Vergabenachprüfungsverfahren: Vergabe

Rettungsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt Leitsatz

1. Die Einbeziehung eines Dritten in die Erfüllung der Aufgabe des bodengebundenen Rettungsdienstes durch den Aufgabenträger beruht nach dem RettDG LSA 2006 auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag, der auch konkludent zustande kommen kann. Mit der Verlängerung einer Genehmigung nach § 11 RettDG LSA 2006 ist regelmäßig konkludent das Angebot verbunden, einen Auftrag zu den Konditionen des gesetzlich geregelten Beteiligtenmodells und im Rahmen der Genehmigung zu erteilen. (Rn.35) (Rn.37)
2. Ein Vertrag über die Erbringung

Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes durch Dritte nach dem im RettDG LSA 2006 geregelten Beteiligungsmodell ist keine Dienstleistungskonzession. (Rn.42) 3. Für die Antragsbefugnis in einem Nachprüfungsverfahren, welches die Feststellung der Unwirksamkeit

öffentlichen Aufträgen nach § 101b GWB zum Gegenstand hat, ist es ausreichend, dass dem Antragsteller durch die beanstandete Direktvergabe die Chance zur Beteiligung an einer Ausschreibung genommen wird. (Rn.67) (Rn.69)

1. Für ein Nachprüfungsverfahren, welches die Feststellung der Unwirksamkeit eines oder mehrerer öffentlicher Aufträge nach § 101b GWB zum Gegenstand hat, gilt an Stelle der allgemeinen Regelung zur Antragsfrist in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB die speziellere Regelung des § 101b Abs. 2 GWB. (Rn.73)
2. Eine Ausnahme

der Verpflichtung des Aufgabenträgers zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens für die Erteilung eines Auftrags zur Erbringung

Dienstleistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes durch Dritte ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 2 RettDG LSA

1. (Rn.76) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Sachsen-Anhalt,
2. August 2011, 1 VK LSA 05/11, Beschluss Tenor Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der
3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom
4. August 2011 in Ziffer 4) teilweise wie folgt abgeändert: Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) werden auf insgesamt . . ... , .. € festgesetzt. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen diesen Beschluss zurückgewiesen. Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren haben der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 1) und zu 5) jeweils zu einem Drittel zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 380.000,00 € festgesetzt. Gründe A. Randnummer 1 Der Antragsgegner, eine kommunale Gebietskörperschaft und Rechtsnachfolger der früheren Landkreise Ht., W. und Q., ist Träger des bodengebundenen Rettungsdienstes für sein Territorium i.S.

§ 3Abs. 1 S. 1 und 2 Rett

DG LSA. Er erfüllt diese Aufgabe teilweise mit eigenen Ressourcen, hinsichtlich der notärztlichen Versorgung durch die Kassenärztliche Vereinigung Sachsen-Anhalt ( § 3 Abs. 3 RettDG LSA ) und im Übrigen durch geeignete dritte Leistungserbringer ( § 3 Abs. 2 RettDG LSA ). Die jährlichen Gesamtkosten des bodengebundenen Rettungsdienstes übersteigen 10 Millionen Euro; der Anteil der auf dritte Leistungserbringer entfallenden Aufwendungen beträgt mehr als 4 Millionen Euro. Randnummer 2 Die Einbeziehung dritter Leistungserbringer in den Rettungsdienst erfolgte nach dem Rettungsdienstgesetz Sachsen-Anhalt vom 11.11.1993 (GVBl. LSA 1993, 699) auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Verträge zwischen dem Aufgabenträger und dem jeweiligen Dienstleister. Für die zulässige Einbeziehung eines Dritten war die Erteilung einer Genehmigung zur Leistungserbringung erforderlich. Solche Verträge bestanden auch zwischen dem Beigeladenen zu 3) und dem Altkreis W. seit dem Jahre 1992, zwischen der Beigeladenen zu 1) bzw. dem Beigeladenen zu 4) und dem Altkreis Ht. mindestens seit dem Jahre 2004 sowie zwischen dem Beigeladenen zu 2) bzw. dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen zu 5) und dem Altkreis Q. seit dem Jahre 1995. Die Vergütung der Leistungen erfolgte durch den Aufgabenträger, der sich über eine Gebührensatzung refinanzierte. Randnummer 3 Nach einer zum 01.01.2007 in Kraft getretenen Gesetzesänderung ist im Rettungsdienstgesetz Sachsen-Anhalt vom 21.03.2006 (GVBl. LSA 2006, 84) nur noch das Genehmigungsverfahren in § 11 geregelt. Die Altkreise W., Ht. und Q. bezogen die Beigeladenen zu 1) bis zu 5) als Dritte jeweils allein durch die Verlängerung der bestehenden Genehmigungen in den bodengebundenen Rettungsdienst ein. Die zuletzt erteilten Genehmigungen wiesen jeweils eine Laufzeit bis zum 31.12.2010 aus, mit Ausnahme der Genehmigung des Beigeladenen zu 3) vom 22.11.2006, die bis zum 30.06.2011 befristet war. Für die Vergütung der Leistungen wurde in § 12 RettDG LSA 2006 eine neue Regelung geschaffen, welche sich hinsichtlich der Grundsätze der Kostenermittlung auf die (fortgeltenden) §§ 4 bis 6 RettDVO LSA stützte. Randnummer 4 Im Jahre 2010 beabsichtigte der Antragsgegner, ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens die bestehenden Genehmigungen zur Erbringung

Rettungsdienstleistungen für die Beigeladenen zu 1) bis zu 5) zu verlängern bzw. neue Genehmigungen zu erteilen, und zwar jeweils mit einer Laufzeit bis zum 31.12.2016, um dadurch die Erbringung

Rettungsdienstleistungen sicherzustellen. Die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren leitete ein Nachprüfungsverfahren ein, weil sie der Ansicht war, dass hierin eine vergaberechtswidrige Direktvergabe

Dienstleistungsaufträgen liege. Mit Beschluss vom 28.10. 2010, 1 VK LSA 15/10 , verpflichtete die Vergabekammer den Antragsgegner, bei Fortbestand der Absicht zur Einbeziehung Dritter in die Erbringung

Rettungsdienstleistungen ein förmliches Vergabeverfahren zur Auswahl der Dritten durchzuführen. Der Beschluss wurde am 15.02.2011 bestandskräftig, nachdem der Antragsgegner seine zunächst zum Geschäftszeichen 1 Verg 15/10 beim Oberlandesgericht Naumburg eingelegte sofortige Beschwerde zurückgenommen hatte. Randnummer 5 Durch das Gesetz zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes Sachsen-Anhalt vom 01.12. 2010 (GVBl. LSA 2010, 554) wurden die §§ 12 und 15 RettDG LSA mit Wirkung zum 08.12. 2010 verändert. Unter Berufung hierauf sah der Antragsgegner

der Durchführung einer Ausschreibung der Rettungsdienstleistungen in seinem Kreisgebiet ab. Er wandte sich an die Beigeladenen zu 1) bis zu 5) mit Schreiben jeweils vom 30.12.2010, wobei das die Beigeladene zu 5) betreffende Schreiben als Adressaten die am selben Geschäftssitz ansässige Beigeladene zu 1) bezeichnete, und teilte mit, dass die Genehmigung für die Teilnahme am Rettungsdienst gemäß der vorgenannten Gesetzesänderung als bis zum 31.12. 2013 erteilt gelte, soweit der jeweilige Genehmigungsinhaber dieser Verlängerung nicht widerspreche. Der Antragsgegner ging dabei davon aus, dass die Verlängerung der Genehmigung eine ausreichende Grundlage für die weitere Leistungserbringung durch die Beigeladenen darstelle. Die Beigeladenen zu 1) bis zu 5) nahmen daraufhin auch im Jahre 2011 zu unveränderten Bedingungen am bodengebundenen Rettungsdienst im Kreisgebiet teil. Randnummer 6 Die Antragstellerin bat den Antragsgegner mit Schreiben vom 16.02.2011 um Mitteilung, wann mit dem Beginn eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Hierauf erteilte der Antragsgegner keine Antwort. Auf telefonische Rückfrage des jetzigen Verfahrensbevollmächtigten am 14.03.2011 teilte der Antragsgegner lediglich mit, dass es keine Ausschreibung geben werde, weil die bisherigen Leistungserbringer „automatisch“ bis zum 31.12.2013 weiter beauftragt worden seien. Randnummer 7 Mit Schriftsatz vom 31.03.2011 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei einer Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt festzustellen, dass die Vergabe

Rettungsdienstleistungen im Bereich der Rettungswache W. einschließlich Bergrettung für den Zeitraum vom 01.07.2011 bis zum 31.12.2013 sowie im Bereich der übrigen Rettungswachen für den Zeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2013 unwirksam sei, hilfsweise mit dem Ziel, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht einen Auftrag zur Leistungserbringung nur im Rahmen eines transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens zu erteilen. Randnummer 8 Die Vergabekammer hat zunächst acht Nachprüfungsverfahren eingeleitet - für jede Rettungswache ein separates Verfahren mit den fortlaufenden Aktenzeichen 1 VK LSA 05/11 bis 1 VK LSA 12/11 - und hat diese Verfahren mit Beschluss vom 08.04.2011 unter Führung des Verfahrens 1 VK LSA 05/11 verbunden. Sie hat die ihr vom Antragsgegner bekannt gemachten Leistungserbringer, die Beigeladenen zu 1) bis zu 4),

Amts wegen am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 hat die 1. Vergabekammer durch Beschluss vom 05.08.2011 festgestellt, dass die zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen geschlossenen Verträge über die im Betreff genannten Leistungen nichtig seien. Sie hat den Antragsgegner verpflichtet, für den Fall des Fortbestehens der Absicht zur Einbeziehung Dritter in den Rettungsdienst zur Auftragserteilung ein Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB durchzuführen und innerhalb

drei Monaten ab Bestandskraft des Beschlusses „diese Vergabe“ bekanntzumachen. Die Kosten des Verfahrens sowie die Aufwendungen der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren hat sie dem Antragsgegner auferlegt. Die Verfahrenskosten hat sie auf .. . ... , .. € festgesetzt; dieser Betrag umfasst neben Gebühren auch Auslagen in Höhe

124,52 €. Randnummer 9 Gegen diese ihm am 15.08.2011 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 26.08.2011 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners. Randnummer 10 Der Antragsgegner ist u.a. der Meinung, dass die Verlängerung der Genehmigung dem jeweiligen Leistungserbringer ein subjektives Recht auf Leistungserbringung vermittle, weshalb für ihn - den Antragsgegner - eine Verpflichtung zur Beauftragung des Genehmigungsinhabers bestehe. Hieraus folgert der Antragsgegner, dass die Antragstellerin nicht antragsbefugt sei, weil sie zu keiner Zeit einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung nach § 11 RettDG LSA gestellt habe. Die Einbeziehung der Beigeladenen zu 1) und zu 2) und der Beigeladenen zu 4) in den Rettungsdienst erfolge ab dem 01.01.2011 sowie die Einbeziehung der Beigeladenen zu 3) ab dem 01.07.2011 auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, hilfsweise aufgrund eines Verwaltungsaktes. Diese Form der Einbeziehung stelle keine Umgehung des Vergaberechts durch den Antragsgegner dar, weil sie auf einer landesrechtlichen Regelung beruhe, die aus übergeordneten sachlichen Gründen des Gemeinwohls getroffen worden sei. Hilfsweise erfolge die Leistungserbringung der Beigeladenen zu 1) bis zu 4) seit dem 01.01.2011 in Form einer Dienstleistungskonzession, weil die Leistungserbringer das Betriebsrisiko ihrer Leistungen weitgehend selbst zu tragen hätten. Die Vergütung beruhe ausschließlich auf einer Vereinbarung zwischen den Leistungserbringern und den für die Benutzer der Leistungen eintretenden Kostenträgern. In den zu diesen Vereinbarungen führenden Verhandlungen seien nicht alle Entgeltvorstellungen der Leistungserbringer durchsetzbar. Soweit ein Normenkonflikt zwischen § 15 Abs. 2 RettDG LSA n.F. (d.h. in der Fassung vom 01.12.2010) und dem GWB in Betracht komme, sei hierüber nach Art. 100 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht zu befinden. Randnummer 11 Der Antragsgegner wendet sich zudem gegen die Höhe der Gebühren der Vergabekammer und inzident gegen den der Gebührenberechnung zugrunde gelegten Geschäftswert des Nachprüfungsverfahrens. Er meint, dass allenfalls Entgelte für Leistungen

einem Jahr zu berücksichtigen seien und auch nur der Anteil derjenigen Kosten, die auf Rettungsdienstleistungen der Beigeladenen zu 1) bis zu 4) entfielen. Randnummer 12 Nachdem der Senat im Zuge seiner Sachverhaltsaufklärung festgestellt hatte, dass die Beigeladene zu 5) ebenfalls Leistungserbringerin in den

der Antragstellerin bezeichneten Kreisgebiet sowie Inhaberin einer Genehmigung nach dem RettDG LSA 2006 und Adressatin einer Verlängerungsmitteilung vom 30.12.2010 - i.S. desjenigen, den es anging - ist, hat er nach Anhörung aller Verfahrensbeteiligten die Beigeladene zu 5) mit Beschluss vom 26.09.2011 als weitere Beteiligte bestimmt. Randnummer 13 Die Beigeladenen zu 1) bis zu 5) unterstützen den Antragsgegner. Die Beigeladenen zu 1) und zu 5) vertreten die Ansicht, dass für den Fall, dass eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners in Betracht komme, eine solche Entscheidung nicht ohne vorherige Vorlage der Sache zur Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union getroffen werden könne. Durch die Vorlage sei zu klären, ob § 15 Abs. 2 RettDG LSA n.F. gegen Unionsrecht verstoße, ob die Erteilung einer Genehmigung die Durchführung eines nachfolgenden Vergabeverfahrens ausschließe sowie ob die §§ 97 ff. GWB auf Dienstleistungskonzessionen anwendbar seien. Alle Beigeladenen verweisen darauf, dass die Leistungserbringung auf der Grundlage eines vorab vereinbarten Kostenrahmens nicht risikofrei sei. Randnummer 14 Die Beigeladenen zu 1) und zu 5) schließen sich jeweils dem Antrag des Antragsgegners an; die weiteren Beigeladenen haben ausdrücklich keinen eigenen Antrag gestellt. Randnummer 15 Der Antragsgegner sowie die Beigeladenen zu 1) und zu 5) beantragen, Randnummer 16 den Beschluss der 1. Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 05.08.2011, 1 VK LSA 05/11 , aufzuheben, Randnummer 17 hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, über die Sache unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden. Randnummer 18 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 19 die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zurückzuweisen. Randnummer 20 Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertieft u.a. die Ansicht, dass das Landesrettungsdienstgesetz in Sachsen-Anhalt - insoweit abweichend

der Landesregelung in Bayern - die Erteilung einer Dienstleistungskonzession im Bereich des bodengebundenen Rettungsdienstes nicht vorsehe. Als Übertragung eines Marktrisikos i.S. des Begriffs der Dienstleistungskonzession könne nur eine Verlagerung des Forderungsausfallrisikos auf den Auftragnehmer, nicht jedoch die Überbürdung jedes allgemeinen Kalkulationsrisikos verstanden werden. Hinsichtlich der Auslegung des § 15 Abs. 2 RettDG LSA n.F. komme es maßgeblich auf den Wortlaut, nicht etwa auf einen abweichend vom Wortlaut vermuteten Willen des Gesetzgebers an. Randnummer 21 Der Senat hat am 18.11.2011 einen Termin zur mündlichen Verhandlung durchgeführt. Im Termin hat die Verwaltungsleiterin des Eigenbetriebs Rettungsdienst des Antragsgegners, S. R., u.a. Einzelheiten der finanziellen Abwicklung des bodengebundenen Rettungsdienstes im Kreisgebiet erläutert. B. Randnummer 22 Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig; sie hat aber - mit Ausnahme einer geringfügigen Reduzierung der Verfahrenskosten vor der Vergabekammer - keinen Erfolg. Randnummer 23 Die Vergabekammer ist zu Recht

der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen. Der Antragsgegner ist für den Fall, dass er die Einbeziehung

dritten Leistungserbringern, wie den Beigeladenen zu 1) bis zu 5) oder der Antragstellerin, in die Erfüllung der Aufgabe des bodengebundenen Rettungsdienstes nach dem RettDG LSA 2006 beabsichtigt und der geschätzte Nettoauftragswert den Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB erreicht oder übersteigt, verpflichtet, für die Auswahl des Leistungserbringers ein förmliches Vergabeverfahren nach § 101 GWB durchzuführen. Die Vergabekammer hat auch zu Recht darauf erkannt, dass die auf der Grundlage der Schreiben des Antragsgegners jeweils vom 30.12.2010 zustande gekommenen Vertragsverhältnisse mit den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) unwirksam sind. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise lediglich begründet, soweit bei der Festsetzung der Verfahrenskosten für das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer auch Teilkosten berücksichtigt worden sind, die sich nicht auf die

den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) erbrachten Teilleistungen beziehen. Randnummer 24 I. Auf das vorliegende Nachprüfungsverfahren sind die Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung anzuwenden. Die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Anwendung des zuvor geltenden Rechts nach § 131 Abs. 8 GWB liegen nicht vor. Der Beschaffungsvorgang, der

der Antragstellerin der Nachprüfung unterworfen wird, wurde im Dezember 2010 eingeleitet. Randnummer 25 II. Das Rechtsmittel des Antragsgegners ist zulässig. Die sofortige Beschwerde wurde frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt und begründet. Der Antragsgegner ist durch die angefochtene Entscheidung materiell und formell beschwert. Sein Hauptantrag ist dahin auszulegen, dass er neben der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages als unzulässig oder unbegründet begehrt. Randnummer 26 III. Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Zugang zum besonderen vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nach §§ 104 ff. GWB eröffnet ist. Randnummer 27 1. Der Antragsgegner ist als kommunale Gebietskörperschaft ein öffentlicher Auftraggeber i.S.

§ 98Nr.

1 GWB. Randnummer 28 2. Der Gesamtnettoauftragswert der Rettungsdienstleistungen, welche

den Beigeladenen zu 1), zu 2) und zu 4) in der Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2013 sowie vom Beigeladenen zu 3) in der Zeit vom 01.07.2011 bis zum 31.12.2013 für den Antragsgegner erbracht werden sollen, übersteigt den gemäß § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 2 VgV 2010 geltenden Schwellenwert

193.000,00 € erheblich. Randnummer 29

1. Ein in § 100 Abs. 2 GWB normierter Ausschlussgrund liegt unstreitig nicht vor. Randnummer 30
2. Die streitgegenständlichen Rettungsdienstleistungen sollen

den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) im Rahmen eines öffentlichen Auftrags i.S.

§ 99Abs.

1 und Abs. 4 GWB erbracht werden. Randnummer 31

1. a)Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist das Rechtsverhältnis des Antragsgegners mit jedem der Beigeladenen zu 1) bis zu 4) jeweils als ein Vertrag zu bewerten. Randnummer 32
2. aa)Ein Vertrag ist die

zwei oder mehreren Personen erklärte Willensübereinstimmung über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs. Sie setzt übereinstimmende Willenserklärungen der betroffenen Rechtssubjekte voraus. Diese Voraussetzung kann insbesondere auch durch eine nicht förmliche, auch konkludente Abgabe

Willenserklärungen erfüllt werden. Das Merkmal der Schriftlichkeit in Art. 1 Abs. 2 lit.

1. a)RL 2004/18/EG spielt mangels Übernahme in das nationale Recht in der Bundesrepublik Deutschland keine Rolle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.07.2011, VII-Verg 20/11 <in juris Tz. 75 m.N.>). Randnummer 33
2. bb)Die Leistungserbringung der Beigeladenen zu 1) bis zu 4) erfolgt im o.a. Zeitraum nicht unmittelbar aufgrund der Gesetzesänderung in § 15 Abs. 2 RettDG LSA n.F.. Die Vorschrift regelt eine gesetzliche Fiktion, und zwar diejenige der Weitergeltung einer bereits bestehenden Berechtigung zur Erbringung

Rettungsdienstleistungen über den ursprünglichen Endtermin hinaus längstens bis zum 31.12.2013. Sie sieht einen Vorbehalt vor in Form der Möglichkeit des Genehmigungsinhabers, der Verlängerung zu widersprechen. Dieser Ablehnungsvorbehalt des jeweiligen Leistungserbringers macht es erforderlich, dass zur Herbeiführung der Wirkungen des § 15 Abs. 2 RettDG LSA eine Individualisierung erfolgt und dem Genehmigungsinhaber Gelegenheit zur Ausübung des Widerspruchs gegeben wird, zweckmäßiger Weise innerhalb einer vorbestimmten Frist, um in einem überschaubaren Zeitraum Rechtsklarheit zu erlangen. Diese Interpretation des § 15 Abs. 2 RettDG LSA steht auch in Übereinstimmung mit der Intension des Landesgesetzgebers, der nicht jegliche Tätigkeit des Aufgabenträgers aussetzen wollte, sondern lediglich dessen Verpflichtung zur Durchführung eines Auswahlverfahrens nach § 11 Abs. 1 und 2 RettDG LSA 2006 (vgl. Gesetzesentwurf v. 01.09.2010, LT-Drs. 5/2786, S. 7 Absatz 3). Randnummer 34 cc) Die Übertragung der Verpflichtung zur Durchführung

konkreten Leistungen vom Antragsgegner auf die Beigeladenen zu 1) bis zu 4) erfolgte nicht unmittelbar durch einen Verwaltungsakt. In der Erteilung bzw. - wie hier - in der Verlängerung einer Genehmigung nach § 11 RettDG LSA 2006 liegt nur die Entscheidung des Aufgabenträgers, dass der Genehmigungsadressat berechtigt sein soll, Rettungsdienstleistungen zu erbringen. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wesen einer Genehmigung als einer Erlaubnis, sondern hier ausdrücklich aus dem Wortlaut des Gesetzes, z. Bsp. in § 11 Abs. 3 S. 2 RettDG LSA 2006 („ Die aus der Genehmigung abgeleitete Berechtigung … “), sowie aus der Differenzierung zwischen der Genehmigung und ihrer Nutzung durch den Inhaber in § 11 Abs. 5 RettDG LSA 2006 bzw. der Genehmigung und einer auf einen Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung des Leistungserbringers in § 11 Abs. 1 Nr. 3 RettDG LSA 2006. Dem Gesetz ist daneben eine Verpflichtung des Genehmigungsempfängers zur Leistungserbringung nicht zu entnehmen. Es muss daher ein weiterer Rechtsgrund hinzutreten, um neben der bloßen Berechtigung des Leistungserbringers auch dessen Anspruch auf Einzelbeauftragungen und deren Vergütung zu begründen. Auch insoweit kommt entgegen der Anregung der Beigeladenen zu 1) und zu 5) die Vorlage einer Auslegungsfrage im Rahmen eines Vorabentscheidungsverlangens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV nicht in Betracht, denn bei der Streitfrage handelt es sich nicht um eine Auslegung

Unionsrecht, sondern um die Auslegung einer landesgesetzlichen Rechtsnorm. Randnummer 35 dd) Die Einbeziehung eines Dritten in die Erfüllung der Aufgabe des bodengebundenen Rettungsdienstes beruht nach dem RettDG LSA 2006 vielmehr auf einem öffentlichrechtlichen Vertrag, der auch konkludent zustande kommen kann und im vorliegenden Fall konkludent zustande gekommen ist. Randnummer 36

§ 11Abs. 1 Nr. 3 Rett

DG LSA 2006 sein muss. Dieses Angebot nimmt der Aufgabenträger mit der Erteilung der Genehmigung zumeist konkludent an. Denn mit der Erteilung der Genehmigung verbindet der Aufgabenträger zugleich die Erwartung, dass der Genehmigungsadressat die Erlaubnis auch nutzen wird. Mit der Erteilung der Genehmigung bezweckt der Aufgabenträger, die ihm obliegende Aufgabe der Daseinsvorsorge - Sicherstellung des Rettungsdienstes - unter Inanspruchnahme der Kapazitäten des Dritten zu erfüllen. Wer jedoch die Durchführung konkreter Leistungen übertragen will, der handelt auch mit Vertragsbindungswillen. Randnummer 37

einer abschließenden rechtlichen Bewertung des Rechtsverhältnisses abgesehen. Randnummer 39

Dienstleistungen i.S.

§ 99Abs.

1, Abs. 4 GWB. Dies wird

den Beteiligten nicht in Frage gestellt. Zwar stand die genaue Anzahl der jeweiligen Einsätze und sonstigen Teilleistungen bei Vertragsschluss noch nicht fest und hängt letztlich

Einzelabrufen der Benutzer bzw. des Antragsgegners ab. Selbst wenn jedoch die Vertragsverhältnisse jeweils als Rahmenvereinbarungen zu qualifizieren sind, unterfallen sie damit dem Begriff des Dienstleistungsauftrags (vgl. § 4 VOL/A 2010 bzw. § 4 EG VOL/A 2010). Randnummer 41 c) Die Leistungserbringung der Beigeladenen erfolgt auch entgeltlich. Eine Entgeltlichkeit liegt bereits dann vor, wenn sich der Auftraggeber durch ein einheitliches, d.h. untrennbares Leistungsaustauschgeschäft zu einer geldwerten Gegenleistung für die Leistung des Auftragnehmers verpflichtet (vgl. BGH, Beschluss v. 01.02.2005, X ZB 27/04 „Altpapierverwertung II“, BGHZ 162, 116; ebenso BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a.a.O. <in juris Tz. 17>). Die Gegenleistung aus Sicht der Beigeladenen sind die

den Kostenträgern oder Privatzahlern zu erbringenden Zahlungen. Randnummer 42

1. d)Schließlich stellt die Leistungserbringung der Beigeladenen zu 1) bis zu 4) im Rahmen des bodengebundenen Rettungsdienstes des Antragsgegners keine Dienstleistungskonzession dar. Randnummer 43
2. aa)Allerdings verweisen der Antragsgegner und insbesondere die Beigeladenen zu 1) und zu 5) zu Recht darauf, dass Dienstleistungskonzessionen auch nach dem nationalen Vergaberecht nicht dem Anwendungsbereich des GWB unterfallen (für das Unionsrecht vgl. Art. 17 RL 2004/18/EG; noch offen für das GWB a.F. BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a.a.O. <in juris Tz. 25>; nunmehr jedoch für das GWB 2009 BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein-Ruhr I“, BGHZ 188, 200 <in juris Tz. 27-29>; ebenso OLG München, Beschluss v. 30.06.2011, Verg 5/09 „Rettungsdienst Stadler“, NZBau 2011, 505). Randnummer 44
3. bb)Eine Dienstleistungskonzession liegt - in Anlehnung an den in § 99 Abs. 6 GWB legal definierten Begriff der Baukonzession und an die unionsrechtliche Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 4 RL 2004/18/EG - vor, wenn der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers ein Entgelt ganz oder z.T. nur in Form eines Rechts zur vorübergehenden Nutzung seiner Dienstleistung erhält, also eine geldwerte Verwertungsmöglichkeit statt einer unmittelbaren Zahlung durch den Auftraggeber oder einen Dritten. Für die Abgrenzung der bloßen vor-übergehenden Verwertungsmöglichkeit gegenüber einer direkten Vergütung ist wiederum maßgeblich, dass der für die Dienstleistungskonzession typischen (hier erstgenannten) Art der Bezahlung immanent ist, dass der Vertragspartner des öffentlichen Auftraggebers trotz der Vertragsbindungen in der Weise den Risiken des Marktes ausgesetzt bleibt, dass er das damit einhergehende Betriebsrisiko ganz oder zumindest zu einem wesentlichen Teil übernimmt (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, a.a.O. <in juris Tz. 31, 32>; EuGH, Urteil v. 10.09.2009, C-206/08 „WAZV Gotha ./. Eurawasser GmbH“, VergabeR 2010, 48 <Tz. 51, 57, 59, 68>; Urteil v. 10.03.2011, C-274/09 „Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ./. Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau“, VergabeR 2011, 430 <Tz. 25, 26>). Die Prüfung, ob die für die Annahme einer Dienstleistungskonzession erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, erfordert eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls einschließlich der für den Vertragsgegenstand maßgeblichen Marktbedingungen und der gesamten vertraglichen Vereinbarungen (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, a.a.O. <Tz. 34 f.>). Randnummer 45
4. cc)Für die Prüfung des Vorliegens dieser Voraussetzungen kann im vorliegenden Fall nicht auf konkrete ausdrückliche Regelungen der Vertragsparteien zurückgegriffen werden, weil eine Vereinbarung im Detail gerade nicht getroffen wurde. Bestehen zwischen den Vertragsparteien keine ausdrücklichen Abreden, wie hier, so ist auf den Inhalt des Vertrages aus der objektivierten Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers abzustellen. Dies führt hier dazu, dass das Angebot des Antragsgegners vom 30.12.2010 an die Beigeladenen darauf gerichtet war, den Auftrag zur Erbringung der in der jeweiligen Genehmigung genannten Teilleistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes im Umfange des Rettungsdienstbereichsplans und der Abrufe der vom Antragsgegner betriebenen Einsatzleitstelle zu erteilen und für die Vergütung die im RettDG LSA 2006 i.d.F. der Änderungen vom 01.12.2010 vorgesehenen Regelungen anwenden zu wollen. Diese jeweils inhaltsgleichen Angebote sind durch die Beigeladenen zu 1) bis zu 4) angenommen worden. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners ist es unerheblich, ob der Antragsgegner entweder bei Absendung seiner Mitteilungen vom 30.12.2010 oder zu einem späteren Zeitpunkt abweichende Vorstellungen vom Vertragsinhalt entwickelt hat, ob er berechtigt gewesen wäre, solche Abweichungen vom gesetzlichen Modell zu vereinbaren (dagegen OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.10.2011, VII-Verg 51/11), und ob die Beigeladenen zu 1) bis zu 4) ggf. bereit gewesen wären, solche Abweichungen, die im Zweifel für sie als Leistungserbringer wirtschaftlich nachteilig wären, klaglos hinzunehmen. Randnummer 46
5. dd)Dem Antragsgegner ist darin zu folgen, dass für die Beantwortung der Frage, ob die Vertragsverhältnisse zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu bewerten sind, die bisher ergangene vergaberechtliche Rechtsprechung zum Rettungsdienst in Sachsen-Anhalt nur geringe Anhaltspunkte bietet. Randnummer 47

den vorliegenden Rechtsverhältnissen schon dadurch ganz wesentlich, dass ein im Oktober 2005 begonnener, also in den zeitlichen Geltungsbereich des RettDG LSA 1993 fallender Beschaffungsvorgang betroffen war (vgl. EuGH, a.a.O. <Tz. 27>). Im Übrigen war in diesem Vertragsverletzungsverfahren zwischen den Prozessbeteiligten nicht streitig, dass ein öffentlichrechtlicher Vertrag in der äußeren Form eines Dienstleistungsauftrages und keine Dienstleistungskonzession vorlag; der Gerichtshof hatte daher keine Veranlassung, sich mit dieser Frage zu befassen. Randnummer 48

§§ 12und 15 Rett

DG LSA 2006 mit Wirkung zum 08.12.2010 und auch vor der Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 10.03.2011 (C-274/09 „Privater Rettungsdienst … Stadler ./ …“, a.a.O.). Randnummer 49 ee) Nach der gesetzlichen Regelung über Entgelte für Leistungen des bodengebundenen Rettungsdienstes in § 12 RettDG LSA 2006 n.F. (außer § 12 Abs. 5 RettDG LSA , der sich auf die Luftrettung bezieht) ist nicht vorgesehen, dass der dritte Leistungserbringer das Recht erhält, seine Rettungsdienstleistungen selbst wirtschaftlich zu verwerten. Randnummer 50

Eigenverantwortung auf den Leistungserbringer bzw. zu einer Verantwortungssubstitution aus Sicht des Aufgabenträgers kann es dann nicht kommen. Im Rettungsdienstwesen in Sachsen-Anhalt werden die Nutzungsmöglichkeiten der Dienstleistungen zudem allein durch den Auftraggeber gesteuert, weil dieser die Einsatzleitstelle zwingend in Eigenleistung betreiben muss (vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 RettDG LSA 2006). Randnummer 51

den Benutzern zu erheben, änderte sich hierdurch am Charakter der Entgelte nichts. Randnummer 52 ff) Das gesetzlich vorgesehene Vergütungssystem im bodengebundenen Rettungsdienst führt nicht zur Überwälzung eines signifikanten, ursprünglich dem Aufgabenträger zugeordneten Marktrisikos auf die Leistungserbringer. Randnummer 53

ihrer Organisationsform - eingegliedert werden (vgl. BVerfG, Beschluss v. 08.06.2010, 1 BvR 2011/07 und 1 BvR 2959/07 „privater Rettungsdienst Sachsen“, BVerfGE 126, 112 <in juris Tz. 4 m.w.N.>). Neben oder außerhalb dieses Systems darf niemand Rettungsdienstleistungen anbieten oder erbringen. Randnummer 55

Preisverhandlungen, z. Bsp. in einem Verhandlungsverfahren, findet sogar eine interaktive Preisbildung statt. Letztlich ist auch der Preis Gegenstand der wechselseitigen Willenserklärungen beider Vertragsparteien. Maßgeblich ist jedoch, dass der Auftragnehmer bei einem Dienstleistungsauftrag diesen Zwängen nur zeitlich vor dem Vertragsabschluss unterliegt; während der Vertragslaufzeit besteht grundsätzlich eine hohe Preisstabilität. Selbst wenn der Vertrag Preisänderungen während der Vertragslaufzeit erlaubt, so sind diese entweder an objektiven Maßstäben ausgerichtet oder sie sind nur dem selbst gewählten Vertragspartner eröffnet. Randnummer 56 Hiervon unterscheidet sich die Situation im Rettungsdienstwesen im Land Sachsen-Anhalt Die Festsetzung der Höhe der Benutzungsentgelte für einzelne Rettungsdienstleistungen erfolgt - insoweit vergleichbar mit der Situation in Bayern, welche Gegenstand der Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 10.03.2011 und des Oberlandesgerichts München vom 30.06.2011 war - ganz überwiegend zeitlich nach dem Vertragsschluss in einem mehrstufigen Verfahren. Die vom Aufgabenträger ausgewählten dritten Leistungserbringer sind, ebenso wie andere Leistungserbringer einschließlich des Aufgabenträgers selbst, nach § 12 Abs. 1 S. 2 RettDG LSA 2006 verpflichtet, ihre betriebswirtschaftlich notwendigen Aufwendungen zu ermitteln und transparent zu machen. Auf der Grundlage dieser Kostenermittlungen finden nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA 2006 n.F. dreiseitige Verhandlungen zwischen dem Aufgabenträger, allen Leistungserbringern und den Kostenträgern statt, um möglichst Einigkeit über die Höhe der betriebswirtschaftlich notwendigen Aufwendungen jedes einzelnen Leistungserbringers zu erzielen und insbesondere, wie sich auch aus den Erläuterungen der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergeben hat, um Art und Umfang der jeweils notwendigen Investitionen abzustimmen. Ausgehend vom Gesamtvolumen aller Einzelkosten wird die Höhe der Benutzungsentgelte zu deren Refinanzierung kalkuliert. Letztlich bestimmt der Aufgabenträger die Höhe der Benutzungsentgelte für die Benutzer durch eine kommunale Satzung ( § 12 Abs. 4 RettDG LSA 2006). Die Zahlungen an die Leistungserbringer erfolgen in Höhe der individuellen Kostendeckungsbeiträge. Randnummer 57 Wegen der Art und des Zeitpunkts der Festsetzung der Höhe der Leistungsentgelte birgt diese Regelung an sich die Gefahr in sich, dass die Leistungserbringung mit zusätzlichen Betriebsrisiken belastet wird. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um Vertragsrisiken in einer signifikanten, der Einordnung der Verträge als klassische Dienstleistungsaufträge entgegen stehenden Größenordnung. Denn das vorbeschriebene Risiko ist kein vom Auftraggeber geschaffenes bzw. willentlich

ihm auf dritte Leistungserbringer überwälztes Risiko. Es ergibt sich vielmehr aus den gesetzlich in § 133 Abs. 2 SGB V verankerten Mitwirkungsrechten der Kostenträger. Anders, als im Regelungsmodell nach dem BayRDG, ist dieses Risiko für die Leistungserbringer zudem verringert. Nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA ist der Aufgabenträger stets Teilnehmer der Verhandlungen; diese Verhandlungen werden also dreiseitig geführt. Der Aufgabenträger - und damit der Vertragspartner der dritten Leistungserbringer - behält die Gesamtverantwortung für das Verhandlungsergebnis. Er bestimmt letztlich durch eine Satzung die Höhe der Benutzungsentgelte und damit die Höhe der Leistungsentgelte allein. Randnummer 58

Betriebsrisiken auf die dritten Leistungserbringer während der Laufzeit des Vertrages wirkt die gesetzlich vorgegebene Entgeltstruktur entgegen. Das Leistungsentgelt wird weder in Form

Einsatzpauschalen noch in Gestalt

Grundpauschalen und leistungsabhängigen Vergütungsbestandteilen festgesetzt, sondern als ein individuell kostendeckendes Entgelt ( § 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 RettDG LSA 2006 n.F.). Schon durch diese Art der Entgeltstruktur ist gewährleistet, dass eine schwankende Nachfrage nach Rettungsdienstleistungen nicht zu einem Ungleichgewicht im Vergleich zu dem vorgehaltenen Angebot führt. Nach § 5 Abs. 1 RettDVO LSA gehören zu den ansatzfähigen Kosten des Rettungsdienstes alle zur Umsetzung des Rettungsdienstbereichsplans in der vorgegebenen Qualität betriebswirtschaftlich notwendigen Aufwendungen, darunter neben den tatsächlichen Einsatzkosten auch sämtliche Vorhaltekosten und Kosten

Fehleinsätzen. In § 5 Abs. 2 RettDVO sind beispielhaft solche Kostenpositionen aufgezählt, und zwar sowohl tatsächliche als auch kalkulatorische Kosten und ein pauschalisiertes Entgelt für den Wert der ehrenamtlichen Arbeit. Während der Laufzeit des Vertrages ist insbesondere die Amortisation

solchen Investitionen gewährleistet, die zeitlich vor ihrer Vornahme

den Partnern der Vereinbarung nach § 12 Abs. 2 RettDG LSA 2006 als betriebswirtschaftlich notwendig anerkannt worden sind; insoweit besteht für die Leistungserbringer sogar eine höhere Planungs- und Kostendeckungssicherheit als bei einem durchschnittlichen Dienstleistungsauftrag. Die Höhe der lt. Satzung auszukehrenden Leistungsentgelte entspricht insgesamt der als betriebswirtschaftlich notwendig anerkannten individuellen Kostenstruktur eines jeden Leistungserbringers. Randnummer 59

den prognostizierten Kosten abweichen können. Soweit sich die Kostensteigerungen als betriebswirtschaftlich notwendig darstellen, sind sie im Folgejahr auszugleichen. Die Verfahrensbeteiligten haben im Termin bestätigt, dass ein solcher Ausgleich bislang auch regelmäßig vorgenommen wurde. Randnummer 60

Rettungsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt konnte

den Verfahrensbeteiligten größenmäßig nicht angegeben werden, er dürfte jedoch erheblich unter dem Anteil Privatversicherter in Bayern (vgl. EuGH, Urteil v. 10.03.2011, a.a.O., Tz. 14 und 48) liegen. Bei Nichtversicherten besteht jedenfalls bei allen Leistungsempfängern nach dem Dritten, Vierten, Sechsten und Siebten Kapitel des SGB XII ein Anspruch gegen den Träger der Sozialhilfe, so dass sich kein Zahlungsausfallrisiko verwirklichen kann, sondern allenfalls ein Kostenrisiko des Sozialhilfeträgers. Randnummer 62 Selbst wenn ein signifikantes Zahlungsausfallrisiko für die Vertragspartner bestünde, so wird dieses - im Folgenden unterstellte - Risiko nicht einseitig auf die dritten Leistungserbringer abgewälzt. Nach den Erläuterungen der Verwaltungsleiterin des Eigenbetriebes Rettungsdienst des Antragsgegners übernimmt der Antragsgegner für alle Benutzungsentgelte die Inkasso- und Vollstreckungsleistungen. Die Kosten endgültig uneinbringlicher Forderungen werden auf alle Leistungserbringer verteilt und fließen in die Ermittlung der betriebswirtschaftlich notwendigen Kosten eines jeden Leistungserbringers anteilig ein. Wirtschaftlich tragen damit die Kostenträger dieses Risiko, was wiederum zu einer solidarischen Kostentragung durch die Gesamtheit der Benutzer des Rettungsdienstes und damit gerade nicht zu einem Verlustrisiko der Leistungserbringer führt. Randnummer 63

Amts wegen zu prüfende Frage des Zugangs zum besonderen vergaberechtlichen Primärrechtsschutz nach dem nationalen Vergaberecht auch in eigener Kompetenz zu beantworten. Insbesondere kam - entgegen der Ansicht der Beigeladenen zu 1) und zu 5) - insoweit eine Vorlage der genannten Rechtsfrage zur Vorabentscheidung an den EuGH nicht in Betracht, weil Art. 267 AEUV dem Gerichtshof lediglich die Auslegungskompetenz im Hinblick auf das Unionsrecht zuweist. Randnummer 66 IV. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch im Übrigen zulässig. Randnummer 67 1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S.

§ 107Abs.

2 GWB. Antragsbefugt ist, wer ein Interesse am Auftrag hat, wer bei Unterstellung des gerügten Verhaltens als vergaberechtswidrig hierdurch in seinen subjektiven Rechten i.S.

§ 97Abs.

7 GWB verletzt ist und wem hierdurch ein Schaden i.S. einer Verschlechterung seiner Chancen auf einen Zuschlag zumindest droht. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Randnummer 68 a) Die Antragstellerin hat mehrfach, nicht zuletzt durch das vorangegangene Nachprüfungsverfahren sowie durch ihre Anfragen beim Antragsgegner vom 16.02. und vom 14.03.2011 und durch das vorliegende Nachprüfungsverfahren gezeigt, dass sie ein Interesse an der Erteilung eines Auftrags zur Erbringung

Rettungsdienstleistungen in einem Rettungsdienstbereich des Antragsgegners hat. Randnummer 69 b) Der behauptete Rechtsverstoß - die Direktvergabe

öffentlichen Aufträgen an die Beigeladenen zu 1) bis zu 4) trotz bestehender EU-weiter Ausschreibungspflicht - verletzt die Antragstellerin in ihren eigenen Rechten, weil ihr die Chance zur Teilnahme an einer Ausschreibung genommen wird. Randnummer 70

1. c)In der Versagung einer Chance zur Beteiligung am Verfahren zur Auftragsvergabe liegt stets eine Verschlechterung der Zuschlagschancen. Randnummer 71
2. d)Entgegen der Auffassung des Antragsgegners bedarf es weder für die Annahme eines Interesses am Auftrag noch für die Feststellung der Verschlechterung der Auftragserteilungschancen einer bereits erteilten Genehmigung nach § 11 RettDG LSA 2006 bzw. eines isolierten Antrags auf Genehmigungserteilung. Denn die Antragstellerin durfte insbesondere nach der bestandskräftigen Entscheidung der 1. Vergabekammer Sachsen-Anhalt vom 28.10.2010 davon ausgehen, dass eine Ausschreibung erfolgen und dass für jeden Interessenten eine gleichberechtigte Chance auf Teilnahme an dieser Ausschreibung bestehen werde. Insoweit hätte vom Antragsgegner vorgegeben werden müssen, ob die Erteilung der Genehmigung zeitlich nachlaufen oder in das Vergabeverfahren integriert werden sollte. Zudem ist anzumerken, dass der Antragsgegner nach den

ihm selbst auf ausdrückliche Anforderung der Vergabekammer im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens vorgelegten Unterlagen seit Inkrafttreten des RettDG LSA 2006 kein einziges Auswahlverfahren nach § 11 Abs. 1 RettDG LSA 2006 durchgeführt, sondern stets die bereits auf der Grundlage des RettDG LSA 1993 erteilten Genehmigungen verlängert hat. Damit bestand für die Antragstellerin zu keiner Zeit eine Chance, sich an einem solchen Auswahlverfahren zur Erlangung einer Genehmigung zu beteiligen. Randnummer 72 2. Für den hier gestellten Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Verträge zwischen dem Antragsgegner und den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) bedarf es keiner Rüge. Insoweit ist unschädlich, dass die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB lediglich

„dem“ Vertrag (also in der Einzahl) spricht; die Entbehrlichkeit der Rüge gilt nach dem Zweck der Vorschrift auch für den Fall, dass – wie hier – vom Auftraggeber mehrere Verträge geschlossen worden sind. Randnummer 73 3. An Stelle der allgemeinen Regelung zur Antragsfrist in § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB gilt die speziellere Vorschrift in § 101b Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin hat die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit der öffentlichrechtlichen Verträge des Antragsgegners, wie im Beschlusseingang aufgeführt, innerhalb

dreißig Kalendertagen nach Kenntnis vom Vertragsschluss ohne Ausschreibung eingehalten. Die entsprechende Kenntnis hat die Antragstellerin am 14.03.2011 erlangt; ihr Nachprüfungsantrag ist am 31.03.2011 bei der Vergabekammer eingegangen. Randnummer 74 V. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Die Vergabekammer hat zu Recht festgestellt, dass die Verträge des Antragsgegners mit den Beigeladenen zu 1) bis zu 4) nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB

Anfang an unwirksam sind. Sie hat den Antragsgegner ebenfalls zu Recht verpflichtet, im Falle des Fortbestehens der Absicht, dritte Leistungserbringer bis Ende 2013 in die Erfüllung seiner Aufgabe zur Gewährleistung des bodengebundenen Rettungsdienstes einzubeziehen, entsprechende Aufträge nur auf der Grundlage eines förmlichen Vergabeverfahrens i.S. der §§ 97 ff. GWB zu erteilen. Randnummer 75

1. Der streitgegenständliche Beschaffungsvorgang des Antragsgegners fällt in den Anwendungsbereich des im Vierten Teil des GWB geregelten Vergaberechts. Insoweit wird auf die Vorausführungen zu den identischen Voraussetzungen für den Zugang zum Nachprüfungsverfahren Bezug genommen. Die Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens besteht auch dann, wenn die jeweils übertragenen Rettungsdienstleistungen vollständig bzw. - in einem gemischten Vertrag - überwiegend sog. nachrangige Dienstleistungen, also Dienstleistungen nach Anhang I B der VOL/A 2010 wären. Für solche Dienstleistungen sind zwar nach § 4 Abs. 4 VgV 2010 (jetzt § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV 2011) nur die Bestimmungen der §§ 8, 15 Abs. 10 und 23 EG VOL/A 2010 anzuwenden, daneben aber auch diejenigen des
2. Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme des § 7 zur Leistungsbeschreibung, die durch § 8 EG VOL/A 2010 verdrängt wird. Nach § 3 Abs. 2 S. 1 VOL/A 2010 sind Dienstleistungsaufträge grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. Unter Umständen käme hier eine beschränkte Ausschreibung mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb nach § 3 Abs. 3 lit. a) VOL/A 2010 in Betracht, um dem besonderen Stellenwert der Eignungsanforderungen Rechnung zu tragen. Jedenfalls sind Gründe für eine Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Randnummer 76
3. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners war ein Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren auch nicht durch die Vorschrift des § 15 Abs. 2 RettDG LSA 2006 i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 01.12.2010 gerechtfertigt (ebenso bereits
4. VK LSA, Beschluss v. 04.10.2011, 1 VK LSA 17/11 <bestandskräftig>). Randnummer 77 a) Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass der Landesgesetzgeber mit dem
5. Änderungsgesetz zum Landesrettungsdienstgesetz vom 01.12.2010 das Ziel verfolgt hat, einen Fortbestand der bereits abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Verträge über die Erbringung

Rettungsdienstleistungen zu ermöglichen und damit die Aufgabenträger, wie den Antragsgegner, in die Lage zu versetzen, den bodengebundenen Rettungsdienst ohne erneute Ausschreibungen bis zum 31.12.2013 sicherzustellen. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung vom 01.09.2010 (LT-Drs. 5/2786, insbesondere S. 7), in der auf den Bedarf einer noch bevorstehenden gesetzgeberischen Überarbeitung der Regelungen des Landesrettungsdienstgesetzes im Hinblick auf die vergaberechtliche Rechtsprechung zur Auftragserteilung im Rettungsdienstwesen sowie auf „Probleme bei den aktuell anstehenden Vergaben“ verwiesen wird. Randnummer 78 b) Der Landesgesetzgeber hat jedoch in § 15 Abs. 2 RettDG LSA 2006 n.F. nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift nur die gesetzliche Fiktion der Verlängerung der Genehmigung i.S.

§ 11Rett

DG LSA 2006 geregelt; eine Regelung zur Auftragsvergabe hat er nicht getroffen. Der Landesgesetzgeber war sich bereits bei Erlass des RettDG LSA 2006 der notwendigen Unterscheidung zwischen der Genehmigung und dem Auftragsverhältnis bewusst, wie insbesondere die Vorschrift des § 11 zeigt. Er hat auch in der Gesetzesbegründung zum 1. Änderungsgesetz vom 01.12.2010 klar zwischen der Genehmigung und der Auftragsvergabe differenziert. In den Gesetzestext hat dann lediglich eine Regelung zur Genehmigung Eingang gefunden. Randnummer 79

1. c)Die Interpretation der Vorschrift nach ihrem Wortlaut wird bestätigt durch die Gesetzesbegründung. Denn dort hat der Gesetzgeber beide Rechtsakte - Genehmigung und Auftragsvergabe - ausdrücklich ausgeführt, dann jedoch schon in der Erläuterung der vorgeschlagenen Neuregelung allein auf die Fristverlängerung der Genehmigung abgestellt und sogar ausdrücklich aufgeführt, dass hiermit „die geltenden Ausschreibungsregeln nicht umgangen werden“ sollen. Randnummer 80
2. d)Soweit der Antragsgegner im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung auf eine Diskrepanz zwischen dem - in seinen Auswirkungen weiter gehenden - Regelungszweck und dem Regelungsgehalt der Vorschrift verwiesen hat, hat für das Auslegungsergebnis des Senats weiter Berücksichtigung gefunden, dass sich der Landesgesetzgeber augenscheinlich seiner begrenzten Gesetzgebungskompetenz bewusst war und keine Regelung schaffen wollte, die ersichtlich außerhalb seiner Kompetenz lag. Denn nachdem der Bund den Vierten Teil des GWB geschaffen hat und damit

seiner konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11 und 16 GG Gebrauch gemacht hat, bestand und besteht für das Land Sachsen-Anhalt keine Kompetenz mehr zur Einschränkung des bundeseinheitlichen Vergaberechts (vgl. BGH, Beschluss v. 01.12.2008, a.a.O. <Tz. 27>). Eine - mit der Vorschrift des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB vergleichbare - (Wieder)Eröffnung eines landesgesetzgeberischen Kompetenzbereiches existiert für diesen Regelungsgegenstand nicht. Randnummer 81 3. Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass das öffentlichrechtliche Auftragsverhältnis zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 5) nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens geworden ist. Randnummer 82 Zwar war der ursprüngliche Antrag der Antragstellerin auf die Feststellung der Unwirksamkeit aller Verträge des Antragsgegners über die Erbringung

Rettungsdienstleistungen durch Dritte gerichtet, insoweit war hiervon auch der Vertrag mit der Beigeladenen zu 5) erfasst. Die Vergabekammer hat jedoch - unerkannt - über die Unwirksamkeit dieses Vertrages keine Feststellung getroffen. Gegenstand der Entscheidung der Vergabekammer waren allein die Auftragsverhältnisse des Antragsgegners mit den Beigeladenen zu 1) bis zu 4). Die Antragstellerin hat die Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 5) auch nach der Offenlegung des Vertragsverhältnisses im Beschwerdeverfahren nicht beantragt, so dass hierüber auch keine Entscheidung des Senats ergehen konnte. C. Randnummer 83 Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise begründet, soweit er sich gegen die Höhe der festgesetzten Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer wendet. Randnummer 84 I. Die Einzelfestsetzung der Gebühren ist auf der Grundlage der

der Vergabekammer angewandten Berechnungsmethode geringfügig zu korrigieren. Randnummer 85 1. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabekammer sich bei der Festsetzung der Gebührenhöhe am Nettoauftragswert derjenigen Dienstleistungsaufträge orientiert hat, hinsichtlich derer die Antragstellerin die Feststellung der Unwirksamkeit begehrt hat. Für die Berechnung der Orientierungswerte hat die Vergabekammer die allgemein

ihr benutzte Formel (0,05 % des Nettoauftragswerts + 2.500 €) angewandt. Randnummer 86

1. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hat die Vergabekammer dabei zu Recht die gesamte Laufzeit der konkludent geschlossenen Verträge berücksichtigt, also im Falle der Beigeladenen zu 3) zweieinhalb Jahre und im Falle der Beigeladenen zu 1), zu 2) und zu 4) je drei Jahre. Randnummer 87
2. Die Nettoauftragssumme pro Jahr hat die Vergabekammer allerdings insgesamt zu hoch angesetzt. Ausgehend

den mitgeteilten Teilkostenbeträgen waren für die Beigeladene zu 1) ein Betrag i.H.v. ... . ... , .. €, für die Beigeladene zu ein Betrag i.H.v. ... . ... , .. €, für die Beigeladene zu 3) ein Betrag i.H.v. ... . ... , .. € sowie für die Beigeladene zu 4) ein Betrag i.H.v. ... . ... , .. € zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass neben den Teilkostenbe- trägen für die Eigenleistungen des Antragsgegners auch die Teilkosten der notärztlichen Versorgung, für welche die Kassenärztliche Vereinigung Sachsen-Anhalt als Leistungserbringer aufgeführt war, und diejenigen der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht beteiligten Beigeladenen zu 5) abzuziehen waren. Randnummer 88 4. Hieraus ergibt sich ein Nettoauftragswert

insgesamt . . ... . ... €, aus dem sich nach o.a. Formel ein Orientierungswert i.H.v. . . ... , .. € errechnet. Anhaltspunkte für eine Abweichung vom Orientierungswert sind weder ersichtlich noch werden sie geltend gemacht. Randnummer 89 II. Die Vergabekammer hat die Höhe der Auslagen sachlich und rechnerisch zutreffend mit einem Betrag i.H.v 124,52 € ermittelt (vgl. BeiA Bl. 207). Hiergegen hat der Antragsgegner auch keine Einwendungen erhoben. Randnummer 90 III. Der Betrag der insgesamt festzusetzenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer ergibt sich als Summe aus den vorgenannten Gebühren i.H.v. . . ... , .. € und den Aus- lagen i.H.v. 124,52 €. D. Randnummer 91 I. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 S. 1 und 2 GWB sowie auf §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung. Randnummer 92 Mit der Änderung des § 120 GWB durch das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 ist nunmehr eine gesetzliche Grundlage für die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren ausdrücklich aufgeführt. Danach sind die Kosten grundsätzlich nach Billigkeit zu verteilen (§ 78 S. 1 GWB). Die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels sind dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen (§ 78 S. 2 Alt. 1 GWB), hier also dem Antragsgegner. Die Beigeladenen haben sich zwar alle am Verfahren beteiligt und haben inhaltlich jeweils den Antragsgegner unterstützt. Sie haben sich aber in formeller Hinsicht bewusst entschieden, ob sie durch eine eigene Antragstellung das kostenrechtliche Schicksal des Antragsgegners zu teilen bereit sind. Es entspricht daher der Billigkeit, diejenigen Beigeladenen, die sich durch ausdrückliche Antragstellung ähnlich einem streitgenössischen Nebenintervenienten am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, in gleicher Weise wie den

ihnen unterstützten Hauptbeteiligten an der Kostenverteilung teilhaben zu lassen (vgl. BGH, Beschluss v. 26.09.2006, X ZB 14/06 „Polizeianzüge“, BGHZ169, 131 zur vorherigen Rechtslage ; a.A. wohl Losch in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 2011, § 128 GWB Rn. 30, die eine Differenzierung danach, ob Anträge gestellt worden sind, nicht für geboten erachten). Im vorliegenden Falle führt das zur Kostenhaftung der Beigeladenen zu 1) und zu 5) neben dem Antragsgegner. Mehrere Kostenschuldner haften regelmäßig, so auch hier, nach Kopfteilen (§ 78 S. 3 GWB i.V.m. § 100 Abs. 1, Abs. 4 ZPO). Randnummer 93 II. Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung im gerichtlichen Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Randnummer 94 Wertmaßstab für die Gebührenberechnung ist danach die Bruttoauftragssumme. Der Senat ist bei seiner Schätzung

den Beträgen der Plan-Gesamtkosten für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2010 lt. der Anlage „Vorläufige Benutzungsentgelte für die Leistungen des Rettungsdienstes im Landkreis H. “ (GA Bd. I Bl. 119 ff.) ausgegangen. Für den Bereich der Rettungswache W. hat er den dort aufgeführten Teilbetrag für die Beigeladene zu 3) sowie eine Laufzeit des streitgegenständlichen Vertrages vom 01.07.2011 bis zum 31.12.2013 (zweieinhalb Jahre) zugrunde gelegt. Für die Bereiche aller anderen Rettungswachen hat er die Summe aus den dort bezifferten Teilbeträgen für die Beigeladenen zu 1), zu 2) und zu 4) gebildet und eine Laufzeit des streitgegenständlichen Vertrages vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2013 (drei Jahre) angesetzt. Die für den Landkreis selbst für dessen Eigenleistungen und für die Kassenärztliche Vereinigung für die notärztlichen Leistungen ausgewiesenen Teilbeträge sind unberücksichtigt geblieben. Ebenso hat der Senat den für die Beigeladene zu 5) bezifferten Teilbetrag außer Ansatz gelassen, weil über dieses Vertragsverhältnis eine Entscheidung des Senats nicht ergangen ist.