Verfahrensgang nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, kein Datum verfügbar, 1 Verg 8/10 Tenor Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Verhandlungen mit den Bewerbern ab Erstellung der Aufgabenbeschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Kosten werden auf... Euro zuzüglich... Euro für Auslagen festgesetzt. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin war notwendig. Gründe I Randnummer 1 Die Antragsgegnerin veranlasste am ... die Veröffentlichung der Vergabe von Planungsleistungen für den Aus- und Neubau Straßenbetriebsbahnhof ... in ... im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. Sie wählte hierfür das Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Gegenstand des Verhandlungsverfahrens sind Planungsleistungen für Verkehrs- und Betriebsanlagen des ÖPNV. Randnummer 2 Entsprechend der Bekanntmachung erfolgt die Vergabe als Gesamtauftrag. Weiterhin war die Einreichung von Varianten bzw. Alternativangeboten nicht zugelassen. Nach Punkt IV.2.1) der Bekanntmachung sollte das wirtschaftlich günstigste Angebot entsprechend den Kriterien, die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführt sind, bezuschlagt werden. Randnummer 3 Nach Abschluss des Teilnahmeantrages forderte die Antragsgegnerin 8 Bewerber, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, zur Angebotsabgabe auf. Randnummer 4 In den versandten Aufgabenbeschreibungen vom 14.10.2009 gab die Antragsgegnerin unter anderem folgende Auftragskriterien vor: Randnummer 5 Lokale Verfügbarkeit des Projektleiters des Generalplaners 15% Randnummer 6 Sicherung der Leistungszeit und -ort 15% Randnummer 7 Erfahrung beim Neubau, Ausbau und Umbau von Betriebshöfen unter laufenden Fahrbetrieb 20% Randnummer 8 Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung 10% Randnummer 9 - Preisangebot 40% Randnummer 10 Unter Punkt 2.3 Planungsziel der Honoraranfrage erklärt die Antragsgegnerin, dass die in den beiliegenden Plänen dargestellten Verkehrsanlagen und Gebäude Bestandteil des Förderantrages aus dem Jahr 2009 sind. Vor Planungsbeginn sind deren gewählte Dimensionierungen auf Wirtschaftlichkeit und Logistik zu prüfen. Alternativlösungen sind zur Minimierung des Kostenrahmens aufzuzeigen und mit dem Bauherren zu diskutieren. In der Anlage 2 gab die Antragsgegnerin die zu bearbeitenden Objekte mit dem dazugehörigen HOAI-Teil, der entsprechenden Honorarzone, der Leistungsphasen, die zu erbringenden Leistungsanteile und die anrechenbaren Kosten zahlenmäßig vor. Jeweils eine Leerspalte hatte die Überschrift „Honorarzone laut Angebot" und „Leistungsanteile Angebot". Grundlage der Honorarabfrage sollte die HOAI vom 02.01.2002, zuletzt geändert am 22.12.2006 sein. Die Objekte Nummer 21 bis 28 waren frei zu vereinbarende Honorare (Festpreis), ohne Vorgabe durch den Auftraggeber, vom Bewerber anzubieten. Randnummer 11 Die Antragsgegnerin informierte die Bewerber mit Schreiben vom 29.10.2009 dahingehend, dass nunmehr Grundlage der Honorarermittlung die HOAI vom 11.08.2009 bildet. Außerdem fehlten die in dem Erstexemplar enthaltenen Leerspalten. Randnummer 12 Weitere Anfragen der Bewerber beantwortete die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.11.2009 u.a. dahingehend, dass die Leerspalten in der Anlage 2 im Erstexemplar der Honorarabfrage (Anlage 2) lediglich als Bestätigung der Vorgaben des Auftraggebers von den Bewerbern ausgefüllt werden sollten. Offensichtlich hätten einige Bewerber die Handhabung missverstanden, so dass in der geänderten Version auf die Leerspalten verzichtet wurde. Soweit sich bei einzelnen Positionen Synergieeffekte ergeben sollten, seien diese darzustellen und zu begründen, da der Auftraggeber eine vollständige Leistung erwarte. Randnummer 13 Weiterhin bestätigte die Antragsgegnerin, dass die Bewerber eventuelle Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung im Verhandlungsgespräch darlegen oder erläutern könnten. Randnummer 14 Alle Bewerber reichten ihre Angebote, so auch die Antragstellerin und die Beigeladene, fristgemäß bis zum 19.11.2009, 14:00 Uhr bei der Antragsgegnerin ein. Randnummer 15 Die Antragstellerin reichte unter Punkt 4 „Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung" insgesamt vier Versionen ein. Darin enthalten ist auch das jeweilige Einsparpotential bei entsprechender Realisierung. Diese Optimierungsvorschläge beinhalteten unter anderem einen kompletten Neubau. Randnummer 16 Weiterhin enthält das Angebot der Antragstellerin ein Nebenangebot, welches auf verschiedenen Synergieeffekten basiert und damit zu einer Honorarreduzierung gegenüber dem Hauptangebot führte. Randnummer 17 Das Honorarangebot der Antragstellerin in der Anlage 2 entspricht den Vorgaben der Antragsgegnerin bei den Objektnummer 1 bis 20. Alle weiteren Objektnummern bot die Antragstellerin zum freien Festpreis an. Randnummer 18 Die Beigeladene reduzierte in der Anlage 2 ihres Honorarangebotes fünf vom Antragsgegner vorgegebene Leistungsanteile. Unter Punkt V ihres Angebotes begründete die Beigeladene ihre Vorgehensweise unter Bezugnahme des § 11
Randnummer 72 Dagegen kann ihr beim derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens nicht untersagt werden, den Vertrag nach Wiederholung der Verhandlungen mit der Beigeladenen zu schließen. Diesbezüglich sind sowohl die Anträge der Antragstellerin als auch der Antrag der Beigeladenen gegenstandslos geworden. Damit kann die Antragstellerin sowohl mit ihrem Hauptantrag als auch mit ihrem Hilfsantrag nicht im vollen Umfang durchdringen. Randnummer 73 Die Antragsgegnerin hat sowohl bei der Erstellung der Aufgabenbeschreibung, als auch bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens einschließlich der Wertung der Angebote in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot (§ 97 Abs. 1 GWB) verstoßen. Randnummer 74 Hierzu im Einzelnen. Randnummer 75 2.1 Unklare Vorgaben in der Aufgabenbeschreibung zu Nebenangeboten Die Antragsgegnerin war gehalten, in ihrer Aufgabenbeschreibung klare und unmissverständliche Vorgaben zur Erstellung der Angebote vorzusehen. Sie hat gegen diese Obliegenheit verstoßen. In ihrer Vergabebekanntmachung legte sie fest, dass Nebenangebote nicht zugelassen seien. Dagegen hat sie als ein Auftragskriterium „Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung" benannt. Weiterhin hatte sie in einem Informationsschreiben ausgeführt, dass soweit sich bei einzelnen Positionen Synergieeffekte ergeben würden, diese dargestellt und begründet werden müssten. Es war für die Bewerber damit nicht erkennbar, welche Leistungen sie insoweit anbieten konnten, ohne von den übrigen Vorgaben der Antragsgegnerin abzuweichen. Die Antragstellerin hat mehrere Optimierungsvorschläge unterbreitet, die die Antragsgegnerin zunächst wertete, im Nachprüfungsverfahren aber nicht anerkannte. Offenbar war damit der Antragsgegnerin selbst nicht klar, wie sie ihre eigenen Vorgaben auslegen sollte. Soweit sie hierzu in der mündlichen Verhandlung ausführte, dass das Auftragskriterium insoweit eindeutig war, als dass die Bewerber keinen kompletten Neubau anbieten sollten, ist dies nicht zutreffend. Die Antragsgegnerin hat nämlich zu möglichen Optimierungsvorschlägen ihre Anforderungen in der Aufgabenbeschreibung nicht präzisiert und eine entsprechende Einschränkung nicht vorgenommen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Antragsgegnerin einen Aus- und Neubau ausgeschrieben hatte. Randnummer 76 Des Weiteren hatte die Beigeladene in ihrem Angebot einige Vorgaben zu den Honorarsätzen in der Anlage 2 reduziert. Hierdurch war sie in der Lage, die Leistungen zu einem günstigeren Honorar als ohne Änderung dieser Vorgaben anzubieten. Es bleibt unklar, ob das Vorgehen der Beigeladenen statthaft war. Durch die missverständlichen Vorgaben der Antragsgegnerin waren die Angebote der Bewerber insgesamt nicht vergleichbar. Randnummer 77 Im Übrigen haben ein Teil der Bewerber (so auch der Bewerber mit dem niedrigsten Honorar) ebenfalls einige von der Antragsgegnerin vorgegebenen Leistungsanteile in der Anlage 2 abgeändert bzw. Festpreise mit Null verpreist, da diese in anderen Objekten enthalten wären. Durch diese Vorgehensweise war der Wettbewerb verzerrt. Randnummer 78 Bekanntgabe der Unterkriterien Randnummer 79 Die Antragsgegnerin war weiterhin gehalten, die Unterkriterien und deren Wichtung den Bewerbern mit Versendung der Aufgabenbeschreibung bekannt zu geben. Hierzu ist die Antragsgegnerin aufgrund des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 4 Abs. 2 VOF) grundsätzlich dann verpflichtet, wenn die Kenntnis dieser Kriterien die Erstellung der Angebote durch die Bewerber beeinflussen könnte (vgl. EuGH vom 24.11.2005 - Rs. C-331/04). Dies ist vorliegend der Fall. Wäre den Bewerbern die Unterkriterien beispielsweise für Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung bekannt gewesen, hätten sie sich bei der Erstellung der Angebote darauf einstellen können. Randnummer 80 Dokumentationsmängel Randnummer 81 Die Antragsgegnerin hat bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens in mehrfacher Hinsicht gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Die Antragsgegnerin hat es unterlassen, einen Vergabevermerk zu fertigen,
Er muss aus Gründen der Gleichbehandlung der Bewerber, der Transparenz und der Überprüfbarkeit der Vergabe während des Vergabeverfahrens zeitnah laufend fortgeschrieben werden, damit das jeweils aktuelle Vergabeverhalten zu jedem gewünschten Zeitpunkt überprüft werden kann. Um einen effektiven Rechtsschutz der Bewerber zu gewährleisten, müssen zumindest die wesentlichen Zwischenentscheidungen (hierzu zählt auch die Bildung der Unterkriterien und vor allem die Wertung) auf diese Art bereits vor Vertragsschluss laufend und nachvollziehbar dokumentiert sein, damit der Weg zur Vergabeentscheidung vom einzelnen Bewerber und von den Nachprüfungsinstanzen nachvollzogen und damit kontrolliert werden können. Die Bewerber sollen in nachvollziehbarer Weise nicht nur erfahren, aus welchen Gründen sie für die Auftragsvergabe nicht vorgesehen sind, sondern sollen sich auch im laufenden Vergabeverfahren davon überzeugen können, dass der für den Vertragsschluss in Betracht kommende Bewerber auf Grund sachgerechter, nachvollziehbarer und ermessenfehlerfreier Entscheidungen bestimmt worden ist (Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 17.07.2001, 2. VK 56/01; Vergabekammer Arnsberg, Beschluss vom 29.11.2002, VK 125/2002; Vergabekammer Hessen, Beschluss vom 29.05.2002, 69d VK-15/2002; OLG Bremen, Beschluss vom 14.04.2005, Verg 1/2005 in VergabeR 2005, Seite 537). Ein Vergabevermerk hat eine entsprechende wesentliche Beweisfunktion und dient dem Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB, wenn alle einzelnen Stufen des Verfahrens nachprüfbar sind. Randnummer 82 Der Vergabevermerk der Antragsgegnerin ist insbesondere hinsichtlich der Beurteilung der Auftragskriterien nicht nachvollziehbar. Aus ihm ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Antragsgegnerin die volle Punktzahl vergab bzw. Punktabzüge vornahm. Zwar dokumentierte sie in ihrer Übersicht im Vergabevermerk, wie viele Punkte jeder Bewerber zu den einzelnen Unterkriterien erhielt. Die entsprechenden Begründungen hatte sie jedoch nur vereinzelt, in allgemeiner Form und nicht in jedem Fall in Bezug auf die einzelnen Unterkriterien vorgenommen. So ist beispielsweise nicht ausreichend erkennbar, wie die Antragsgegnerin die Optimierungsvorschläge der Bewerber bewertet hatte. Bei einigen Bewerbern fehlt hierzu jede Begründung. Randnummer 83 Auf eine Protokollierung der Verhandlungsgespräche hat sie gänzlich verzichtet. Es sind weder die Mitglieder der Jury erkennbar, noch kann der Inhalt der Gespräche nachvollzogen werden. Ebenso ist nicht überprüfbar, ob bei allen Gesprächen jeweils dieselben Jurymitglieder teilgenommen hatten. Es ist auch nicht ersichtlich, ob die nach Aussage der Antragsgegnerin gewerteten Fragen allen Bewerbern gleichermaßen gestellt wurden. Die Antragsgegnerin hatte darüber hinaus die entsprechenden Fragestellungen erst etwa zwei Monate nach Durchführung der Gespräche schriftlich festgehalten. Auch dies widerspricht dem Erfordernis einer zeitnahen und laufenden Dokumentation des Verfahrens. Randnummer 84 Auf Grund dieser Umstände sieht sich die Vergabekammer außer Stande, zu kontrollieren, ob die Wertung der Antragsgegnerin inhaltlich zutreffend war. Die Antragsstellerin hat sich gerade hiergegen in ihrem Nachprüfungsantrag gewendet. Randnummer 85 Der Zeitpunkt der Festlegung der Unterkriterien ist ebenfalls nicht nachvollziehbar dokumentiert. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Antragsgegnerin lediglich, dass die Auftragskriterien allen Bewerbern durch die Übersendung der Aufgabenbeschreibung hinreichend bekannt gewesen seien. Schließlich hat die Antragsgegnerin auch nicht die an sie gerichteten Fragen von einzelnen Bewerbern festgehalten. Randnummer 86 Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Informationsschreiben der Antragsgegnerin vom 11.03.2010 ausreichend war. Randnummer 87 2.4 Zu treffende Maßnahmen Randnummer 88 Grundsätzlich ist das Vergabeverfahren ab der Stufe zu wiederholen, ab der der Vergabeverstoß vorliegt. Hier war bereits die Aufgabenbeschreibung unzureichend. Die Antragsgegnerin ist gehalten, diese neu zu erstellen und alle acht Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aufzufordern. Randnummer 89 Es bleibt der Antragsgegnerin bei der Wiederholung des Verhandlungsverfahrens überlassen, ob sie nochmals Optimierungsvorschläge zur Kostensenkung fordert. Sie hat dann aber die Optimierungsvorschläge näher zu präzisieren und vorzugeben, in welchem Rahmen sich diese bewegen sollen. Auch im Übrigen müssen ihre Vorgaben klar und eindeutig sein. Randnummer 90 Die Antragsgegnerin ist bei der Wiederholung des Verfahrens außerdem gemäß § 18 VOF verpflichtet, einen Vermerk zu fertigen, der die einzelnen Stufen des Verfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen enthält. Die Antragsgegnerin hat weiterhin sämtliche Unterkriterien den Bewerbern mit Versendung der Angebotsaufforderung bekanntzugeben. Sie hat darauf zu achten, dass diese in jedem Falle den Hauptkriterien entsprechen. Randnummer 91 Es wird schließlich angeraten, dass die Antragsgegnerin bei der Wiederholung des Verfahrens in den jeweiligen Informationsschreiben die Wertungspunkte des betroffenen Bewerbers sowie desjenigen, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll, benennt. Randnummer 92 Kostenentscheidung III Randnummer 93 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragsgegnerin als Unterliegende anzusehen, da sie mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist. Randnummer 94 In entsprechender Anwendung des § 154 Abs. 3 VwGO können der Beigeladenen keine Kosten auferlegt werden, da sie größtenteils auf eigene Anträge verzichtet hat. Soweit sie sich gegen den Antrag der Antragstellerin wendete, ihr Angebot auszuschließen, ist dies gegenstandslos geworden. Randnummer 95 Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Angebotssumme der Antragstellerin (vgl. 1Verg 5/04 OLG Naumburg). Randnummer 96 Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. Randnummer 97 Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist hier als Unterliegende anzusehen. Randnummer 98 Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG LSA). Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht erstattungsfähig, da ihr Antrag gegenstandslos geworden ist. Randnummer 99 Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Gardyan, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.