Leitsatz Rüge eines Mitbewerbers zur gleichen Thematik Erfordernis einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Antragstellerin war eine gesonder

Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt

RdErl. des MW vom 07.09..2009 - 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die

1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig. Randnummer 105 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 2 GWB. Randnummer 106 Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom
2. Februar 2003 (BGBl IS. 169 ff.),

Artikel 3Abs.

37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970),

Artikel 2des Gesetzes vom 1.

September 2005 (BGBl I S. 2676),

Artikel 1u. 2 v.

23.10.2006 (BGBI S. 2334), zuletzt

Artikel 1u. 2 v.

04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), ist für dieses Vorhaben entsprechend der Kostenschätzung von ca. 545.000 Euro pro Jahr bei Weitem überschritten. Randnummer 107 1.2 Antragsbefugnis Randnummer 108 Die Antragstellerin ist im Wesentlichen auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebots ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet sowie eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend gemacht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB). Dies gilt allerdings nicht, soweit die Antragstellerin vorbringt, dass die nachträglichen Änderungen der Leistungsbeschreibung öffentlich bekannt gemacht hätten werden müssen. Diesbezüglich kann sich die Antragstellerin nicht auf eine Verletzung eigener Rechte berufen, da sie hiervon durch den Erhalt der Nachinformationen Kenntnis erlangte. Randnummer 109 1.3 Rügeobliegenheit Randnummer 110 Die Antragstellerin hat teilweise gegen ihre Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstoßen. Randnummer 111 Nach dieser Vorschrift ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Randnummer 112 Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt. Für das Entstehen der Rügepflicht ist außerdem eine rechtliche Wertung des Bieters erforderlich, dass es sich in den betreffenden Punkten um ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt. Deshalb besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden. Eine positive Kenntnis i. S. d. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB wird deshalb regelmäßig auch dann angenommen, wenn sich ein redlich Denkender nicht der Überzeugung verschließen würde, die der rechtlichen Würdigung der tatsächlichen Umstände zu Grunde liegt (vgl. OLG Naumburg v. 14.12.2004 1 Verg 17/04). Randnummer 113 Hinsichtlich der gerügten fehlenden Differenzierung zwischen individuell oder konfektioniert angefertigten Masken gab die Antragsgegnerin in ihrer Nachinformation Nr. 2 vom 01.08.2011 gegenüber allen Bietern ausdrücklich an, hierzu über keine näheren Informationen zu verfügen. Randnummer 114 Die Masken seien im Rahmen einer Versorgungspauschale undifferenziert vergütet worden. Die Antwort der Antragsgegnerin konnte von den Bietern nur als eine endgültig ablehnende Auskunft aufgefasst werden, ohne dass mit einer weiteren Vertiefung der Angaben gerechnet werden konnte. Sie hatte ausgeführt, hierzu keinen anderen Kenntnisstand zu haben. Es ist daher nicht erheblich, dass die Antragsgegnerin entgegen ihrem eigenen Vorbringen zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich mit der Nachinformation 8 doch weitere Auskünfte zu dieser Fragestellung gegeben hat. Angesichts der früheren endgültigen Aussageform in Nachinformation 2 hatte die Antragstellerin bereits am 01.08.2011 in tatsächlicher Hinsicht von diesem von ihr behaupteten Vergabeverstoß Kenntnis. Gleichzeitig ist den Ausführungen nicht zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin einen geltend gemachten Vergabeverstoß endgültig nicht abhelfen will. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Bewerber nur Anfragen gestellt haben, jedoch nicht auf mögliche Vergabeverstöße hingewiesen haben. Eine Rüge war daher auch nicht entbehrlich. Randnummer 115 Es kann davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin auch eine entsprechende Kenntnis in rechtlicher Hinsicht spätestens am 16.08.2011 erlangte. Randnummer 116 Zu diesem Zeitpunkt hatte sie selbst zu einem anderen Gegenstand, nämlich zu dem Alter und Zustand der Geräte, eine Bieteranfrage gestellt. Hieraus kann geschlossen werden, dass sie die Ausschreibungsunterlagen durchgearbeitet hatte. Die Antragstellerin ist ein großes Unternehmen und im Bereich der ausgeschriebenen Leistungen als versiert anzusehen. Auch erbrachte sie im gleichen Zeitraum bei anderen Auftraggebern vergleichbare Leistungen. Nach ihrem eigenen Vorbringen handelt es sich um bedeutsame Angaben, um das Angebot kalkulieren zu können. Randnummer 117 Ihr musste es sich daher förmlich aufdrängen, dass die Leistung nicht hinreichend beschrieben ist und durch die fehlenden Angaben ihr die Kalkulation des Angebots wesentlich erschwert wird. Randnummer 118 Ähnliches gilt für die Patientenaufteilung zu den Produktgruppen der CPAP-Systeme. Auch hierzu hatte die Antragsgegnerin mit ihrer Nachinformation 3 vom 04.08.2011 ausgeführt, dass eine Darstellung der Anzahl der Versorgungen innerhalb dieser Produktuntergruppen nicht möglich sei. Diese Aussage konnte ebenfalls von den Bietern nur als abschließend verstanden werden. Auch in diesem Zusammenhang kann davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin entsprechende rechtliche Schlussfolgerungen spätestens am 16.08.2011 gezogen hatte. Randnummer 119 Hinsichtlich der von der Antragsstellerin gerügten fehlenden Angaben zu den Typen, dem Zustand und dem Alter von Geräten im Besitz der Antragsgegnerin verfügte die Antragsstellerin über eine entsprechende Kenntnis mit Erhalt der Nachinformation 6 am 19.08.

1. Auch diese Aussagen konnten nur als endgültig bewertet werden, da die Antragsgegnerin zum Ausdruck brachte, hierzu keine weiteren Angaben tätigen zu können. Ihr stünden entsprechende Daten nicht zur Verfügung. Angesichts der Bedeutung dieser Angaben für die Kalkulation des Angebots musste sich auch in diesem Zusammenhang der Antragsstellerin der Schluss aufdrängen, dass die Leistungsbeschreibung insoweit unzureichend ist. Randnummer 120 Grundsätzlich ist ein Bieter gehalten, die von ihm vorgebrachten Vergabeverstöße unverzüglich, das heißt je nach Lage des Einzelfalls spätestens innerhalb von 5 - 7 Tagen ab Kenntniserlangung (vgl. OLG Naumburg vom 28.05.2010, 1 Verg. 5/10), gegenüber dem Auftraggeber geltend zu machen. Diese Frist hat sie jedenfalls in Bezug auf die fehlenden Angaben zu den Masken und der Patientenaufteilung zu den Produktgruppen der CPAP-System nicht eingehalten. Sie hatte nach den vorangegangenen Ausführungen eine entsprechende Kenntnis am 16.08.
2. Sie hat diese Vergabeverstöße erst am 26.08.2011 bzw. am 30.08.2011 gerügt und dabei die Frist von 5 - 7 Tagen nicht eingehalten. Es besteht auch keine Veranlassung, ihr eine längere Rügefrist zuzubilligen, da der Sachverhalt nicht als außergewöhnlich kompliziert anzusehen ist. Vielmehr war für die Antragstellerin ohne überschnittlich große Schwierigkeiten zu erkennen, dass ihr die Angaben der Antragsgegnerin nicht ausreichen. Soweit sie sich gegen die fehlenden Angaben zu Typ, Alter und Zustand der Geräte wendet, ist die Rüge angesichts des Umfangs der Ausschreibung und der zahlreichen Nachinformationen gerade noch rechtzeitig. Sie hatte dies am 26.08.2011 und damit 7 Tage nach Kenntnis gegenüber dem Auftraggeber geltend gemacht. Die Antragstellerin hat diesen Vergabeverstoß darüberhinaus auch innerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht. Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die entsprechende Nachinformation 6 ist der Antragstellerin am 19.08.2011 zugegangen. Die 15-Tagesfrist lief somit am 03.09.2011 aus. Da dieser Tag jedoch auf einen Sonnabend fiel, tritt an dessen Stelle gemäß § 193 BGB der nächste Werktag, mithin Montag der 05.09.
3. Da die Antragstellerin an diesem Tag den Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einreichte, war dies rechtzeitig. Randnummer 121 Schließlich steht auch die Entscheidung des Europäischen Gerichthofes vom 28.01.2010 -Rs. C 406/08 der Anwendung des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr 1 GWB nicht entgegen. Der EuGH hatte in dieser Entscheidung ausgesprochen, dass eine englische Regelung, wonach das Nachprüfungsverfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 3 Monaten einzuleiten sei, eine Unsicherheit beinhalte. Die Frist sei in ihrer Dauer nicht vorhersehbar. Dies stelle keine wirksame Umsetzung der Richtlinie 89/665 dar. Anders als in der vom EuGH entschiedenen Fallkonstellation, beinhaltet § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB keine Frist zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens. Vielmehr enthält diese Vorschrift eine materiellrechtliche Präklusionsregel, wonach der Bieter sich nicht auf ihm bekannte Vergabefehler berufen darf, wenn er diese nicht rechtzeitig rügt. Randnummer 122 Im Übrigen ist die Vorschrift hinreichend bestimmt. Der Begriff „unverzüglich" ist gesetzlich in § 121 Abs. 1 BGB definiert. Der Gesetzgeber hat sich hieran bei der Formulierung des § 107 Abs. 3 GWB bewusst orientiert. Danach haben die Bieter die Rüge ohne schuldhaftes Zögern anzubringen. Aufgrund der gefestigten, langjährigen zivilrechtlichen Rechtsprechung zu § 121 Abs.1 BGB stand daher bereits bei Einführung des § 107 Abs.3 GWB im Jahre 1999 fest, dass die Frist zwischen Kenntniserlangung und Rüge grundsätzlich keinesfalls mehr als zwei Wochen betragen darf. Randnummer 123 Unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes hat sich demgegenüber in der Rechtsprechung zum Vergaberecht seit 1999 eine Rügefrist von im Regelfall maximal einer Woche herausgebildet, auf die sich die Bieter entsprechend einstellen können und müssen. Abweichungen von dieser Regel sind nur bei besonders gelagerten Sachverhalten mit außergewöhnlich hohem oder niedrigem Schwierigkeitsgrad denkbar (vgl OLG Dresden vom 07.05.2010-WVerg 6/10). Eine solche Fallkonstellation liegt hier nach den vorangegangen Ausführungen ersichtlich nicht vor. Randnummer 124 Die Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB wird im Übrigen nicht durch § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB als speziellere Rechtsnorm verdrängt. Die erstgenannte Vorschrift bezieht sich auf von dem Antragsteller erkannte Verstöße. Nr. 3 der Vorschrift betrifft die in den Verdingungsunterlagen erkennbaren Verstöße. Beide Vorschriften weisen somit unterschiedliche Regelungsgegenstände auf und gelten daher nebeneinander. Ein Bieter darf also, um seine Rügeobliegenheit zu erfüllen, nicht etwa bis zum Ende der Angebotsfrist abwarten, wenn er den Vergabeverstoß - wie die Antragstellerin - bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkannt hat (vgl. Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB Vergaberecht,
4. Aufl. 2009, § 107 Rn. 62). Randnummer 125 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Antragstellerin war eine gesonderte Rüge entbehrlich. In Bezug auf Wettbewerbsvorteile des bisherigen Leistungserbringers hatte bereits ein Mitbewerber eine entsprechende Rüge am 15.08.2011 ausgesprochen. Die Antragsgegnerin hatte hierzu ausgeführt, dass sie einen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancen- und Wettbewerbsgleichheit nicht erkennen könne und es abgelehnt, der Rüge abzuhelfen. In einem solchen Fall wäre eine nochmalige Rüge eine bloße Förmelei. Der Sinn und Zweck einer Rüge besteht darin, dem öffentliche Auftraggeber vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens Gelegenheit zu geben, den geltend gemachten Vergabeverstoß abzustellen, um unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn der Auftraggeber bereits vorher die Rüge erkennbar endgültig zurückgewiesen hat (Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht Kommentar
5. Aufl. 2011, § 107 Rd. 70, S. 523). Randnummer 126 Es ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, dass die Antragstellerin ihre Rüge im Detail etwas anders begründet hatte als der Mitbewerber. Randnummer 127 Während die Antragstellerin sich auf Informationsvorsprünge des bisherigen Leistungserbringers bezog, hatte der Mitbewerber auf entsprechende Kostenvorteile abgestellt. Im Kern wenden sich jedoch beide Bewerber gegen eine Chancenungleichheit gegenüber dem bisherigen Leistungserbringer, da diese bereits über Bestandsgeräte verfügten, die bei den entsprechenden Versicherten im Einsatz sind. Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Nachinformation 6 jedoch endgültig ausgeführt, dass sie eine solche Bevorzugung nicht erkennen könne. Damit war absehbar, dass die Antragsgegnerin auch der entsprechenden Rüge der Antragsstellerin nicht abgeholfen hätte. Unabhängig hiervon hatte die Antragstellerin eine entsprechende Rüge in ihrem Schreiben vom 26.08.2011 ausgesprochen. Da diese jedoch von vornherein entbehrlich war, kommt es nicht darauf an, ob die Rüge unverzüglich erfolgte. Randnummer 128 Schließlich wendet sich die Antragstellerin gegen die aus ihrer Sicht zu ungenaue und fehlerhafte Angabe des Anteils spezifiziert verordneter Geräte (10-Steller). Auch diesbezüglich war eine gesonderte Rüge nicht erforderlich. Sie hatte von dem behaupteten Vergabeverstoß erst Kenntnis erlangt, als das Nachprüfungsverfahren bereits anhängig war (Nachinformation 9 vom 06.09.2011). Sie hat diesen Vergabeverstoß zum Gegenstand des Vergabeverfahrens gemacht. Sie konnte damit davon ausgehen, dass die Antragsgegnerin hiervon unmittelbar Kenntnis erlangt. Im Übrigen würde das Festhalten an einer Rügeobliegenheit in diesem Verfahrensstadium deren Sinn verfehlen, unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden (Kulartz/Kus/Portz Kommentar zum GWB-Vergaberecht
6. Aufl. 2009 § 107 Rd. 106). Randnummer 129
7. Begründetheit Randnummer 130 Soweit er zulässig ist, ist der Antrag teilweise begründet. Randnummer 131 Die Antragsstellerin hat einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren ab Erstellung der Verdingungsunterlagen wiederholt. Die Leistungsbeschreibung entspricht in mehrfacher Hinsicht nicht den Anforderungen des § 8 EG Abs. 1 VOL/A. Randnummer 132 Hierzu im Einzelnen: Randnummer 133 Nach der vorgenannten Vorschrift ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. Randnummer 134 Um eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen, sind alle sie beeinflussenden Umstände festzustellen und in den Verdingungsunterlagen anzugeben. Entscheidend ist dabei grundsätzlich die Perspektive des Bieters (VK Lüneburg vom 12.01.2007-VgK-33/2006). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt, wenn die Leistungsbeschreibung Angaben lediglich allgemeiner Natur aufweist (VK Sachsen vom 10.05.2011-1/SVK/009-11). Randnummer 135 In Hinblick auf den Typ, den Zustand und das Alter der Bestandsgeräte im Eigentum der bisherigen Leistungserbringer hat die Antragsgegnerin nur pauschale Aussagen getroffen. Auch die nachgereichten Informationen mit dem Titel „Kalkulationsgrundlage Schlafapnoe -Fachlose 3 und 4", als Anlage zur Nachinformation 8, entbehrten der erforderlichen Genauigkeit. Sie enthielten lediglich eine alphabetisch aufgelistete Aufführung einer Vielzahl von unterschiedlichen Geräten für die Schlafapnoebehandlung mit der Bezeichnung ihres prozentualen Anteils und durchschnittlichen Alters (Stand 29.08.2011). Eine Zuordnung nach Gerätegruppen/Geräteuntergruppen erfolgte nicht. Hilfsmittelnummern sind nicht aufgeführt. Eine Zusammenfassung wurde ebenfalls nicht vorgenommen. Zum Zustand der Geräte wurden überhaupt keine Informationen erteilt. Randnummer 136 Die Antragsgegnerin weist erklärend auch darauf hin, dass aufgrund der Umstellung von Hilfsmittelpositionsnummern vor 2009 in dieser Aufstellung auch Geräte enthalten sind, die nicht Bestandteil dieser Ausschreibung sind. Sie gibt an, dass ihr weitere bzw. detailliertere Informationen aufgrund ihrer zugegeben „schlechten Datenlage" nicht vorlägen. Randnummer 137 Aufgrund des doch erheblichen Anteils solcher Bestandsgeräte von ...% in der Region...und ...% in der Region ...und dem Umstand, dass diese über den künftigen Vertragszeitraum mehr oder weniger entsprechend den künftigen ärztlichen Verordnungen geändert werden, ergibt sich dessen Bedeutung für eine ausreichend sichere Kalkulation durch die Bieter. Randnummer 138 Wie aus der Liste zu erkennen ist, handelt es sich bei dem durchschnittlichen Alter der Geräte um eine große Bandbreite von...bis zu...Jahren. Aufgrund der Vielzahl auch alter Geräte ergibt sich offensichtlich ein erheblicher Wartungs- und Reparaturaufwand, der sich in der Kalkulation der Bieter niederschlagen muss. Vor diesem Hintergrund ist lediglich die Angabe eines Durchschnittsalters pro Gerätegruppe/ Geräteuntergruppe unzureichend. Randnummer 139 Auch die fehlenden Angaben zu dem Zustand der Geräte erschwert die Kalkulation für die Bieter in erheblichem Maße. Hieraus ließen sich ebenfalls kalkulationsrelevante Faktoren, wie erforderliches Zubehör, Verbrauchsmaterial sowie Aufwendungen für Wartung und Reparaturen ableiten. Insbesondere der zu erwartende hohe Reparaturaufwand für Altgeräte bis hin zur unerlässlichen Erneuerungsaustausch wegen eventuell nicht mehr beschaffbarer Ersatzteile beeinflusst die anzubietende Versorgungspauschale offensichtlich erheblich. Weiterhin lässt sich aus der o. g. Liste nicht zuverlässig ableiten, inwieweit die dargestellten Geräte überhaupt mit den ausgeschriebenen Hilfsmittelpositionen korrespondieren. Randnummer 140 Soweit die Antragsgegnerin vorbringt, ihr sei es überhaupt nicht möglich, Angaben zu dem Zustand der Geräte zu tätigen, überzeugt dies nicht. Es ist der Vergabekammer schwer erklärlich, dass die Antragsgegnerin keinen Zugriff auf entsprechende Bestandsverzeichnisse des derzeitigen Leistungserbringers haben soll. Dieser ist vertraglich gebunden und ist demzufolge dem Antragsgegner gegenüber auskunftsverpflichtet. Andernfalls wäre es dem Antragsgegner schon nicht möglich, zu kontrollieren, ob der derzeitige Leistungserbringer den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt. So ist dieser verpflichtet, gemäß § 4 der Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten (MPBetreibV) die Hilfsmittel instand zu halten. Er hat auch ein entsprechendes Bestandsverzeichnis über die Hilfsmittel zu führen (§ 8 Abs. 2 Satz 1 MPBetreibV). Randnummer 141 Auch die Information der Antragsgegnerin, dass nach ihrer Schätzung der Anteil der spezifiziert verordneten Geräte (sog. „10-Steller") bei ...% liege, ist zu ungenau. Randnummer 142 Hier wären exaktere statistische Angaben erforderlich gewesen. Die Antragsgegnerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass diese Schätzung auf Erinnerungen ihrer eigenen Experten beruhe. Damit ist die Prognose mit einem hohen Unsicherheitsfaktor versehen. Es ist zwar zutreffend, das auch bei genaueren statistischen Angaben nicht präzise vorhergesehen werden kann, wie sich dieser Anteil in der Zukunft entwickelt. Eine genauere Prognose aufgrund von statistischen Abgaben, mindestens aber repräsentativen Stichproben, böte in diesem Zusammenhang jedoch eine höhere Verlässlichkeit. Die Angaben sind auch kalkulationsrelevant, da die spezifiziert verordneten Geräte in bestimmten Fällen einen erheblich höheren Preis haben können. Randnummer 143 Die Antragstellerin hat ferner zu Recht darauf hingewiesen, dass durch die unzureichenden Informationen (sowohl zu dem Typ, Alter und Zustand der Geräte, als auch zu dem Anteil der spezifisch verordneten Geräte) die bisherigen Leistungserbringer bevorzugt werden. Ihnen ist es ohne Weiteres möglich, sich die entsprechenden Informationen zu beschaffen. Die Antragsgegnerin hatte hierzu ausgeführt, dass der bisherige Leistungserbringer in der Praxis die Geräte zwar warte, er jedoch nicht feststellen könne, in welchem Zustand diese sich befinden. Hierbei hat die Antragsgegnerin aber außer Acht gelassen, dass die bisherigen Leistungserbringer durch die Wartung gleichzeitig Kenntnisse über den Zustand der Geräte erlangen. Darüber hinaus haben diese mindestens die Möglichkeit, aufgrund ihrer Kenntnis der örtlichen Positionierung der Bestandsgeräte solche Informationen für ihre Kalkulation einzuholen. Randnummer 144 Die Antragsgegnerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass ihr durch die entsprechenden Erhebungen ein unzumutbarer Aufwand entstünde. Zutreffend ist zwar, dass das Gebot eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung zu erstellen, seine Grenze im Prinzip der Verhältnismäßigkeit findet (VK Lüneburg v. 12.01.2007 - VgK -33/2006). Die Pflicht des Auftraggebers endet, wo eine in allen Punkten eindeutige Leistungsbeschreibung z. B. nur mit unverhältnismäßigen Erfassungsleistungen möglich ist. Er hat gleichzeitig einen der Komplexität des Auftragsgegenstandes entsprechenden Aufwand zu betreiben. Randnummer 145 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin die Möglichkeit hatte, die entsprechenden Daten in der Vergangenheit elektronisch zu erfassen und entsprechend zu gliedern. Ihr war bekannt, dass sie in Zukunft die Leistung wieder ausschreiben wird. Sie hat nach ihrem eigenen Vorbringen diese Möglichkeit nicht wahrgenommen. Es hat keine spezifizierte Datenerfassung stattgefunden. Die Antragsgegnerin hat somit selbst zu vertreten, dass ihr nun zur nachträglichen Ermittlung der Angaben ein verhältnismäßig hoher manueller Aufwand entsteht. Dieses Unterlassen kann nicht zu Lasten der Bieter gehen. Randnummer 146 Der Aufwand, den die Antragsgegnerin zu betreiben hat, erscheint vor diesem Hintergrund jedoch nicht als unzumutbar. Randnummer 147 Gemäß einer Erfassung der Antragsgegnerin für den Zeitraum des Jahres 2010 (Checkliste Nr. 3 des Fachbereiches Hilfsmittel v. 12.07.2011) werden rund ... Schlafapnoegeräte in den Regionen...und...nachgewiesen. Entgegen anderen Angaben der Antragsgegnerin (...zu durchsuchende Verordnungen) reduziert sich der sicher nicht unerhebliche Aufwand somit erheblich. Randnummer 148 Alle Bieter müssen zumindest annähernd den gleichen Informationsstand haben. Dies ist bei den pauschalen Angaben aus der Nachinformation 8 nicht gegeben. Randnummer 149
8. Zu treffende Maßnahmen der Vergabekammer Randnummer 150 Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Dies ist vorliegend die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen (insbesondere der Leistungsbeschreibung). Zur Beseitigung einer Rechtsverletzung ordnet die Vergabekammer daher gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB an, dass das Vergabeverfahren in diesen Stand zurückzuversetzen ist. Randnummer 151 Die Antragstellerin kann nicht verlangen, dass die Ausschreibung aufgehoben wird, da dies zur Beseitigung der Rechtsverletzung nicht erforderlich ist. Randnummer 152 Die Antragstellerin kann ebenso wenig fordern, dass Altbestandsgeräte von der Ausschreibung ausgenommen und nur Neugeräte vergeben werden. Die hätte zur Folge, dass diese Geräte weiterhin von den alten Leistungserbringern betreut würden. Dies wäre noch wettbewerbseinschränkender. Darüber hinaus ist diese Herangehensweise wirtschaftlich nicht vertretbar. Randnummer 153 Gleichfalls kann sie nicht verlangen, dass die Bestandsgeräte nicht als Pauschale zu kalkulieren sind. Der Einzelfall kann aufgrund der sich zum Teil ständig verändernden Verordnungen nicht ausreichend präzise vorhergesehen werden. Eine Kalkulation auf dieser Basis ist daher, wenn überhaupt, nur schwer möglich. Randnummer 154 Der Wettbewerbsvorteil der bisherigen Leistungserbringer für die Lose der Geräte Schlafapnoetherapie besteht in der detaillierten Kenntnis der eingesetzten Geräte. Damit sind die von ihm übernommenen Geräte gemeint, da er diese im Rahmen der Wartung und Reparatur erfassen und einschätzen lernen konnte und die Orte ihrer Anwendung kennt. Des Weiteren trifft dies auf die von ihm gelieferten und betreuten Geräte zu. Dieser Vorteil wird durch die Vorgabe, eine präzisere Leistungsbeschreibung zu erstellen, im Wesentlichen kompensiert. Randnummer 155 Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vergl. S. 31) kann der Antragsgegnerin allerdings nur auferlegt werden, unter Bezugnahme auf die Hilfsmittelverordnung deutlich erkennbare Gruppen und Untergruppen zu bilden, in denen die kalkulationsrelevanten Kriterien Typ, Alter, Zustand und die jeweilige Verteilung der Bestandsgeräte aufgeführt sind. Diese Erfassung soll auch die bisher strittigen spezifiziert verordneten Geräte (sog. „10 Steller") betreffen. Randnummer 156 Der Antragsgegnerin ist in diesem Zusammenhang frei gestellt, anders als bei den Schätzungen ihrer betriebsinternen Expertengruppen geschehen, belastbare empirische Ermittlungen aus repräsentativen Stichproben vorzunehmen. Randnummer 157 Die Methode der Stichprobenentnahme und einer entsprechenden Auswertung wird von daher als hinreichend angesehen, da wie durchaus zutreffend, sowohl Wiederholungsverordnungen (Weiterverwendung Altgeräte) als auch veränderte Verordnungen (Neugeräte) bei Folgeversorgungen laufend auftreten. Die Antragstellerin selbst hatte diese Verfahrensweise in ihrem Schriftsatz vom 31.10.2011 als ausreichend angesehen. Bei dieser Vorgehensweise werden auch keine Geschäftsgeheimnisse des bisherigen Leistungserbringers offengelegt. Randnummer 158 Als Alternative hierzu hat die Antragsgegnerin auch die Möglichkeit, eine Gesamtsicht der Verordnungen unter Berücksichtigung der o. g. Parameter (Typ, Alter, Zustand und die jeweilige Verteilung der Bestandsgeräte, etc.) zu erstellen und die Erkenntnisse daraus in die Leistungsbeschreibung einzuarbeiten. Randnummer 159 Es ist der Antragsgegnerin allerdings aus praktischen Gründen dringend anzuraten, bereits im Zuge dieser Ausschreibung und in Hinblick zukünftiger Ausschreibungen, ihren offensichtlich vorhandenen Datenträgeraustausch um die o. a. gerätespezifischen Daten zu erweitern und diese entsprechend zu pflegen. Randnummer 160 Unter Berücksichtigung der Vorgaben der Vergabekammer wird der vorgeblich geringere Distributionsaufwand der bisherigen Leistungserbringer als unbedeutend eingestuft. Die nach Änderung der Verdingungsunterlagen (Nachinformation 9 v. 06.09.2011, Anlage 1.2 Leistungsbeschreibung) erhobene Forderung nach einem persönlichen Besuch in der Häuslichkeit des Anspruchsberechtigten zu Beginn des Genehmigungszeitraumes erfordert auch durch den bisherigen Leistungserbringer einen nahezu gleichen Aufwand. Schließlich erfolgt dieser Aufwand unabhängig davon, ob es sich um eine erstmalige oder um eine Folgeversorgung handelt. Welcher mehr oder weniger geringe oder größere Aufwand während dieser Geräteinspektionen zustande kommen wird, ergibt sich ohnehin entsprechend des Einzelfalles und ist für den Leistenden sowohl wenig vorhersehbar als auch im Ergebnis gleich. Randnummer 161 Die Vergabekammer hält es für erforderlich, dass die Verdingungsunterlagen als Ganzes überarbeitet werden. Es reicht nicht aus, dass die Antragsgegnerin die Antworten auf die Anfragen der Antragstellerin im Nachhinein präziser fasst. Aufgrund der Vielzahl der Bewerberanfragen und Nachinformationen einschließlich der Liste vom 30.08.2011 kann in diesem Fall von keiner ausreichenden Geschlossenheit und Übersichtlichkeit des Klärungsvorganges ausgegangen werden. Dies würde dem Transparenzgrundsatz widersprechen. Hierdurch würde auch kein wesentlicher zeitlicher Vorteil erzielt, da die Antragsgegnerin ohnehin die Grundlagen der Ausschreibung neu ermitteln muss. Randnummer 162 Es wird schließlich empfohlen, entsprechend der vorgenannten Vorgaben auch in Bezug auf die individuell angefertigten Masken zu verfahren. Hierzu besteht jedoch keine Rechtsverpflichtung, da das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin präkludiert ist. Auch soweit die Antragstellerin Informationen zu dem Anteil der CPAP-Geräte einforderte, war dies präkludiert. Dies müsste jedoch rein praktisch durch die von der Antragsgegnerin zu erteilenden Informationen mit erfasst werden. Randnummer 163 Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen daraus zu ziehen sind, dass die Antragsgegnerin den Eingang eines Angebotes nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 17 EG Abs. 1 VOL/A gekennzeichnet hat. Sie hat ohnehin das Vergabeverfahren ab Erstellung der Verdingungsunterlagen zu wiederholen. Randnummer 164 Im Laufe des Nachprüfungsantrages hatte sich ergeben, dass das Begehren der Antragstellerin sich nicht auf die Lose 1 und 2 bezog. Dies hat sie im Verfahren nach § 115 Abs. 2 GWB selbst bestätigt. Somit sind hierzu keine weiteren Ausführungen veranlasst. III. Randnummer 165 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin die Antragsgegnerin. Die Antragstellerin ist mit ihrem Begehren teilweise durchgedrungen. Die Antragsgegnerin ist gehalten, das Vergabeverfahren zumindest ab Erstellung der Verdingungsunterlagen zu wiederholen. Dies ist von außerordentlich großem Gewicht. Demgegenüber tritt die Tatsache, dass die Antragstellerin teilweise erfolglos geblieben ist, zurück. Die Antragsgegnerin hat die Kosten in vollem Umfang zu tragen. Randnummer 166 Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der rechnerisch geprüfte Angebotspreis inklusive Mehrwertsteuer der Lose 3 und 4 Lose der Antragstellerin für die Dauer der Laufzeit der Rahmenvereinbarung von 2 Jahren zuzüglich der Option einer maximal zweimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr. Randnummer 167 Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung von diesem Richtwert abzuweichen. Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Kopierkosten im Rahmen der Akteneinsicht in Höhe von ...Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten. Randnummer 168 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens ...auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen. Randnummer 169 Die Vergabekammer sieht davon ab, für die Erstellung des Beschlusses nach § 115 Abs. 2 GWB Kosten zu erheben, da dies nur mit einem geringen Aufwand verbunden war. Randnummer 170 Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist hier als Unterliegende anzusehen. Randnummer 171 Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG).