Keine wirksame (Prozess-)Bevollmächtigung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH - Fortsetzung einer GmbH nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens - Kostentragung des Veranl

aussetzungen und zu den eingeschränkten Möglichkeiten nach Auflösung einer GmbH auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen (Rn.27) (Rn.28) .

1. Lässt sich die Person, an die der Überschuss ausgekehrt wurde, von Geschäftsführern der GmbH für ihn erkennbar unwirksam bevollmächtigen (vgl. 4.) und veranlasst eine Klageerhebung im Namen der GmbH in Kenntnis eines fehlenden Fortführungsbeschlusses, hat er die Kosten des unzulässigen Klageverfahrens zu tragen (Rn.30) .
2. Die Entscheidung ist inhaltsgleich mit dem Urteil des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 20.4.2011 3 K 57/09 und im Wesentlichen inhaltsgleich mit dem Urteil des FG des Landes Sachsen-Anhalt vom 20.4.2011 3 K 59/09, jeweils vollständig dokumentiert.
3. Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (Az. des BFH: I B 163/11).
4. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde als unzulässig verworfen (BFH-Beschluss vom 13.1.2012 I B 161-163/11, nicht dokumentiert). Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat W. S., ..., zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Am Stammkapital der Klägerin von 50.000,- DM waren W. S. mit 30.000,- DM sowie H. und K. K. mit jeweils 10.000,- DM beteiligt. Randnummer 2 Ausweislich des Handelsregisters waren Geschäftsführer der Klägerin bei unechter Gesamtvertretung zunächst H. K. und W. S. Am
5. Dezember 2001 wurde W. S. als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht. Randnummer 3 Die gegen die streitgegenständlichen Bescheide gerichteten Einsprüche wurden vom Steuerberater R.-J. H. im Namen der Klägerin eingelegt und gingen beim Beklagten am
6. Juli 2002 ein. Randnummer 4 Am
7. Oktober 2002 wurde H. K. als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht, zugleich wurden R. M. und M. S. als Geschäftsführer eingetragen. Randnummer 5 Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Dessau vom
8. November 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte meldete Forderungen i.H.v. rund 1.700.000,- € zur Tabelle an, von denen der Insolvenzverwalter knapp 1/1000 anerkannte. Randnummer 6 Der Insolvenzverwalter hinterlegte am
9. Dezember 2004 7.952,28 €, nachdem er die Differenz zum verbliebenen Überschuss, der sich auf 19.880.72 € belief, an W. S. ausgekehrt hatte. Randnummer 7 Mit Beschluss der Rechtspflegerin vom
10. Januar 2005 hob das Amtsgericht Dessau das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin wie dort ausgeführt nach Abhaltung des Schlusstermins und Vollzug der Schlussverteilung nach § 200 Abs. 1 InsO auf, was am
11. Januar 2010 ins Handelsregister eingetragen wurde, nachdem es am
12. Januar 2005 im StAnz LSA veröffentlicht worden war. Zugleich wurden R. M. und M. S. als Liquidatoren der Klägerin eingetragen. Randnummer 8 In den Verwaltungsvorgängen findet sich eine per Telefax übermittelte von M. S. im Namen der A. GmbH erteilte Vollmacht vom
13. September 2005, die keinen Bevollmächtigten nennt und von den Steuerberatern und Rechtsanwälten ... und Partner

gelegt wurde. Ferner finden sich Kopien einer den eben genannten Steuerberatern und Rechtsanwälten von R. M. am

1. Oktober 2006 erteilten Vollmacht zur Vertretung der Klägerin sowie einer von H. K., dem mit Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen des W. S. am
2. März 2004 bestellten Insolvenzverwalter, im Namen der Klägerin gleichfalls den genannten Steuerberatern und Rechtsanwälten erteilten Vollmacht vom
3. Oktober
4. Randnummer 9 Unter dem
5. Dezember 2008, einem Donnerstag, setzte der Beklagte gegenüber der von ihm als „A. GmbH i.L.“ bezeichneten Klägerin, die Körperschaftsteuer für 1997 auf 192.798.97 €, für 1998 auf 199.087,86, für 1999 auf 206.709,68 € und für 2000 auf 81.806,70 € fest, im Übrigen wies er die Einsprüche als unbegründet zurück. Die Einspruchsentscheidungen übersandte er an „... und Partner“. Randnummer 10 Die hiergegen gerichtete Klage ging beim Beklagten am
6. Januar 2009 ein. Sie wurde von der Partnerschaftsgesellschaft ... und Partner Steuerberater / Rechtsanwälte im Namen der Klägerin erhoben. Randnummer 11 Die Partnerschaftsgesellschaft legt eine W. S., ..., erteilte, von R. M. und M. S. unterzeichnete Vollmacht zur Vertretung der Klägerin in allen steuerlichen Angelegenheiten vom
7. März 2008 in Kopie

, die den Eintrag der Klägerin in das Handelsregister beim Amtsgericht D. ausweist. Ferner legt die Partnerschaftsgesellschaft eine „... & Partner Steuerberater/Rechtsanwälte“ von W. S. unter dem 01. März 2009 erteilte Prozessvollmacht

. Randnummer 12 Die Partnerschaftsgesellschaft trägt

, die Bestellung von Geschäftsführern wie auch eventuell von Liquidatoren sei auf der Basis eines Fortführungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung in Anwendung von § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG i.V.m. § 274 Abs. 3 Satz 2 AktG möglich. Randnummer 13 Die ausweislich des Empfangsbekenntnisses der als prozessbevollmächtigt aufgetretenen Partnerschaftsgesellschaft ordnungsgemäß geladene Klägerin hat keinen Antrag gestellt. Randnummer 14 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Er führt aus, die Einspruchsentscheidungen seien nicht wirksam. Entscheidungsgründe Randnummer 16 1. Die Klage ist unzulässig, da sie zwar im Namen der Klägerin erhoben worden ist, es jedoch an deren wirksamer Vertretung im Klageverfahren mangelt. Randnummer 17 a) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin beteiligten- und prozessfähig ist, wobei ersteres zu bejahen und letzteres zu verneinen sein dürfte. Denn die als prozessbevollmächtigt auftretende Partnerschaftsgesellschaft ist nicht wirksam bevollmächtigt, so dass es an einer wirksam im Namen der Klägerin erhobenen Klage fehlt. Randnummer 18 b) Sämtliche

gelegte Prozessvollmachten sind nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin erteilt worden. Randnummer 19 aa) W. S. war bei Erteilung der Prozessvollmacht nicht mehr Organ der Klägerin. Er ist auch nicht von etwaigen Organen der Klägerin bevollmächtigt worden. Die Bevollmächtigung durch ehemalige Organe wirkt weder für noch gegen die Klägerin. Randnummer 20 bb)

handen ist. Vielmehr hat der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende zu führen, wie sich aus § 199 Satz 2 InsO u § 141 a Abs. 1 Satz 2 FGG bzw. § 394 Abs. 1 Satz 2 FamFG ergibt (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG,

1. Aufl. 2010, § 60, Rz 24). An das Insolvenzverfahren schließt sich auch im Fall positiven Reinvermögens kein gesellschaftsrechtliches Liquidationsverfahren an (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG,
2. Aufl. 2010, § 60, Rz 62). Es soll vielmehr gerade vermieden werden, dass sich an das Insolvenzverfahren noch eine gesellschaftsrechtliche Liquidation anschließen muss (Hintzen in Münchener Kommentar, InsO,
3. Aufl. 2008, § 199, Rz 2), wie auch die gesetzlich

gesehene Möglichkeit der Nachtragsliquidation, die ausschließlich durch den Insolvenzverwalter zu erfolgen hat (§ 205 InsO), zeigt. Die Tätigkeit des Registergerichts ist auf die Dokumentierung der Auflösung beschränkt und es hat bei der Auflösung zu verbleiben, die durch die Rechtskraft der Entscheidung des Insolvenzgerichts eingetreten ist (vgl. OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Randnummer 25

aus, dass die Normativbedingungen wieder hergestellt seien, von denen das Gesetz den Bestand der GmbH abhängig mache. Der Auflösungsgrund müsse beseitigt sein (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010,

§ 64, Rz 135).

Die Gesellschafter sollen dann mit 3/4-Mehrheit einen Fortsetzungsbeschluss fassen können (Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG,

1. Aufl. 2009, § 60, Rz 47; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG,
2. Aufl. 2009, § 60, Rz 35; Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG,
3. Aufl. 2010,

§ 64, Rz 137), was sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 274 Abs. 1 Satz 2 Akt

G ergebe (Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 60, Rz 29). Im Streitfall gibt es freilich keine Hinweise auf einen solchen Fortsetzungsbeschluss. Auch die als prozessbevollmächtigt auftretenden Steuerberater und Rechtsanwälte haben lediglich die bloße Möglichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses

getragen. Randnummer 28 (b) Im Übrigen ist

genannter Auffassung ohnehin nicht zu folgen: § 199 Satz 2 InsO zeigt, dass das Insolvenzverfahren zur Vollbeendigung der Kapitalgesellschaft führen soll. Dem Regelungszusammenhang des § 60 Abs. 1 Nr. 4 und 5 GmbHG ist zu entnehmen, dass im Falle der Auflösung auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts eine Fortsetzung ausschließlich unter den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG aufgeführten engen

aussetzungen möglich sein soll, in denen nämlich eine weitere Prüfung und Entscheidung durch das Insolvenzgericht - über die Verfahrenseinstellung oder die Planbestätigung – stattfindet (OLG Köln Beschluss vom 22. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Nach engerer Auffassung handelt es sich bei den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG

gesehenen Fällen der Fortsetzung der Gesellschaft um eine Regelung mit Ausschließlichkeit, wofür spricht, dass der Wortlaut des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG im Zuge der Insolvenzrechtsreform des Jahres 1994 gerade nicht erweitert wurde (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010,

§ 64, Rz 134).

Ebenso besteht kein Bedürfnis eine Fortsetzung nach Schlussverteilung zuzulassen, wenn die Gesellschafter diesen „negativen“ Ausgang des Insolvenzverfahrens zugelassen haben, ohne Anträge nach §§ 212, 213 InsO zu stellen (Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz 273). Findet keine weitere Prüfung und Entscheidung des Insolvenzgerichts statt, so fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage für eine Fortsetzung der Gesellschaft. Die Gesetzessystematik lässt den Willen des Gesetzgebers erkennen, nach der Stellung eines Insolvenzantrages die Fortführung der Gesellschaft nur auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts zuzulassen (OLG Köln Beschluss vom

1. Februar 2010 2 Wx 18/10, DB 2010, 839). Im Übrigen ist das Insolvenzverfahren erst aufzuheben, nachdem der Insolvenzverwalter die Liquidation der Gesellschaft zu Ende geführt hat, wie § 200 Abs. 1 InsO (Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG,
2. Aufl. 2010, § 60, Rz 95) und die Ausnahme der §§ 212 Satz 1 und 213 Abs. 1 Satz 1 InsO zeigen. Randnummer 29 (c) Außerdem wäre wohl von den Gesellschaftern das erforderliche Stammkapital erneut aufzubringen, zumindest jedoch das gesetzliche Mindestkapital (vgl. die Nachweise bei Berner in Münchener Kommentar, GmbHG, § 60, Rz 272). Selbst wenn man annehmen wollte, es müssten lediglich die Unterkapitalisierung beseitigt und der Auflösungsgrund behoben sein (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG,
3. Aufl. 2010,

§ 64

, Rz 136), so dürften die

aussetzungen im Streitfall nicht

liegen. Beides kann jedoch dahinstehen. Denn Zahlungen durch den Insolvenzverwalter nach § 199 Satz 2 InsO, wie sie im Streitfall an W. S. erfolgt sind, schließen eine Fortsetzung der Gesellschaft aus (Karsten Schmidt / Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2010,

§ 64, Rz 135; vgl. Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, Gmb

HG,

1. Aufl. 2009, § 60, Rz 29, für den Fall, dass die Gesellschafter mit der Verteilung des Vermögens begonnen haben). Randnummer 30
2. Die Kosten des abgetrennten Verfahrens sind dem als bevollmächtigt aufgetretenen W. S. aufzuerlegen, weil er Klage veranlasst hat und zumindest die Unwirksamkeit der ihm von R. M. und M. S. erteilten Vollmacht hätte kennen müssen, weil sie ihm erst erteilt wurde, nachdem der Insolvenzverwalter an ihn einen Teil des verbliebenen Überschusses ausgekehrt hatte und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden war und er wusste, dass kein Beschluss gefasst worden war, die Klägerin fortzusetzen. Die Kosten, die der vollmachtlose Vertreter veranlasst hat, sind ihm aufzuerlegen (BFH-Beschluss vom
3. Juli 2002 V R 55/00, BFH/NV 2002, 1601).