Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs eines kirchlichen Arbeitnehmers bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit Orientierungssatz Der Anspruch eines langfristig erkrankten Arbeitnehmers auf zusätzlichen Urlaub, der auf den Arbeitvertragsrichtlinien des Diakonischen Werks der EKD (juris: DWArbVtrRL) beruht, kann nach § 28 Abs 7 DWArbVtrRL verfallen. (Rn.21) § 28 Abs 7 DWArbVtrRL ist - bezogen auf den übergesetzlichen Urlaub - anwendbar, wenn ein Arbeitnehmer seinen Urlaub wegen Erkrankung nicht antreten konnte. (Rn.24) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 131/12) Verfahrensgang vorgehend ArbG Stendal,
(7)Der Urlaub ist spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres nicht angetreten werden, ist er bis zum 30. April des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen oder wegen Dienstunfähigkeit nicht bis zum 30. April angetreten werden, ist er bis zum 30. Juni anzutreten. War ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Urlaubsjahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung der Dienstgeberin bzw. des Dienstgebers in die Zeit nach dem 31. Dezember des Urlaubsjahres verlegt worden und konnte er wegen Dienstunfähigkeit nicht nach Satz 2 bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten. Randnummer 23 Wird die Wartezeit (Abs. 4) erst nach Ablauf des Urlaubsjahres erfüllt, ist der Urlaub spätestens bis zum Ende des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Frist angetreten ist, verfällt. Randnummer 24 Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt dieser Bestimmung Wirksamkeit zu. Sie ist auch - bezogen auf den übergesetzlichen Urlaub - anwendbar, wenn ein Arbeitnehmer seinen Urlaub wegen Erkrankung nicht antreten konnte. Randnummer 25 Die Vertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Artikel 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Ihre Regelungsmacht ist nicht durch die für gesetzliche Urlaubsansprüche erforderliche richtlinienkonforme Fortbildung des § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG beschränkt. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruches und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des EuGH kein Unionsrecht entgegen (BAG 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 23). Die richtlinienkonforme Fortbildung oder unionsrechtskonforme Auslegung von Vorschriften des BUrlG ist nicht auf den tariflichen Mehrurlaub anzuwenden, wenn ein Tarifvertrag eigenständige Regelungen trifft. Dazu muss die Auslegung ergeben, dass der Tarifvertrag vom grundsätzlichen Gleichlauf zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub abweicht. Das ist der Fall, wenn er entweder zwischen gesetzlichem Urlaub und tariflichem Mehrurlaub unterscheidet oder sowohl für Mindest- als auch für Mehrurlaub wesentlich von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende Übertragungs- und Verfallsregeln bestimmt (BAG 12.04.2011 - 9 AZR 80/10). 1. Randnummer 26 Nach diesen Rechtsgrundsätzen steht der Wirksamkeit der vorgenannten AVR-Klausel nicht entgegen, dass den AVR nicht der Rang eines Tarifvertrages zukommt. Vielmehr besteht auch auf vertraglicher Basis die Möglichkeit, den unionsrechtlich nicht geschützten zusätzlichen Urlaub abweichend von den nur für den Mindesturlaub geltenden unions-rechtlichen Vorgaben auszugestalten. 2. Randnummer 27 Hiervon hat die Arbeitsrechtliche Kommission in den §§ 28 ff AVR.DW.EKD Gebrauch gemacht. Randnummer 28
- a)Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, werden an mehreren Stellen von den Bestimmungen des BUrlG abweichende Regelungen getroffen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts, Seite 6 der Entscheidungsgründe wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Randnummer 29
- b)Dieser „Abkopplung“ des Zusatzurlaubes steht entgegen der Auffassung der Klägerin nicht entgegen, dass die den Verfall von Urlaubsansprüchen regelnde Bestimmung keine Unterscheidung zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub enthält. Ein solcher Regelungswille ergibt sich nämlich aus den übrigen vorstehend genannten, von dem gesetzlichen Urlaub abweichenden AVR-Bestimmungen. Darüber hinaus hat die Kommission ihren diesbezüglichen Willen auch dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie - wenn auch ohne Differenzierung - ein Fristenregime in die AVR aufgenommen hat, das von den gesetzlichen Vorgaben erheblich abweicht (vgl. BAG 12.04.2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 22 f und insbesondere Rn. 27). § 28 Abs. 7 AVR.DW.EKD enthält nicht nur gegenüber § 7 BUrlG abweichende, nach Ursachen für die Nichtgewährung des Urlaubs differenzierende Stichtage, sondern stellt darüber hinaus nicht auf die Gewährung des Urlaubs bis zum festgelegten Stichtag, sondern auf den Antritt desselben als maßgebliches Ereignis ab. 3. Randnummer 30 Schließlich scheitert die Rechtswirksamkeit des § 28 Abs. 7 AVR.DW.EKD nicht daran, dass die Bestimmung bezogen auf den Verfall des Mindesturlaubs bei Erkrankung nicht mit unionsrechtlichen Vorgaben übereinstimmt (zuletzt EuGH 22.11.2011 - C-214/10). Die Bestimmung bleibt vielmehr nach den Grundsätzen des § 139 BGB für den übergesetzlichen Urlaubsanspruch wirksam (BAG 12.04.2011 - 9 AZR 80/10 Rn. 27). II. Randnummer 31 Die Berufung der Klägerin konnte weiter keinen Erfolg haben, soweit sie damit hinsichtlich der ihr dem Grunde nach rechtskräftig zuerkannten Abgeltungsansprüche für jeweils 25 Tage aus den Jahren 2008 und 2009 und für 35 Tage betreffend das Jahr 2010 (7.648,30 Euro brutto) einen höheren Abgeltungsbetrag von der Beklagten einfordert. Das Arbeitsgericht hat die der Klägerin insoweit zustehende Urlaubsabgeltung auch der Höhe nach korrekt ermittelt. 1. Randnummer 32 Das Arbeitsgericht hat zunächst - für die Klägerin galt unstreitig die Fünf-Tage-Woche - zutreffend pro abzugeltenden Urlaubstag 3/65 der monatlichen Vergütung zugrunde gelegt. Dies entspricht für den gesetzlichen Urlaub den Vorgaben der §§ 7 Abs. 4, 11 BUrlG und § 125 SGB IX. Für den übergesetzlichen Urlaub (Jahr 2010) folgt die Berechnungsweise aus § 28 c Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 10 AVR.DW.EKD. 2. Randnummer 33 Zu Recht hat das Arbeitsgericht bei der Ermittlung der heranzuziehenden monatlichen Vergütung der Klägerin die von der Beklagten gewährten vermögenswirksamen Leistungen nicht berücksichtigt. Diese fließen aufgrund ihrer Zweckbindung nicht in die Berechnung ein, sondern werden auf eigenständiger Grundlage während des Urlaubs weitergezahlt (ErfK/Gallner 12. Auflage § 11 BUrlG Rn. 13). 3. Randnummer 34 Gleiches gilt für die von der Beklagten nach Anlage 14 der AVR.DW.EKD gewährte Zuwendung. Randnummer 35
- a)Gratifikationen und Jahresabschlusszuwendungen, die der Arbeitnehmer während des Bezugszeitraumes erhält, werden aus der Durchschnittsberechnung ausgenommen, weil sie keine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer im Bezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistung sind. Mit ihnen wird vielmehr eine Gesamtleistung im Kalenderjahr oder zum Beispiel die Betriebstreue abgegolten. Sie bleiben auch nach § 11 Abs. 1 BUrlG unberücksichtigt (BAG 23.01.2001 - 9 AZR 4/00 - juris Rn. 24). So verhält es sich auch im vorliegenden Rechtsstreit. Die in der Anlage 14 AVR-DW.EKD geregelte Zuwendung knüpft an bestimmte Stichtage an und „belohnt“ damit auch die erbrachte Betriebstreue. Randnummer 36
- b)Eine Einbeziehung in die Ermittlung der Urlaubsabgeltung folgt auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe in anderen Fällen bei Berechnung der Urlaubsabgeltung die Zuwendung anteilig berücksichtigt, ist diesem Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig zu entnehmen, dass die Beklagte Leistungen nur an bestimmte Arbeitnehmer-Gruppen gewährt und andere Arbeitnehmer hiervon ohne sachliche Gründe ausschließt. 4. Randnummer 37 Ebenso hat das Arbeitsgericht die heranzuziehende monatliche Vergütung im streitgegenständlichen Zeitraum korrekt mit 1.949,47 Euro brutto - entsprechend der von der Klägerin vorgelegten Abrechnung für Mai 2008 - in Ansatz gebracht. Aus dem Sachvortrag der Parteien lässt sich nicht ableiten, dass im streitgegenständlichen Zeitraum im Betrieb der Beklagten Vergütungserhöhungen betreffend den Arbeitsplatz der Klägerin eingetreten sind. Randnummer 38
- a)Zwar hat es Vergütungserhöhungen für solche diakonischen Einrichtungen gegeben, die dem Geltungsbereich der AVR.DW. EKD unmittelbar unterfallen. Hierzu zählt die Beklagte jedoch nicht. Für sie gelten insoweit vielmehr die Regelungen des Diakonischen Werkes Mitteldeutschland. Nach dem von der Klägerin selbst vorgelegten Beschluss des Schlichtungsausschlusses vom 26.10.2010 erfolgte die Umsetzung der in den AVR.DW.EKD geregelten Vergütungserhöhungen jedoch erst zum 01.11.2010. Für die Ermittlung der hier streitigen Urlaubsabgeltung kommt dieser Vergütungserhöhung mithin keine Bedeutung zu. Randnummer 39
- b)Soweit die Klägerin pauschal behauptet, die Beklagte habe im maßgeblichen Zeitraum im Betrieb Vergütungserhöhungen gewährt, ist dieser Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig, um hieraus Ansprüche, basierend auf einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ableiten zu können. III. Randnummer 40 Schlussendlich steht der Klägerin auch hinsichtlich der ihr zugesprochenen 7.648,30 Euro brutto kein weitergehender Zinsanspruch aus § 288 Abs. 1 BGB zu. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die begehrten Zinsen jeweils erst ab Zustellung der klagändernden Schriftsätze als Prozesszinsen gemäß § 291 BGB zugesprochen. Auf die Ausführungen Seite 8 der Entscheidungsgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Randnummer 41 Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung der Klägerin ist die Beklagte nicht i. S. d. §§ 288 Abs. 1, 286 BGB bereits bei Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis mit der Zahlung der Urlaubsabgeltung ohne Mahnung (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB) in Verzug geraten. Die Klägerin verkennt, dass nicht „automatisch“ mit Fälligkeit einer Forderung der Schuldner auch in Verzug gerät. Hierzu bedarf es zusätzlich einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistung (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Daran fehlt es bei dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung, dessen Fälligkeit gerade nicht an ein „fixes“ Datum, sondern an das nicht vorab bestimmbare Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis anknüpft. Aus dem Sachvortrag der Parteien lässt sich ebenso wenig eine vorangegangene, den Verzug ohne Mahnung begründende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB bezüglich der erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Urlaubs abgeltung sansprüche herleiten. Die Beklagte hat zu Beginn des Rechtsstreits lediglich unter Hinweis auf das noch bestehende Arbeitsverhältnis Zahlungen abgelehnt. IV. Randnummer 42 Nach alledem konnte das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg haben. B. Randnummer 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. C. Randnummer 44 Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen die Revision für die Klägerin zuzulassen, da die Entscheidung maßgeblich auf einer Auslegung der bundesweit geltenden Bestimmungen der AVR.DW.EKD beruht.