Leitsatz Werden keine Mindestbedingungen für Nebenangebote im Sinne des § 16 a VOB/A benannt, kann die daran anknüpfende Wertungsbedingung nicht eintreten mit der Folge, dass abgegebene Nebenangebote

Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. Randnummer 62 441 ff., zuletzt

RdErl. des MW vom 07.09..2009 - 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die

1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig. Randnummer 63 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Randnummer 64 Der maßgebliche Schwellenwert von 4,845 Mio Euro bzw. 1,0 Mio Euro pro Los für die Vergabe von Bauaufträgen nach VOB gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 und Nr. 6 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom
2. Februar 2003 (BGBl I S. 169 ff.),

Artikel 3Abs.

37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970),

Artikel 2des Gesetzes vom 1.

September 2005 (BGBl I S. 2676),

Artikel 1u. 2 v.

23.10.2006 (BGBI S. 2334),

Artikel 1u. 2 v.

04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zuletzt

Artikel 2v. 10.06.2010 (BGBl S.

727) ist für dieses Vorhaben überschritten. Randnummer 65 Antragsbefugnis Randnummer 66 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinlänglich darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB). Randnummer 67 Rügeobliegenheit Randnummer 68 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB rechtzeitig gerügt. Randnummer 69 Der Antrag ist nach dieser Vorschrift unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Randnummer 70 Aufgrund der kurzen Fristen, die im Vergabeverfahren gelten, muss die Rüge im Regelfall binnen 1 bis 5 Tagen (OLG Naumburg 1 Verg 17/04 vom 14.12.2004) erfolgen und zwar auf dem schnellstmöglichen Weg, gegebenenfalls per Fax oder Telefon. Diese Frist hat die Antragstellerin eingehalten. Sie hat nach Erhalt des Absageschreibens am 09.12.2010 am 13.12.2010 geltend gemacht, dass ihr Nebenangebot zu Unrecht nicht bezuschlagt würde. Der entsprechende Schriftsatz wurde auch der Antragsgegnerin am gleichen Tage übermittelt. Soweit sie sich allerdings gegen die Vorgaben der Verdingungsunterlagen wendet, in dem sie die Reduzierung des Eisdrucks durch eine leicht konische Form der senkrechten Wände der Schwimmstege anzweifelt, ist dieses Vorbringen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift sind Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist der Angebotsabgabe geltend zu machen. Sie hat diesen Vergabeverstoß jedoch erst danach am 13.12.2010 vorgebracht. Die Frist zur Angebotsabgabe lief am 03.11.2010 aus. Randnummer 71

1. Begründetheit Randnummer 72 Der Nachprüfungsantrag ist teilweise nicht begründet. Die Antragstellerin kann hinsichtlich des Nebenangebots keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB geltend machen. Unabhängig von ihrem Vorbringen waren die Nebenangebote im Sinne des § 16 a VOB/A ohnehin nicht zu werten, da der Antragsgegner hierfür keine Mindestbedingungen vorgegeben hatte. Der Antragsgegnerin wird unabhängig von dem Antrag jedoch aufgrund des Gleichbehandlungsgebots aufgegeben, sämtliche Nebenangebote nicht zu berücksichtigen. Außerdem wird sie verpflichtet, in Bezug auf die Hauptangebote noch fehlende Erklärungen und Angaben nachzufordern. Randnummer 73 Hierzu im Einzelnen: Randnummer 74 Nach § 16a Abs. 3 VOB/A berücksichtigt der Auftraggeber nur Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen. Randnummer 75 Nach Artikel 24 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.
2. 2004 haben die Auftraggeber, soweit sie Varianten zulassen, in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen, die diese erfüllen müssen, zu benennen und anzugeben, in welcher Art und Weise sie einzureichen sind. Randnummer 76 Nach Abs. 4 der Richtlinie berücksichtigt der öffentliche Auftraggeber nur Varianten, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen. Randnummer 77 Diese Regelung findet auch auf das vorliegende Vergabeverfahren Anwendung. Der Zuschlag soll insbesondere auf das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des Absatzes 1 der o.g. Richtlinie erteilt werden. Dieses Kriterium ist in Ziffer IV.2.1) der Vergabebekanntmachung als das für den Zuschlag maßgebende angegeben. Randnummer 78 Dieser Verpflichtung ist die Antragsgegnerin weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Verdingungsunterlagen nachgekommen. Sie hat lediglich für Teilleistungen Nebenangebote zugelassen, ohne dies näher zu spezifizieren. Randnummer 79 Es reicht jedoch grundsätzlich nicht aus, wenn die Vergabestelle ausschließlich in formaler Hinsicht Vorgaben zur Einreichung von Nebenangeboten benennt (andere Auffassung VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.11.2004 - VK-SH 28/04). Vielmehr ist sie aufgrund des Transparenzgebotes und des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, entweder im Bekanntmachungstext oder in den Verdingungsunterlagen technische Vergleichsparameter bekannt zu geben, an Hand derer die Gleichwertigkeit der Nebenangebote überprüft werden kann. Die Bieter müssen in gleicher Weise Kenntnis von den Mindestbedingungen erhalten, um ihre Nebenangebote überhaupt erst zuschlagfähig machen zu können (vergl. EuGH, Urteil vom 16.10.2003 - Rs. C-421/01; das Urteil nimmt ausdrücklich Bezug auf technische Vergleichsparameter, OLG Brandenburg vom 20.03.2007 - Verg W 12/
3. Randnummer 80 Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut des Art. 24 der o. g. Richtlinie. Danach wird zwischen Mindestanforderungen, die die Varianten erfüllen müssen und solchen Anforderungen, die die Art und Weise der Einreichung von Nebenangeboten betreffen, unterschieden. Auch dies deutet darauf hin, dass sich die Mindestanforderungen auf technische Inhalte beziehen. Anderenfalls wäre die genannte Differenzierung überflüssig (vgl. OLG Brandenburg a. a. O.). Randnummer 81 Werden keine Mindestbedingungen für Nebenangebote benannt, kann die daran anknüpfende Wertungsbedingung nicht eintreten mit der Folge, dass abgegebene Nebenangebote dann nicht gewertet werden dürfen. Die Antragsgegnerin ist ihrer diesbezüglichen Verpflichtung nicht nachgekommen. Die Vorgaben in den Verdingungsunterlagen enthalten in Bezug auf Nebenangebote keine sachlich-technischen Mindestanforderungen. Die Antragsgegnerin hat lediglich in Bezug auf die Hauptangebote technische Vorgaben aufgestellt. Randnummer 82 Soweit die Antragsgegnerin meint, dass sich hieraus ohne weiteres für den verständigen Bieter auch die entsprechenden Anforderungen für Nebenangebote ergeben hätten, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr ist erforderlich, dass sich entsprechende Vorgaben in sachlichtechnischer Hinsicht auf den konkreten Beschaffungsvorgang und auf die konkrete Ausgestaltung von Nebenangeboten beziehen (vgl. VK Bund vom 20.08.2008 - VK 1108/08). Einen entsprechenden Bezug hat die Antragsgegnerin nicht hergestellt. Lediglich die quantitative Beschränkung auf bestimmte Teile der Leistung, wie Stege, Gangway, Geländer und Kopplungssysteme im Kurvenbereich der Steganlagen, ist nicht ausreichend. Zwar hat sie unter Pkt. 5.2 des Formblattes 212EG vorgegeben, dass Nebenangebote die geforderten Mindestanforderungen erfüllen müssen; sie hat aber davon abgesehen, diese zu benennen. Randnummer 83 Qualitative, technische Angaben zu möglichen Nebenangeboten wären z. B. Veränderungen von Maßen, Konstruktionsarten, Materialien, Materialqualitäten oder technologische Maßnahmen gewesen. Durch entsprechende Vorgaben für Nebenangebote hätten Unklarheiten, wie zum Beispiel die unterschiedlichen Ansätze für die thermischen Eislasten und die strittigen Ansichten über die Wirkung von angeschrägten Seitenwänden von Schwimmstegen, insbesondere deren erforderliches Maß, von vornherein vermieden werden können. Randnummer 84 Die Antragstellerin wäre gehalten gewesen, diesen Vergabeverstoß gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB vor Abgabe ihres Angebotes zu rügen. Der Vergabeverstoß war nämlich aus den Verdingungsunterlagen für die Antragsstellerin erkennbar. Mit dem Fehlen von Anforderungen an Nebenangebote mussten sich die in Vergabesachen erfahrene Antragstellerin, wie auch die Beigeladene spätestens bei der Kalkulation ihrer Nebenangebote befassen. Die Sachlage wäre allerdings anders zu beurteilen, wenn sie kein Nebenangebot abgegeben hätte und von daher keinen Anlass gehabt hätte, sich hiermit zu befassen (OLG Celle vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09, OLG München vom 15.07.2005 -Verg 14/05). Die Antragstellerin muss daher die fehlerhafte Nichtbenennung von Mindestanforderungen auch gegen sich gelten lassen. Randnummer 85 Aus Gründen der Gleichbehandlung ist es allerdings geboten, unabhängig von dem Antrag sowohl das Nebenangebot der Antragstellerin, als auch das der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der entsprechende Vergabeverstoß nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert ist. Randnummer 86 Auch in diesem Fall ist die die Vergabekammer ausnahmsweise gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB befugt, unabhängig von dem Nachprüfungsantrag auf das Vergabeverfahren einzuwirken, wenn es sich um schwerwiegende Verstöße handelt und eine Fortsetzung des Verfahrens ohne Korrektur nicht zu vertreten wäre ( OLG München vom 09.08.20120 - Verg 13/10). Dies ist hier zu bejahen, da durch die Wertung der Nebenangebote ohne Angabe der Mindestanforderungen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter gem. § 97 Abs. 1 und 2 GWB erheblich verletzt werden. Diese sind in für den rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahren von zentraler Bedeutung (insoweit andere Auffassung OLG Celle vom 11.02.2010 - 13 Verg 16/09). Randnummer 87 Bezüglich der als unvollständig festgestellten Hauptangebote der Antragstellerin wie auch der Beigeladenen wird die Antragsgegnerin verpflichtet, die entsprechenden Nachweise und Erklärungen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachzufordern. Randnummer 88 Diese sind, in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin, die geforderte Angabe der „Shorehärte für Gummipuffer (Pos. 04.3) und die „Gerätelisten-Nr." (Positionen. 05.5 - 05.8). Durch die Beigeladene sind ebenfalls die „Gerätelisten-Nr." (Positionen. 05.5 - 05.8) nachzubenennen. Soweit die Beigeladene hierzu in ihrem Hauptangebot Bleistifteintragungen vorgenommen hat, ist dies unbeachtlich, da diese nicht dokumentenecht sind und somit keine Abänderung der Verdingungsunterlage darstellen. Wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt wurde, handelt es sich bei den „Gerätelisten-Nr." um die Angaben gemäß Euroliste/Baugeräteliste (BGL) und nicht um Inventarnummern. Randnummer 89 Die Antragstellerin hat die entsprechenden Vergabeverstöße nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr.1 GWB vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens rügen können, da sie hiervon keine Kenntnis haben konnte. Randnummer 90 Die Antragsgegnerin hat diese Unterlagen, soweit sie fristgerecht eingehen, bei ihrer Wertung zu berücksichtigen. Soweit die Bieter die Erklärungen nicht rechtzeitig einreichen, sind die Angebote wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Der Wertungsvorgang ist auch insoweit zu dokumentieren. Randnummer 91 Eine Aufhebung der Ausschreibung kommt nicht in Betracht, da sich die Vergabefehler im laufenden Vergabeverfahren heilen lassen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die fehlerhafte Zulassung der Nebenangebote auf die Gestaltung der Hauptangebote ausgewirkt Randnummer 92 hat. Randnummer 93 Die Antragstellerin hat schließlich bei der Angabe der Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise auch Eignungskriterien vorgegeben (wie Zuverlässigkeit in Bezug auf Termintreue und Referenzen). Dies ist jedoch in diesem Nachprüfungsverfahren nicht mehr erheblich, da dieser Verstoß im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB aus der Vergabebekanntmachung erkennbar war und von keinem Bieter gerügt wurde. III. Randnummer 94 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragstellerin ist mit ihrem Begehren, die Ausschreibung aufzuheben, nicht vollkommen durchgedrungen. Andererseits wurde die Antragsgegnerin verpflichtet, die Wertung zu wiederholen. Es ist vor diesem Hintergrund angemessen, dass die Antragsstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zur Hälfte trägt. Randnummer 95 Im Übrigen haben die Kosten des Verfahrens zur Hälfte die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner zu tragen. Auch sie sind mit ihren Anträgen nicht in Gänze erfolgreich gewesen. Es ist auch angemessen, die Beigeladene anteilig zur Kostentragung heranzuziehen, da sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit aktiv am Verfahren beteiligt hat. Randnummer 96 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit die Angebotssumme der Antragsstellerin für ihr Nebenangebot. Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen in Höhe von... Euro. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. Randnummer 97 Die durch die Antragstellerin zu tragenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen ... Euro inklusive anteiliger Auslagen von ... Euro. Unter Berücksichtigung des bereits geleisteten Kostenvorschusses in Höhe von... Euro hat die Antragstellerin nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses Anspruch auf eine Rückerstattung von ... Euro. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten. Randnummer 98 Die Einzahlung eines Betrages in Höhe von ... Euro inklusive anteiliger Auslagen von ... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens... auf das Konto... bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ ... zu erfolgen. Randnummer 99 Die Einzahlung eines Betrages in Höhe von ... Euro inklusive anteiliger Auslagen von ... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichens... auf das Konto... bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ ... zu erfolgen. Randnummer 100 Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Nach den vorgenannten Ausführungen hat die Antragsstellerin die entsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen jeweils zur Hälfte zu tragen. Randnummer 101 Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG). Randnummer 102 Weiterhin haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die entsprechenden Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte zu tragen. Randnummer 103 Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr Schmidt, hat den Vorsitzenden und den hauptamtliche Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.