverfahren nach §§ 17, 18 KSchG ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, nicht an. Randnummer 89 VII. Die Kosten seiner erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen, §§ 97 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG. Randnummer 90 VIII. Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob ein Vorgang, wie er hier der Entscheidung zugrunde gelegen hat, einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB bzw. der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG hat begründen können, zugunsten des Klägers zuzulassen.