Bereitschaftszeiten des Bauunternehmers bei einem gerichtlich angeordneten Baustopp gegenüber dem Auftraggeber. 2.1. Als Anordnung des Auftraggebers i.S.
5 VOB/B ist auch die Mitteilung über einen gerichtlich angeordneten Baustopp anzusehen, wenn sie mit der Aufforderung verbunden wird, dieser Anordnung Folge zu leisten. (Rn.53) (Rn.54) (Rn.55) 2.
5 VOB/B vertraglich erlaubt bzw. vorgesehen war oder vom Auftragnehmer lediglich widerspruchslos im Rahmen seiner Kooperationspflicht akzeptiert und umgesetzt wurde. (Rn.60) (Rn.61) (Rn.62)
acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom
110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt
der Beklagten weitere Vergütung in Form sogenannter Stillstandskosten wegen eines Baustopps. Randnummer 2 Die Beklagte beauftragte die Klägerin am
der Beklagten vorgegebenen Allgemeinen Baubeschreibung war die Auftraggeberin für die Abstimmung der Maßnahmen mit den Umweltbehörden verantwortlich (vgl. Ziffer 2.9 ABB, GA Bd. I Bl. 12 Rs.). Als Ausführungsfristen waren lediglich der Beginn und der Fertigstellungstermin bestimmt (vgl. Ziffer 7 der Besonderen Vertragsbedingungen – BVB –, GA Bd. I Bl. 16 Rs.); hieraus ergab sich eine Bauzeit
27 Wochen. Die zeitliche Ausführungsplanung im Übrigen oblag dem Auftragnehmer (vgl. Ziffer 3.2.1 und 3.2.2 ABB, GA Bd. I Bl. 13 und 13 Rs.). Der Auftragnehmer hatte dabei auch das Risiko ungeeigneter Wasserstände u.ä. zeitlich und preislich in seiner Kalkulation zu berücksichtigen. In Ziffer 8 BVB enthielt der Vertrag eine Regelung zur Behinderung und Unterbrechung der Ausführung der Arbeiten „in Ergänzung
VOB/B“; darin hieß es: Randnummer 4 „Die Bauausführung ist in ihrer Durchführung
den Wasserständen der Elbe und
Witterungseinflüssen (Frost, Schnee, Regen) abhängig. Darauf hat sich der Bieter bei seiner Kalkulation einzustellen. Dem Auftraggeber werden Kosten, die ihm durch die Unterbrechung der Bauarbeiten infolge hoher Wasserstände (z. Bsp. auch Hochwasserschäden) und andere vom Auftraggeber nicht verschuldete Unterbrechungen (z. Bsp. Schiffshavarien) entstehen, nicht vergütet. Randnummer 5 Bei witterungs- und wasserstandsbedingten Unterbrechungen kann die Ausführungsfrist gemäß § 6 Nr. 2
Unterbrechungen zu informieren.“ (GA Bd. I Bl. 17). Randnummer 7 Die Bauausführung begann erheblich verspätet erst nach Ablauf des ursprünglich vorgesehenen Fertigstellungstermins im Juni
ihr eingesetzte Nachunternehmerin stellten die Bauarbeiten im genannten Bereich ein, jedoch ohne die Geräte und Arbeitskräfte
der Baustelle abzuziehen. Die Klägerin selbst führte ihre Arbeiten in anderen Bauabschnitten bis zu deren Fertigstellung bis zum
Mehrkosten wegen der Baubehinderung an (GA Bd. I Bl. 34). Die Bauleistungen der Klägerin in den Bauabschnitten II und III wurden
der Beklagten am
3.320,00 € pro Tag (netto) und in Pos. 2 solche der Nachunternehmerin in Höhe
1.209,00 € pro Tag (netto) auswies (GA Bd. I Bl. 35). Diesem Nachtrag war eine Forderungsaufstellung der Nachunternehmerin vom
insgesamt 60.393,00 € netto (= 71.867,67 € brutto) ab (GA Bd. I Bl. 39 f.). Die Beklagte verweigerte die Zahlung dieses Betrages im Hinblick auf notwendige interne Prüfungen (GA Bd. I Bl. 43). Dem widersprach die Klägerin und setzte der Beklagten mit Schreiben vom 12. November 2008 eine Nachfrist
fünf Tagen, die ergebnislos verstrich. Randnummer 14 Nachdem das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt die gegen die Rechtmäßigkeit der Baumaßnahmen gerichtete Klage abgewiesen hatte, hob die Beklagte mit Schreiben vom
Es fehle nach dem Vertrag an einem entsprechenden Anordnungsrecht und an einem entsprechenden Anordnungswillen der Beklagten. Zudem seien Mehrvergütungsansprüche wegen Baubehinderungen durch § 8 BVB ausgeschlossen. Hilfsweise hat sich die Beklagte gegen die Höhe der begehrten Vergütung gewandt und beanstandet, dass die Abrechnung ersparte Aufwendungen nicht berücksichtigt habe. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Randnummer 18 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass ein Mehrvergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B nicht bestehe, weil die Beklagte angesichts der gerichtlichen Anordnung des vorläufigen Baustopps über keinerlei Handlungsspielraum verfügt habe. Zudem sei der Baustopp nicht dem Risikobereich der Beklagten zuzurechnen. Ein Schadenersatzanspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B scheitere an einem fehlenden Verschulden der Beklagten. Randnummer 19 Die Klägerin hat gegen das ihr am
der Beklagten weiterhin nicht anerkannt. Im Rahmen ihrer Schlusszahlung vergütete die Beklagte jedoch die zusätzliche Baustellenräumung und Baustelleneinrichtung jeweils pauschal. Randnummer 22 Die Klägerin beantragt zuletzt, Randnummer 23 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 24 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 71.867,67 € nebst Zinsen hierauf in Höhe
acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. November 2008 sowie weitere 1.580,00 € zu zahlen; Randnummer 25 hilfsweise, Randnummer 26 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 71.867,67 € nebst Zinsen hierauf in Höhe
acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom
2006 – i.V.m. dem Bauvertrag vom
der Beklagten bereits abgenommen worden. Am
R 2005, 400 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung – zitiert nach juris, Tz. 47), zulässig ist. Auch wenn die Klägerin mit einer in dieser Weise modifizierten Klage in der Berufungsinstanz nicht mehr die Beschwer des angefochtenen Urteils verfolgt, ist dieses Vorgehen auch unter Berücksichtigung der Voraussetzungen nach § 533 ZPO zulässig, denn sowohl der Anspruch aus der Abschlagsrechnung als auch der betragsmäßig gleiche Anspruch aus der Schlussrechnung sind ihrem Kern nach Erscheinungsformen eines einheitlichen Werklohnanspruchs; die Prüfung und Bewertung seiner Begründetheit im laufenden Rechtsstreit ist sachdienlich (vgl. BGH, ebenda). Randnummer 38 II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Vergütung ihrer eigenen Stillstandszeiten und derjenigen ihrer Nachunternehmerin aus dem Bauvertrag vom 25. Mai 2007 zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Randnummer 39 1. Allerdings ist im Bauvertrag vom 25. Mai 2007 eine Vergütung für Stillstandszeiten nicht ausdrücklich geregelt. Randnummer 40 In dem
der Beklagten vorgegebenen Hauptleistungsverzeichnis sind Positionen, die eine Vorhaltung
Personal oder Geräten ohne deren Einsatz, also lediglich in Einsatzbereitschaft, vorsehen, nicht enthalten. Insbesondere enthält auch der Titel 5 des Leistungsverzeichnisses über sog. „Bedarfspositionen“ keine einschlägigen Leistungspositionen. Randnummer 41 2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 6 Nr. 6 VOB/B stützen. Randnummer 42 Eine schuldhafte Verletzung
Mitwirkungspflichten der Beklagten als Auftraggeberin hat die Klägerin schon nicht schlüssig behauptet. Die Beklagte war nach dem unstreitigen Prozess-Stoff z.Zt. des Vertragsschlusses mit der Klägerin im Besitz der notwendigen,
ihr zu besorgenden Genehmigungen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sorgfaltswidrig verhalten und hierdurch die Anordnung des Baustopps durch das Oberverwaltungsgericht (mit-)verursacht hat. Randnummer 43 3. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Vergütung
Stillstands- bzw. - genauer - Bereitschaftszeiten ist jedoch nach § 2 Nr. 5 VOB/B begründet. Danach ist eine Anpassung der vertraglich vereinbarten Vergütung für den Fall geschuldet, dass das ursprüngliche Äquivalent zwischen dem Vertragspreis und der Vertragsleistung durch eine einseitige nachträgliche Änderung der Leistung durch den Auftraggeber gestört wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Randnummer 44
sonst berechtigten Mehrvergütungsansprüchen führt (vgl. nur Jansen in: Ganten/Jagenburg/Motzke, Beck´scher Komm. z. VOB/B,
der Auslegung der Klausel ab. Randnummer 46 bb) Jedenfalls ist die Klausel in Ziffer 8 BVB nach § 305c Abs. 2 BGB wegen ihrer Mehrdeutigkeit zu Lasten der Beklagten als Verwenderin auszulegen und mithin in einem Sinne, der sich hier zugunsten der Klägerin auswirkt. Randnummer 47
der Beklagten zu vertreten sind, hinsichtlich der Leistungszeit und der Vergütung in die Risikosphäre des Auftragnehmers fallen, wobei Satz 3 der Vertragsklausel hinsichtlich der Leistungszeit eine einseitige Verlängerungsbefugnis der Auftraggeberin vorsieht. Randnummer 50 Die Klausel kann jedoch – insbesondere bei Berücksichtigung der beidseitigen Interessen und Risikosphären – auch so ausgelegt werden, dass lediglich solche tatsächlichen Baubehinderungen in die Risikosphäre der Auftragnehmerin fallen, mit denen branchentypisch zu rechnen ist und die deshalb für den Auftragnehmer kalkulierbar sind, also Hoch- und Niedrigwasser, widrige Witterungsbedingungen, Beeinträchtigungen durch die Benutzung der Wasserstraße oder der Uferzonen, nicht jedoch Risiken, die im weitesten Sinne mit der vom Auftraggeber zu gewährleistenden Baufreiheit zusammenhängen und letztlich vom Auftraggeber jedenfalls besser und zuverlässiger einzuschätzen sind als für den Auftragnehmer, so fehlende Genehmigungen oder – wie hier – Drittwidersprüche gegen bereits erteilte Genehmigungen. Randnummer 51
5 VOB/B ist jede eigene Erklärung der Beklagten bzw. jede ihr zurechenbare fremde Erklärung anzusehen, die eine Anweisung zu den Modalitäten der Auftragsausführung enthält und aus der objektiv erkennbar ist, dass die Beklagte die Befolgung dieser Anweisung erreichen will. Eine solche Anordnung ist im Telefax vom 10. September 2008 enthalten. Randnummer 54
Personal und Geräten Sorge zu tragen. Durch die Anordnung des Baustopps ohne gleichzeitige Anordnung der Räumung der Baustelle griff die Beklagte in diese Dispositionsbefugnis der Klägerin ein. Die Klägerin war nunmehr verpflichtet, Personal und Geräte auf der Baustelle in Bereitschaft zu halten, ohne jedoch Vertragsleistungen erbringen zu dürfen. Ab dem Zeitpunkt, in dem nur noch Leistungen auf dem vom Baustopp betroffenen Bauabschnitt zu erbringen waren, führte diese Anordnung zu einem für die Klägerin mit Aufwendungen für die Einsatzbereitschaft verbundenen Stillstand der Arbeiten. Ein solcher Stillstand war im Vertrag nicht vorgesehen. Randnummer 59 bb) Es ist evident, dass die
der Beklagten angeordnete Einsatzbereitschaft trotz des Baustopps zeitabhängig nicht unerhebliche Mehrkosten der Klägerin verursachte, die – falls sie bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen wären – kalkulationsrelevant gewesen wären und nunmehr zu einer erheblichen Störung des Preis-Leistungs-Verhältnisses in denjenigen Leistungspositionen führten, in denen eine Vergütung quantitativ nach dem Ergebnis der Arbeiten – also z. Bsp. laufenden Metern Pfahlreihen und Geotextilien, erbrachten Quadratmetern Pflasterung bzw. Kubikmetern Bodenaustausch oder umgeschlagenen Tonnen Steinschüttung – vereinbart war. Randnummer 60
dieser Alternative erfasst sind bzw. zumindest dann erfasst werden, wenn die Änderungen wegen der Kooperationspflicht des Auftragnehmers
diesem umgesetzt werden (so Jansen, a.a.O., § 2 Nr. 5 Rn. 19), oder in einer „sonstigen Anordnung“, die jedenfalls auch zeitliche Aspekte betreffen kann (vgl. nur Kapellmann in: Messerschmidt/Kapellmann, Komm. z. VOB/B, 2. Aufl. 2007, § 2 Rn. 181, 185). Für den vorliegenden Rechtsstreit kann die Zuordnung zu einer dieser beiden Alternativen offen bleiben. Randnummer 62 bb) Die Klägerin hat der ausdrücklichen Anordnung der Beklagten widerspruchslos Folge geleistet, ihre Bauarbeiten am betroffenen Bauabschnitt eingestellt und gleichwohl Personal und Geräte für die Erbringung der Vertragsleistungen in ständiger Einsatzbereitschaft für die Beklagte gehalten. Für die Vergütungspflicht dieser zusätzlichen Leistungen der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob die Anordnung der Beklagten vertraglich erlaubt bzw. vorgesehen war oder vom Auftragnehmer lediglich ohne Streit im Rahmen seiner Kooperationspflicht akzeptiert wurde. Es widerspricht schon dem Zweck der VOB/B, wenn ein Streit über die Berechtigung des Auftraggebers zur Erteilung einer bestimmten Bauanweisung während der Bauausführung abschließend zu führen wäre mit der Folge
u.U. erheblichen Verzögerungen in der Bauausführung. Zudem wäre es aber auch aus Sicht der Beklagten selbst widersprüchlich und ist jedenfalls
der Rechtsordnung nicht zu billigen, wenn die Beklagte
der Klägerin ein bestimmtes Verhalten verlangen und sich wegen der Verantwortlichkeit für die Folgen dieses Verhaltens erfolgreich darauf berufen könnte, dass ihr die getroffene und
der Klägerin erwartungsgemäß befolgte Anordnung nicht erlaubt gewesen sei. Das Risiko der Anordnungsberechtigung muss auch in dieser Konstellation
der Auftraggeberin, hier also der Beklagten, getragen werden. Ob ausnahmsweise etwas Anderes gelten kann, wenn es der Auftragnehmerin zumutbar gewesen wäre, einen Kosten auslösenden und rechtswidrigen Eingriff des Auftraggebers in den Vertrag zurückzuweisen, kann hier offen bleiben, weil ein solcher Sachverhalt nicht gegeben war. Randnummer 63 cc) Der erkennende Senat sieht sich in seiner Auffassung bestätigt durch die Recht-sprechung des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes zu Mehrvergütungsansprüchen des Auftragnehmers wegen verzögerter Auftragserteilung in einem Vergabeverfahren und hierdurch verursachter Änderungen der Leistungen, insbesondere hinsichtlich der Leistungszeit. Randnummer 64
Preis und Leistung führt. Sowohl in den
5 VOB/B primär erfassten Fällen der technischen Änderung des Bauentwurfes als auch in den Fällen der Äquivalenzstörung durch Änderung der Bauzeiten bestehe nach Treu und Glauben keine Veranlassung, dem Auftragnehmer die Risiken zuzuweisen, die eindeutig dem Bereich des Auftraggebers zuzuordnen seien. Dieser Grundgedanke des § 2 Nr. 5 VOB/B sei auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die „Anordnung“ der Bauzeitverschiebung zeitlich vor dem Zustandekommen des Vertrages liege und konkludent durch die Verzögerung des Vertragsschlusses erfolge. Randnummer 65
ihr verlangten Bereitschaftszeiten aufzuerlegen. Wie vorausgeführt, fällt das Risiko der Geltendmachung
(Dritt-)Rechtsschutz gegen die nach dem Vertragsinhalt
der Beklagten als Auftraggeberin einzuholende Genehmigung in deren Verantwortungsbereich. Soweit der hierdurch verursachte Baustopp zu erheblichen Äquivalenzstörungen zwischen Preis und Leistung im Vertragsverhältnis der Parteien führt, wie hier festgestellt, hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine Vergütungsanpassung. Randnummer 66
der Beklagten gegen die Vergleichbarkeit der vorliegenden Konstellation mit den Fällen der verzögerten Zuschlagserteilung vorgebrachten Argumente überzeugen demgegenüber nicht. Randnummer 67 Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass in den vom BGH bislang entschiedenen Fällen die Verzögerung des Vertragsschlusses stets durch das prozessuale Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren verursacht worden sei und die Herbeiführung eines prozessualen Zuschlagsverbots jeweils voraussetze, dass die Vergabestelle eine rechtswidrige Maßnahme umgesetzt habe, treffen beide Voraussetzungen nicht zu. Randnummer 68 Inzwischen ist die Rechtsprechung zum Mehrvergütungsanspruch bei verzögerter Auftragsvergabe vom BGH auch auf einen Fall angewandt worden, in dem die Verzögerung des Vertragsschlusses ihre Ursache in einem verzögerten Abschluss des Planfeststellungsverfahrens hatte, ohne dass in der Entscheidung danach differenziert worden wäre, ob diese Verzögerung
der Vergabestelle schuldhaft herbeigeführt worden ist (vgl. Urteil v. 25.11.2010, VII ZR 201/08 – BauR 2011, 503). Dieses Ergebnis ist Folge der Regelung des § 2 Nr. 5 VOB/B; die Vorschrift knüpft an die objektiv vorliegende Äquivalenzstörung und die – verschuldensunabhängige – Veranlassung der Äquivalenzstörung durch den Auftraggeber an. Randnummer 69 Entgegen der Auffassung der Beklagten setzt das prozessuale Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB objektiv keinen Vergaberechtsverstoß des öffentlichen Auftraggebers voraus. Insoweit ergeht keine ausdrückliche Entscheidung der Vergabekammer in einem förmlichen Eilrechtsschutzverfahren. Nach § 115 Abs. 1 GWB n.F. genügt bereits die bloße Zusendung des Nachprüfungsantrags in Textform. Dem gegenüber sah § 115 Abs. 1 GWB a.F. zwar zumindest eine Zustellung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer an die Vergabestelle vor. Für die Anordnung der Zustellung war es jedoch ausreichend, dass die anfängliche Darstellung eines Vergabeverstoßes durch den Antragsteller nicht offenkundig unbegründet erschien. Randnummer 70 III. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Mehrvergütung für die Stillstandszeiten ist in Höhe
67.380,12 € begründet; hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages
4.487,55 € – also der Differenz zwischen der Klageforderung und dem zuerkannten Betrag (71.867,67 € - 67.360,12 €) – ist die Klage abzuweisen. Randnummer 71
Arbeitskräften und Geräten Bestandteil der Leistungspositionen des ursprünglichen Auftrages war, sind für die Ermittlung des Vertragspreises der Stillstands- bzw. Bereitschaftszeiten die Preisermittlungsgrundlagen der entsprechenden Leistungspositionen für diesen Bauabschnitt unter Berücksichtigung der ersparten Aufwendungen, insbesondere für das Material, heranzuziehen. Diese Preisermittlungsmethode hat die Klägerin angewandt. Randnummer 73 3. Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Vergütungsanspruch für die Stillstands- bzw. Bereitschaftszeiten ihrer eigenen Arbeitskräfte und Geräte in Höhe
36.528,80 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Randnummer 74
32,96 € angegeben (vgl. Formblatt 364-B, Ziffer 1 – GA Bd. I Bl. 27 linke Spalte; identisch mit Anlage HWH 7, GA Bd. II Bl. 112). Hiermit korrespondiert die gerundete Angabe in der LV-Position 5.1.30 – Bedarfsposition Stundenlohn Arbeitskraft Baufacharbeiter – (vgl. GA Bd. I Bl. 23, linke Spalte), die Anlage zum Nachtragsangebot N1 (Anlage K 6, GA Bd. I Bl. 37), in der die Spalte „Lohn“ mit diesem Preis ausgefüllt ist, und vor allem die Angaben der Klägerin zu den Preisermittlungsgrundlagen der LV-Position 2.1.10 (Anlage K 13, GA Bd. II Bl. 20, dort Tabellenkopf in Spalte 6). Randnummer 78 bb) Geräte Randnummer 79 Unstreitig war Grundlage der Kalkulation die Berücksichtigung eines Schubbootes, d.h. eines Schleppers und eines Pontons. Hierfür hat die Klägerin bei ihren Angebotspreisen einen Betrag
220,00 € / h zugrunde gelegt. Randnummer 80 Zwar sind die zugehörigen ursprünglichen Preisermittlungsgrundlagen entgegen der anfänglichen Behauptung der Klägerin nicht der LV-Position 5.2.40 – Bedarfsposition Schubboot – zu entnehmen, weil dort kein Einheitspreis eingetragen worden war (vgl. GA Bd. I Bl. 24 linke Spalte). Sie ergeben sich auch nicht ohne Weiteres aus der LV-Position 2.1.10, weil dort ein aus Personal-, Geräte- und Betriebskosten zusammengesetzter Einheitspreis in Abhängigkeit
der Tonnage der aufgeschütteten Steine aufgeführt ist (vgl. GA Bd. I Bl. 18 Rs. rechte Spalte). Auch die Aufgliederung dieses Einheitspreises im Formblatt 365-B, die für Geräte einen Teileinheitspreis
8,22 € / t ausweist, erlaubt keinen sicheren Rückschluss (vgl. GA Bd. I Bl. 27 Rs. linke Spalte). Randnummer 81 Der kalkulierte Preis
220,00 € / h erschließt sich jedoch unter Einbeziehung der Anlage K 13 (vgl. GA Bd. II Bl. 20), die zur Leistungsposition 2.1.10 die Preisermittlungsgrundlagen offen legt. In Spalte 4 findet sich dort die Angabe „G 120 h x 200,-/“, der in Spalte 7 „Geräte“ ein Preisbestandteil zugeordnet ist zuzüglich eines 10 %-igen Aufschlags; dieser Betrag ist letztlich in den Einheitspreis der Position 2.1.10, wie er sich auch aus dem
der Klägerin ausgefüllten Leistungsverzeichnis ergibt, eingeflossen. Damit in Übereinstimmung steht die Anlage zum Nachtrag N1 der Klägerin, in der die Gerätekosten als Ponton für 125,-/h und Schleppboot für 75,-/h = 200,-/h aufgeführt sind (vgl. GA Bd. I Bl. 37). Auch dort ist weiter ein Zuschlag
10 % berücksichtigt und berechnet. Randnummer 82 cc) Betriebsstoffe Randnummer 83 Die Klägerin hat ausweislich ihrer Angaben zu den Preisermittlungsgrundlagen des Angebots in LV-Position 2.1.10 auch Kosten für Betriebsstoffe, und zwar für Dieselkraftstoff, berücksichtigt. Für die Erbringung
Arbeitsleistungen hat sie dabei mit einem Betrag
88,00 € / h kalkuliert. Das ergibt sich aus Spalte 4 „DK 120 h x 80 l/h x 1,-“, wonach also mit einem stündlichen Verbrauch
80 Litern á 1,00 € kalkuliert worden ist, und aus Spalte 7, wonach für Betriebsstoffe ebenfalls ein Aufschlag
10 % berechnet worden ist (vgl. GA Bd. II Bl. 20). Der Zuschlag
10 % findet sich auch in den Eintragungen der Klägerin im Formblatt 364-B, dort unter Ziffer 2 (vgl. Anlage HWH 7, GA Bd. II Bl. 112). Randnummer 84
der Beklagten auch nicht geltend gemacht werden. Randnummer 86 bb) Hinsichtlich der Betriebsstoffe hat die Klägerin den erheblich geringeren Verbrauch bei bloßen Bereitschaftszeiten gegenüber einer Leistungserbringung dadurch berücksichtigt, dass sie die Betriebskosten lediglich zu 15 % angesetzt hat (vgl. Anlage zu N1, GA Bd. I Bl. 37), also in Höhe
13,20 € / h. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dieser Ansatz nicht zu beanstanden. Randnummer 87 Die Beklagte hat eingeräumt, dass ein Ansatz
15 % für die Aufrechterhaltung der Batteriespannung und den Betrieb der Heizung den durchschnittlichen Aufwendungen entspricht. Soweit sie meint, für die Berechnung der Mehrvergütung sei jedoch auf den individuellen Verbrauch des konkret eingesetzten Schubbootes abzustellen, folgt ihr der Senat nicht. Es ist weder zugunsten noch zu Lasten der Auftraggeberin
den tatsächlichen Verbrauchswerten auszugehen, sondern stets
den ursprünglich kalkulierten Beträgen. Durch den Anspruch auf Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B soll nicht ein etwa bestehender Mangel der ursprünglichen Kalkulation beseitigt werden können, sondern lediglich eine angemessene Reaktion auf eine nachträglich durch den Auftraggeber veranlasste Störung der im bestehenden Vertrag ursprünglich hergestellten Relation
Preis und Leistung erfolgen. Aus dem gleichen Grund ist die Einwendung unerheblich, dass die tatsächlichen Kosten für Dieselkraftstoff erheblich unter 1,00 € / l, und zwar allenfalls bei 0,65 € / l gelegen hätten. Nur ergänzend verweist der Senat darauf, dass nach den Dieselpreis-Informationen des Statistischen Bundesamtes die Dieselpreise bei Abgabe an Großverbraucher im Mai 2007 – dem Zeitpunkt der Kalkulation des ursprünglichen Angebotes der Klägerin – 90,7 € / 100 l mit ansteigender Tendenz, und im September 2008 – dem Zeitpunkt der Erstellung des Nachtrags durch die Klägerin – 109,24 € / 100 l betrugen, so dass die Kalkulation der Klägerin selbst für den Fall der Prüfung ihrer Angemessenheit keinen Bedenken begegnete. Randnummer 88 c) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen ihrer eigenen Bereitschaftszeiten beträgt netto 36.528,80 €. Randnummer 89 aa) Der Berechnung sind die ursprünglichen Preisermittlungsumstände zugrunde zu legen. Das sind nach dem Vorausgeführten je Arbeitsstunde 98,88 € für das Personal, 220,00 € für die Geräte und 13,20 € für Betriebsstoffe, mithin insgesamt ein Betrag
332,08 € / h. Randnummer 90 bb) Entgegen der Behauptung der Klägerin sind jedoch nur elf Arbeitstage á 10 Arbeitsstunden, mithin 110 Arbeitsstunden, in Ansatz zu bringen. Randnummer 91 Die Klägerin hat sich auf zwölf Werktage in der Zeit vom
Arbeitsleistungen in einer Zeit
9,8 h abgerechnet hat (vgl. GA Bd. II Bl. 64). Randnummer 92 4. Die Klägerin hat gegen die Beklagte weiter einen Anspruch auf Vergütung der Bereitschaftszeiten ihrer Nachunternehmerin in Höhe
20.093,15 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Randnummer 93 a) Allerdings waren die Preisermittlungsgrundlagen der Klägerin für die Nachunternehmerleistungen in den Angebotsunterlagen nur z.T. enthalten. Randnummer 94 Die Angebotsunterlagen weisen die einzelnen Preisbestandteile der Nachunternehmerleistungen nicht aus. Aus dem Formblatt 364-B (Anlage HWH 7, GA Bd. II Bl. 112) ergibt sich lediglich, dass die Klägerin auf diese Preise einen Zuschlag
10 % kalkuliert hat. Die Angaben in den Preisermittlungsgrundlagen nach LV-Positionen (Anlage K 13, GA Bd. II Bl. 20) lassen in den Positionen 2.2.20, 2.2.60, 2.2.70, 2.2.90, 2.2.100, 2.2.110 und 2.2.130 zwar einen Preisbestandteil „gem. Sub“ und den 10 %-igen Zuschlag erkennen; für die Aufgliederung der Nachunternehmervergütung in Stundenlohn, Gerätekosten und Betriebskosten fehlen jedoch hinreichende Anhaltspunkte. Randnummer 95 b) Die Klägerin hat im Rechtsstreit die angeblichen Preisermittlungsgrundlagen ihrer Nachunternehmerin vorgelegt (vgl. Anlage zu N1, GA Bd. I Bl. 36, sowie Anlage K 15, GA Bd. II Bl. 21 f.). Der Senat bewertet diese Kalkulationsangaben als authentisch für das abgerechnete Bauvorhaben. Randnummer 96 Soweit der Senat ursprünglich darauf hingewiesen hat, dass gegen die Authentizität der Anlage K 15 die Faxzeile sprechen könnte, die ein Absendedatum „11.02.2006“ zeigt, welches erheblich vor dem Zeitpunkt der Angebotserstellung der Klägerin und vor dem Beginn des Vergabeverfahrens der Beklagten liegt, hat die Klägerin diesen Umstand mit einer falschen Einstellung am Faxgerät erklärt. Dies ist zumindest nicht zu widerlegen. Randnummer 97 Die Überzeugung des Senats
der Zugehörigkeit dieser Kalkulation zum streitgegenständlichen Bauvorhaben resultiert jedoch aus der vollständigen inhaltlichen Übereinstimmung der Angaben in Anlage K 15 mit den Angaben in der unter dem 18. September 2008 erstellten und der Beklagten
der Klägerin am 01. Oktober 2008 übermittelten Erläuterung des Nachtragsangebots N1 (vgl. GA Bd. I Bl. 35 f.) und aus der ganz überwiegenden inhaltlichen Übereinstimmung dieser Angaben mit der Kalkulation der Klägerin, die der Beklagten bereits mit dem Angebot übergeben worden war und in den o.g. LV-Positionen jeweils dieselben Einheitspreise als Ergebnis ausweist, wie sie im Leistungsverzeichnis
der Klägerin angegeben worden waren (vgl. Anlage K 13, GA Bd. I Bl. 20). Randnummer 98 Beim Vergleich der Anlagen K 13 und K 15 ist festzustellen, dass lediglich die Pos. 2.2.70 in Anlage K 15 fehlt, alle anderen
der Klägerin als Nachunternehmerleistungen aufgeführten Leistungspositionen - und nur diese - sind auch Gegenstand der Anlage K 15. In vier
fünf LV-Positionen stimmen die Beträge der
der Nachunternehmerin und der
der Klägerin jeweils angeführten Preisbestandteile überein, lediglich in Pos. 2.2.110 hat sich die Nachunternehmerin zu ihren Gunsten verrechnet (4,64 € statt 4,49 €), was die Klägerin zu korrigieren versucht hat (Ansatz
4,55 €). Randnummer 99
92,25 € / h kalkuliert. Randnummer 102
drei Pflasterfacharbeitern sowie
einem Vorarbeiter, jedoch nur für 50 % der jeweiligen Arbeitszeit der Pflasterfacharbeiter, zugrunde gelegt. Randnummer 103
26,00 € und für den Vorarbeiter einen solchen
28,50 € berechnet, so dass sich für die Pflastergruppe insgesamt ein Netto-Stundenlohn
92,25 € (3 x 26,00 € + 1 x 0,5 x 28,50 €) errechnet. Randnummer 104
8 % erhoben, wie in der Kopfzeile
Anlage K 15, sowie aus den Berechnungen in den einzelnen LV-Positionen (Spalte 6) erkennbar ist. Dieser Aufschlag ist jedoch bei der weiteren Berechnung nicht zu berücksichtigen, weil sowohl die Nachunternehmerin in ihrem Nachtragsangebot an die Klägerin vom 18. September 2008 als auch die Klägerin selbst in ihrer Schlussrechnung gegenüber der Beklagten diesen Aufschlag nicht mehr geltend gemacht haben. Randnummer 105 bb) Geräte Randnummer 106
9,38 € / h angesetzt war, sowie mit dem Einsatz eines Transporters, für den 4,20 € / h berechnet worden sind. Soweit die Beklagte bestritten hat, dass die Nachunternehmerin während ihrer Leistungserbringung den
ihr kalkulierten Transporter tatsächlich benutzt hat bzw. benutzen konnte, ist dies hier unerheblich. Denn die Vergütung für den Transporter ist kalkulatorisch ein – für die Beklagte nicht erkennbarer – Bestandteil des vereinbarten Vertragspreises,
dem auch bei der Preisanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B auszugehen ist. Randnummer 107
12 % erhoben, wie sich aus der Kopfzeile
Anlage K 15, sowie aus den Berechnungen in den einzelnen LV-Positionen (Spalte 7) ergibt. Diesen Aufschlag hat sie auch bei der Berechnung des Nachtrags geltend gemacht; er ist auch in die Schlussrechnung der Klägerin eingeflossen, so dass als Vergütung für den Bagger ein Betrag in Höhe
10,50 € und als Vergütung für den Transporter ein Betrag in Höhe
4,70 € angesetzt waren. Randnummer 108
10 % erhoben. Dies stimmt mit den Angaben in Anlage K 13, dort Spalte 9, überein. Dieser Aufschlag ist auch in der Abrechnung der Stillstandszeiten berücksichtigt worden. Randnummer 111
107,45 € / h. Randnummer 113
der Klägerin behauptete Verwendung des Transporters zur Personenbeförderung und zum Transport
Material und Werkzeug ist plausibel. Die Angaben im Gerätekonzept beziehen sich auf Spezialgeräte und waren dazu bestimmt, der Beklagten im Vergabeverfahren die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters zu ermöglichen. Hierfür war die Aufnahme des Transporters der Nachunternehmerin der Klägerin nicht erforderlich. Der Vernehmung der
der Klägerin angebotenen Zeugen für die Einsatzbereitschaft des Transporters während der Stillstandszeiten bedurfte es daher nicht. Randnummer 116 ee) Aus dem Vorausgeführten ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Nachunternehmerin der Klägerin dieser gegenüber in Höhe
18.266,50 €, auf welchen die Klägerin in ihrer Schlussrechnung berechtigt den auch im Übrigen kalkulierten 10 %-igen Aufschlag erhoben hat. Danach ergibt sich der o.a. Betrag
20.093,15 € netto. Randnummer 117 ff) Schließlich kann es für die Entscheidung in diesem Rechtsstreit offen bleiben, ob die Klägerin ihrer Nachunternehmerin deren Anteil an der Vergütung der Stillstandszeiten bereits ausgezahlt hat oder nicht. Hierauf kommt es nicht an. Denn die Klägerin macht keinen Anspruch auf Ersatz
Vermögensschäden geltend, die sich grundsätzlich bereits realisiert haben müssen, sondern einen vertraglichen Vergütungsanspruch. Randnummer 118 5. Zusammen gefasst ergibt sich ein Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe
weiteren 67.380,12 €. Randnummer 119 Dieser Betrag beruht auf dem Einzelbetrag für die Bereitschaft der Klägerin selbst in Höhe
36.528,80 € und auf demjenigen für die Bereitschaft der Nachunternehmerin der Klägerin in Höhe
20.093,15 € (= 56.621,95 €) zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer (= 10.758,17 €). Randnummer 120 IV. Nebenforderungen Randnummer 121
zwei Monaten (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Randnummer 122
67.927,34 € sowie Auslagen nach Nr. 7002 VV RVG, wie
der Klägerin zutreffend berechnet und
der Beklagten nicht angegriffen worden ist. C. Randnummer 124 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin hat sich kostenrechtlich nicht ausgewirkt, weil sowohl die ursprüngliche Klageforderung als auch der zuerkannte Betrag in derselben Gebührenstufe
mehr als 65.000,00 € bis 80.000,00 € liegen. Randnummer 125 Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO. Randnummer 126 Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.