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VG Magdeburg 8. Kammer 8 A 19/10 Urteil Gehaltskürzung bei ungenehmigter Nebentätigkeit § 66 Abs 1 BG ST, § 54 BG ST, § 77 BG ST, § 47 Abs 1 S 1 Beamt

Gehaltskürzung bei ungenehmigter Nebentätigkeit Leitsatz Zum Disziplinarmaß bei ungenehmigter Nebentätigkeit (Rn.28) Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis. Randnummer 2 Der Beklagte ist am … in S. geboren. Er ist geschieden und hat zwei Söhne im Alter von 22 und 17 Jahren. Randnummer 3 Der Beklagte besuchte zunächst die Polytechnische Oberschule und danach von 1981 bis 1984 die Erweiterte Oberschule in Halle Neustadt, wo er auch das Abitur ablegte. Danach leistete er von September 1984 bis März 1987 seinen Wehrdienst. Bevor er am 01.02.1989 in den Dienst der Volkspolizei eintrat, war er für kurze Zeit Assistent im Datenverarbeitungszentrum Halle und Vorsitzender der Gesellschaft für Sport und Technik im Braunkohlenkombinat B-Stadt. Zum 01.01.1991 wurde der Beklagte in den Polizeidienst des Landes Sachsen-Anhalt übernommen, und zwar erfolgte am 14.08.1991 die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Ernennung zum Polizeihauptwachtmeister z. A. und am 01.04.1996 die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Wegen des Wegfalls des Eingangsamtes im mittleren Polizeivollzugsdienst am 01.01.1993 lautete die Amtsbezeichnung des Beklagten ab diesem Tag „Polizeimeister“. Der Beklagte wurde als Sachbearbeiter Streifendienst/Sachbearbeiter Einsatz im Wesentlichen im ehemaligen Polizeirevier B-Stadt, im Zentralen Einsatzdienst und im Bundesautobahnrevier A-Stadt-R. eingesetzt. Randnummer 4 Die letzte Regelbeurteilung für den Zeitraum 01.06.2005 bis 31.08.2007 schloss mit dem Gesamturteil „gut“ bei 300 Rangpunkten (Spanne der Bewertungsskala für gut: 266-330 Punkte). Im Hinblick auf die dienstlichen Beurteilungen ist festzustellen, dass der Beklagte sich stetig verbesserte. Randnummer 5 Der Beamte ist disziplinarrechtlich vorbelastet. Mit Disziplinarverfügung vom 30.07.2009 wurde eine Geldbuße in Höhe von 150,00 Euro verhängt. Ihm wurde vorgeworfen, im Rahmen seiner Dienstausübung Ladung aus einem verunfallten LKW für den privaten Gebrauch an sich genommen zu haben. Eine hiergegen erhobene Klage blieb in

  1. und
  2. Instanz ohne Erfolg. Randnummer 6 Der Beklagte war an 194 Tagen im Jahr 2008 dienstunfähig erkrankt, und zwar vom 04.
  3. bis 30.03.2008 und vom 21.
  4. bis 05.12.
  5. Im Jahr 2009 war er an 204 Tagen dienstunfähig erkrankt, und zwar vom 11.
  6. bis 13.03.2009, vom 07.
  7. bis 26.04.2009, vom 14.
  8. bis 24.05.2009, vom 17.
  9. bis 26.07.2009 und vom 24.
  10. bis 31.12.
  11. Im August 2009 erlitt der Beklagte einen akuten Herzinfarkt, der erfolgreich mittels Stent therapiert werden konnte. Da der Beklagte dennoch über pectokinöse Beschwerden klagte, wenn er psychischen oder körperlichen Belastungen unterlag, legte die behandelnde Hausärztin ihm näher, beruflich „ruhiger zu treten“, da ein Wechselschichtsystem mit starken körperlichen und psychischen Belastungen verbunden sei. Randnummer 7 Mit am 11.12.2009 bei der Klägerin eingegangenem Antrag begehrte der Beklagte die Erteilung einer Genehmigung für eine Nebentätigkeit. Er gab an, er beabsichtige „voraussichtlich Anfang 2010“ Teile seiner privaten Sammlung an Ansichtskarten und DDR-Zeitschriften online zu verkaufen. Insoweit vertrat er die Ansicht, dass eine Genehmigung an sich nicht erforderlich sei, da es sich nicht um eine Nebentätigkeit handele und die Tätigkeit auch nicht gewinnorientiert sei. Man habe ihm auch mitgeteilt, dass ein Gewerbeschein gar nicht nötig sei. Er beabsichtige dennoch, ein Gewerbe anzumelden, um sich rechtlich abzusichern, denn er befürchtete andernfalls abgemahnt zu werden. Er wolle daher, obgleich er als Privatperson in Erscheinung treten werde, sich rechtlich absichern und sich online nicht als privat, sondern als „gewerblich“ darstellen. Seine Tätigkeit ziehe keine körperliche oder sonstige Belastung nach sich, die sich negativ auf seine Arbeit auswirken könnte. Es sei eher vom Gegenteil auszugehen. Hierauf teilte der Vorgesetzte des Beklagten mit Schreiben vom 05.01.2010 mit, dass ihm durch Überlieferung von Kollegen bekannt sei, es handele sich bei den Onlineverkäufen des Beklagten nicht nur um „gelegentliche Aktivitäten“. Es sei eher davon auszugehen, dass es sich um einen regelmäßigen Nebenerwerb handele. Insoweit sei auszuführen, dass der Beklagte im Jahr 2009 durch langfristige und mehrfache Krankschreibung nicht für die Durchführung des Dienstes zur Verfügung gestanden habe und auf eine Verwendung außerhalb jeglichen Schichtdienstes dränge. Die Nebentätigkeitsgenehmigung wurde dem Beklagten mit Bescheid vom 18.05.2010 versagt. Randnummer 8 Unter dem 27.01.2010 leitete die Klägerin ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Insoweit wurde dem Beklagten eröffnet, die Klägerin gehe aufgrund ihrer Ermittlungen davon aus, dass der Beklagte bereits seit dem 16.10.2002 unter dem ebay-Mitgliedsnamen „d.“ registriert sei und seit diesem Zeitpunkt bereits umfangreiche Verkaufsaktivitäten durchgeführt habe. Auch habe der Beklagte im Zeitraum 2009, obgleich er mehrfach und langfristig krank geschrieben gewesen sei, in erheblichem Umfang seinen Internethandel betrieben. Randnummer 9 Die Klägerin hat im Einzelnen ermittelt, dass der Beklagte im Zeitraum vom 28.10.2002 bis zum 02.02.2010 insgesamt 22.733 Verkäufe über die Verkaufsplattform „ebay“ abgewickelt hat. In diesem Zeitraum erzielte der Beklagte einen Gesamtumsatz in einer Höhe von 130.422,99 Euro. Im Einzelnen wurden folgende Umsätze erzielt: Randnummer 10 2002: 3.208,65 Euro 2003: 21.122,05 Euro 2004: 8.963,01 Euro 2005: 15.582,45 Euro 2006: 21.140,18 Euro 2007: 23.812,65 Euro 2008: 17.714,52 Euro 2009: 17.677,94 Euro 2010: 1.201,54 Euro Randnummer 11 Ferner hat die Klägerin ermittelt, dass der Beklagte im Jahr 2008 an Tagen, an welchen er dienstunfähig krankgeschrieben war, 12.733 Einstellungen bei ebay tätigte und 2.365 Verkäufe. Für das Jahr 2009 ermittelte die Klägerin an solchen Tagen 3.942 Einstellungen bei ebay und 1.057 Verkäufe. Da der Beklagte vorgetragen hatte, er brauche pro Vorgang, d. h. für die Einstellung bzw. für einen Verkauf nur zwei Minuten, errechnete die Klägerin für das Jahr 2008 einen zeitlichen Aufwand von 503,39 Stunden, den sie aufteilte auf 194 Krankentage im Jahr 2008, und so zu einem zeitlichen Aufwand pro Krankentag von 2,59 Stunden kam. Für das Jahr 2009 errechnete die Klägerin einen Aufwand von insgesamt 166,96 Stunden, den sie aufteilte auf 204 Krankentage im Jahr 2009, und so einen zeitlichen Aufwand pro Krankentag von 0,82 Stunden errechnete. Die Klägerin unterzog sich insoweit auch der Mühe, die Krankentage für das Jahr 2008 und 2009 abzugleichen mit der Anzahl der Einstellungen an dem jeweiligen Tag und der Anzahl der Verkäufe sowie der Anzahl der beendeten Angebote insgesamt an dem jeweiligen Tag. Wegen der insoweitigen Ergebnisse wird auf Blatt 323 bis Blatt 334 der Beiakte B verwiesen. Randnummer 12 Die Klägerin ermittelte weiter, was der Beklagte im einzelnen veräußerte und stellte insoweit fest, dass er zum Teil mehrfach komplette Sätze von Heften veräußerte, so etwa die Zeitschrift „Mosaik Abrafaxe 1976 bis 1989“ (vgl. Blatt 334 Beiakte B). Nach den Ermittlungen der Klägerin tätigte der Beklagte auch Ankäufe, z.B. den kompletten Jahrgang 1976 der Zeitschrift „Mosaik Abrafaxe von 1976 am 27.03.2008 (Bl.427 Beiakte „B“), am 28.12.2008 (Bl. 433 Beiakte „B“) und den Jahrgang 1978 (Bl. 429 Beiakte „B“). Randnummer 13 Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten äußerte sich unter dem 15.03.2010 dahingehend, dass der Beklagte sich zum Disziplinarvorwurf nicht äußern wolle. Bei den ebay-Verkäufen handele es sich um ein Hobby. Die verkauften Artikel seien überwiegend leicht in Briefumschläge verpackt versendbar. Sowohl die Einstellung als auch der Verkauf/Versand bedeute nicht mehr als einen Aufwand von durchschnittlich zwei Minuten pro Artikel. Randnummer 14 Mit Verfügung vom 17.02.2010 enthob die Klägerin den Beklagten vorläufig des Dienstes. C. Begründung führte sie aus, der Beklagte habe im großen Umfang nicht genehmigte und nicht genehmigungsfähige Tätigkeiten ausgeübt, und zwar insbesondere auch in Zeiträumen, in denen er erkrankt gewesen sei. Randnummer 15 Der Ermittlungsbericht wurde dem Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2010 zugestellt. Randnummer 16 Ein steuerstrafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wurde am 18.08.2010 nach § 170 StPO eingestellt. In diesem Verfahren hatte die bevollmächtigte Steuerberaterin des Beklagten unter dem 31.08.2010 erklärt, der Beklagte habe sich von Kindesalter an für die Zeitschrift „digedags“ und ab 1976 für die Nachfolgezeitschrift „Abrafaxe“ interessiert. Diese hätten seine Eltern für ihn abonniert. In den Folgejahren habe der Beklagte auch eine Sammelleidenschaft für andere Zeitschriften der DDR und auch für Ansichtskarten entwickelt. So sei bis zu den Jahren 2002/2003 eine große Menge an Heften etc. zusammengekommen, die viele Zimmer, den Hausboden und eine Garage beansprucht habe. Aus privaten Gründen/finanziellen Engpässen habe sich der Beklagte dann entschlossen, nachdem er den Marktwert der Zeitungen ermittelt hatte, diese über ebay zu veräußern. Randnummer 17 Mit am 02.11.2010 beim Verwaltungsgericht Magdeburg eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben. Sie begehrt die Entfernung des Beklagten aus dem Dienst und wirft ihm folgende Dienstpflichtverletzung vor: Randnummer 18 1.Betreiben eines gewerblichen Internethandels und dadurch Ausübung einer gewerblichen Nebentätigkeit in erheblichem zeitlichen wie inhaltlichen Umfang ohne die erforderliche Genehmigung des Dienstherrn. Randnummer 19 2.Betreiben dieser Nebentätigkeit - insbesondere auch in Zeiten von Krankheit - in einem Umfang, der der Pflicht zum Erhalt und der Wiederherstellung der Arbeitskraft (Gesundheitswiederherstellungspflicht) in außergewöhnlichem Maße entgegensteht. Randnummer 20 3.Verstoß gegen die Wahrheitspflicht, weil der ebay-Account schon seit dem Jahre 2002 besteht bzw. weil der Beamte der beantragten Nebentätigkeit schon seit 2002 nachgegangen ist und somit im Antrag auf Genehmigung der Nebentätigkeit vom 08.12.2009 falsche Angaben getätigt wurden. Randnummer 21 Die Klägerin ist der Ansicht, die vom Beklagten ausgeübte Nebentätigkeit sei genehmigungspflichtig. Sie sei nicht genehmigungsfähig, denn ein Versagungsgrund habe in der später gegebenen hohen Anzahl krankheitsbedingter Fehltage vorgelegen. Ein weiterer Versagungsgrund sei darin zu sehen, dass der Beamte sich mit der ebay-Verkaufsplattform ein zweites wirtschaftliches Standbein verschafft hat, wofür die Allgemeinheit kein Verständnis habe. Ferner sei die Nebentätigkeitsgenehmigung zu versagen, weil sie einen zeitlichen Umfang erreicht habe, der mehr als ein Fünftel der wöchentlichen Arbeitszeit betrage. Der Beamte habe seine Dienstpflichten in einem Kernbereich so erheblich verletzt, dass das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zerstört sei. Aus der Pflicht zur vollen Hingabe an den Beruf folge die Gesundherhaltungspflicht, die hier durch die Ausübung von Nebentätigkeiten verletzt worden sei. Auch lasse der Umfang der Ausübung der Nebentätigkeit den Rückschluss zu, dass der Beklagte in Zeiten seiner Krankschreibung dienstfähig gewesen sei. Ferner habe der Beamte seine Pflicht zur Abgabe wahrheitsgemäßer Angaben verletzt. Randnummer 22 Die Klägerin beantragt, Randnummer 23 den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Randnummer 24 Der Beklagte beantragt, Randnummer 25 die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Die Tätigkeiten hätten seine Wiedergenesung nicht gefährdet, vielmehr seien sie hierfür hilfreich gewesen. Er habe hierin Ruhe und Ausgeglichenheit gefunden. Es bestehe kein Verbot, außer Dienst oder während einer Erkrankung ein bis drei Stunden am PC tätig zu sein. Zudem müsse man bedenken, dass es sich letztlich durchschnittlich um sechs Verkaufsvorgänge pro Tag gehandelt habe, was selbst bei einer Zugrundelegung von zwei Minuten pro Vorgang kein erheblicher Zeitaufwand sei. Auch habe der Beklagte während seiner Dienstzeiten gute Leistungen erbracht. Randnummer 27 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Klägerin verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung. Entscheidungsgründe Randnummer 28 I. Die zulässige Disziplinarklage ist im tenorierten Umfang begründet. Nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens und der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit ist es ausreichend, aber auch erforderlich, das Gehalt des Beklagten in dem tenorierten Umfang, also um ein Fünftel für drei Jahre zu kürzen. Randnummer 29 Der Beamte hat ein Dienstvergehen begangen, indem er über Jahre ohne Nebentätigkeitsgenehmigung einer Nebentätigkeit, und zwar auch in Zeiten der Erkrankung, nachging und indem er bei dem Antrag auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung falsche Angaben machte. Ein Dienstvergehen begeht gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 BG LSA , § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG derjenige, der schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Dabei ist ein Verhalten außerhalb des Dienstes nur dann ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls im besonderen Maße geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in einer für das Amt bedeutsamen Art und Weise zu beeinträchtigen. Randnummer 30
  12. Das Gericht geht insoweit von folgendem Sachverhalt aus: Randnummer 31 Zeitraum 2002-2007 Randnummer 32 Der Beklagte betreibt seit dem Jahr 2002 bei ebay den account „d.“. Hier veräußerte er im Zeitraum 2002 bis 2007 mit Umsätzen bis zu 23.812,65 €

(2007)Zeitschriften aus DDR-Zeiten. Dabei handelte es sich um Teile seiner privaten Sammlung. Er erhielt in erheblichem Umfang positive Bewertungen für seinen account. Randnummer 33 Aus dem steuerlichen Ermittlungsverfahren ist die Einlassung der Steuerberaterin des Beklagten bekannt, die unter dem 31.08.2010 (Bl. 549, Beiakte „B“) für den Beklagten erklärte, dieser habe von Kindesbeinen an Interesse für die Zeitschrift „Digedags“ und ab 1976 für die Nachfolgezeitschrift „Abrafaxe“ gehabt, die ab 1976 habe abonniert werden können, was die Eltern des Beklagte auch getan hätten. In der Folgezeit habe der Beklagte eine Sammelleidenschaft auch für andere Zeitschriften entwickelt, wie z. B. „Für Dich“, „KfT Kraftfahrzeugtechnik“, sowie für Ansichtskarten. So sei bis zu den Jahren 2002-2003 eine erhebliche Menge an Zeitschriften und Heften zusammengekommen, die in dem Einfamilienhaus des Beklagen erheblichen Platz beansprucht habe, es seien viele Zimmer, der Dachboden und eine Garage mit dem Sammelgut voll gepackt gewesen. Wegen finanzieller Engpässe habe er dieses Sammelgut veräußern wollen. Der Beklagte selbst bezeichnet die obere Etage seines Einfamilienhauses als „DDR-Museum“. Randnummer 34 Nach Auffassung des Gericht lässt sich indes für den Zeitraum 2002-2007 nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass der Beklagte hier mehr als nur seine private Sammlung veräußert hat, denn Datensätze hierzu sind nicht mehr vorhanden, weil ebay solche nicht vorhält. Nach dem Grundsatz in dubio pro reo ist daher nicht von Zukäufen in erheblichem Umfang auszugehen. Randnummer 35 Zeitraum 2008-Anfang 2010 Randnummer 36 Im Jahr 2008 war der Beklagte für einen Zeitraum von 194 Tagen krankgeschrieben und im Jahr 2009 war er an insgesamt 204 Tagen dienstunfähig erkrankt. In diesem Zeitraum erzielte er einen Gesamtumsatz von 35.392,46 € (2008: 17.714,52 €; 2009: 17.677,94 €). Am 12.05.2008 eröffnete er ein weiteres Mitgliedskonto bei ebay namens „b.“ und am 02.10.2009 ein Konto unter dem Namen „g.“, wobei der Umsatzschwerpunkt auf dem „d.“ lag, den er weiter betrieb. Unter Zugrundelegung der Ermittlungen der Klägerin, denen der Beklagte nicht entgegengetreten ist, geht das Gericht davon aus, dass während den Tagen, an welchen der Beklagte krankgeschrieben war, im Jahr 2008 12.737 Einstellungen und 2365 Verkäufe und im Jahr 2009 3952 Einstellungen und 1057 Verkäufe erfolgten. Dabei hat der Beklagte im Zeitraum 17.01.2008 bis 06.11.2008 allein 10-mal die Hefte „Mosaik Abrafaxe 1976-1989 Topsammlung 168 Hefte kompl.“ verkauft. Im Jahr 2009 hat er diese Heftreihen in den genannten Jahrgängen im Zeitraum 16.04.2009 bis 12.11.2009 fünfmal verkauft. Auch von den Heften „Mosaik Digedags HH Hannes Hegen-Original“ veräußerte der Beklagte in den Jahren 2008 und 2009 mehrere Ausgaben mehrfach. Randnummer 37 Die Angebote des Beklagten bei ebay sind vielfach mit Fotos des Verkaufsexemplars gestaltet. Der Beklagte erhielt auch insoweit für seinen account durchweg positive Bewertungen. Randnummer 38 Nach dem Grundsatz in dubio pro reo geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte auch in diesem Zeitraum im wesentlichen das veräußerte, was er in den Jahren bis 2002 gesammelt hatte und nur unwesentliche Zukäufe tätigte, die dem Zweck der Komplettierung dienten. Randnummer 39 2. Bei der disziplinarrechtlichen Würdigung dieser oben dargestellten Sachverhalte geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte vorsätzlich über einen Zeitraum von acht Jahren eine Nebentätigkeit ohne Genehmigung ausgeübt, in dem er im Internet als gewerblicher Händler aufgetreten ist, und dies auch über einen Zeitraum von fast zwei Jahren in krankheitsbedingten Fehlzeiten. Hierdurch hat er gegen die aus § 54 BG LSA (§ 34 Satz 3 BeamtStG) folgende Pflicht verstoßen, sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Beruf erfordern. Ferner hat er gegen die Gesunderhaltungspflicht verstoßen. Ein weiterer Verstoß liegt auch darin, dass er in seinem Antrag auf Genehmigung von Nebentätigkeiten aus Dezember 2009 verschwieg, in welchem Umfang er bereits tätig war und tätig zu sein gedachte. In den vorgenannten Taten ist ein einheitliches Dienstvergehen zu sehen. Randnummer 40
  1. a)Mit den Verkäufen bei ebay in den Jahren 2002 bis 2009 übte der Beklagte eine nicht genehmigte und auch nicht genehmigungsfreie Nebentätigkeit aus. Bei dem von ihm ausgeübten Verkauf von Waren im Internet handelte es sich nicht um die Ausübung eines bloßen Hobbys und es ging auch über die nicht genehmigungspflichtige Verwaltung eigenen Vermögens hinaus (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 1 BG LSA ). Randnummer 41 Der Verkauf bei ebay in dem hier anzunehmenden Umfang war mehr als ein bloßes Freizeitverhalten und mehr als bloße Vermögensverwaltung. Zwar kann ein Verkauf von Gegenständen - auch im Internet - auch Teil einer genehmigungsfreien Freizeitgestaltung/Vermögensverwaltung, jedenfalls aber Teil einer wirtschaftlichen und sparsamen Lebensführung sein. Insoweit ist es sicherlich unbedenklich, wenn der Beamte bspw. noch tragbare Kleider in einem sog. Second-Hand-Laden in Kommission gibt oder diese, bzw. andere von ihm nicht mehr benötigte Gegenstände gelegentlich auf dem Flohmarkt selbst veräußert. Das Verhalten des Beklagten ist indes nicht vergleichbar mit etwa demjenigen, der einzelne ihm gehörende Gegenstände auf dem Flohmarkt verkauft oder andere damit beauftragt, sein Eigentum zu veräußern. Der Beamte ist auch befugt, Gegenstände von großem Wert zu verkaufen, wie etwa ein Haus oder ein Auto, und muss insoweit auch nicht darauf verzichten, einen möglichst guten Preis für sich auszuhandeln. Randnummer 42 Gewerblich handelt er dagegen, wenn er wie ein Gewerbetreibender, nämlich in Erwerbsstreben handelt, es also nicht um die bloße geschickte Vermögensverwaltung geht, sondern insgesamt ein Verhalten gezeigt wird, dass dem eines Gewerbetreibenden gleicht (vgl. zu diesem Merkmal auch VG Trier, U. v. 10.11.2009, 3 K 361/09.Tr, Rn. 62 m.w.N., juris). Insoweit spricht für eine Einordnung als gewerbliche Nebentätigkeit, wenn es sich um eine auf Dauer angelegte Tätigkeit handelt, die auf Erwerb gerichtet ist, was auch durch entsprechendes Auftreten nach außen dokumentiert wird (vgl. VG Trier, a.a.O., m.w.N., juris). Die Tätigkeit ist auf Dauer angelegt. Der Beklagte hat bereits über fast ein Jahrzehnt seine private Sammlung verkauft und ausgehend von deren vorgetragener Größe und der beantragten Nebentätigkeitsgenehmigung sollte der Verkauf sich noch über einen weiteren Zeitraum erstrecken. Randnummer 43 Dem Beklagen ging es um die Erzielung des größtmöglichen Gewinns. Dies ergibt sich zum einen aus der ursprünglichen Motivation, die ihn belastenden Unterhaltsansprüche begleichen zu können, zum anderen spricht dafür auch das Geschäftsgebahren. So hat der Beklagte, um Serien verkaufen zu können, Zukäufe getätigt und er hat den Verkauf sehr professionell gestaltet. Der vom Beklagten betriebene beträchtliche Aufwand, der sich auch nach außen dokumentierte, spricht auch für gewerbliches Auftreten. Der Beklagte fotografierte große Teile seiner Sammlung, erstellte für eine Vielzahl von Gegenständen Angebotslisten in erheblichem Umfang und pflegte diese Listen. Er verhielt sich letztlich wie jemand, der ein Geschäft mit einem großen Warenlager geerbt hat und dieses nun nicht etwa insgesamt veräußert, sondern bestrebt ist, aus jedem Gegenstand den größtmöglichen Gewinn zu ziehen, weshalb er das Geschäft weiter betreibt. Eine bloße Freizeitgestaltung wäre hier nur dann anzunehmen, wenn die Tätigkeit nicht derart professionell ausgeübt worden wäre. Führt aber jemand, wie der Beklagte es getan hat, derart akribisch zum großen Teil jede einzelne von ihm zum Verkauf angebotene Ware auf, fotografiert diese, tritt über einen Zeitraum von mehr als 8 Jahren an der überwiegenden Zahl der Tage im Jahr mit Angeboten an die Öffentlichkeit, so handelt auch derjenige, der eine private Sammlung auflöst nicht mehr im Rahmen einer Freizeitgestaltung, sondern im Rahmen einer gewerblichen Nebentätigkeit. Der gewöhnliche Privatmann würde bei Vorhandensein einer solchen Sammlung keinen derartigen Aufwand betreiben, sondern würde die Sammlung entweder im gesamten oder in sehr viel größeren Teilstücken einem professionellen Händler übergeben. Entschließt sich hingegen jemand bei einer derart großen Sammlung, mit hochgerechnet mehr als 100.000 Einzelstücken dazu, diese als Einzelstücke zu veräußern, so handelt er wie ein Gewerbetreibender und bedarf dafür einer Nebentätigkeitsgenehmigung. Der Fall ist dann eher vergleichbar mit dem Fall, in welchem jemand einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb mit einem großen Warenlager erbt und diesen dann weiter betreibt. Auch hier würde keiner zweifeln, dass es sich um mehr als ein Hobby handelt und es handelte sich ebenso eindeutig um ein Gewerbe. Randnummer 44 Soweit der Beklagte vorgetragen hat, er empfinde die Tätigkeit bei ebay als entspannend, so spricht dies nicht gegen die gewerbliche Ausrichtung. Es ist gerade nicht Merkmal einer gewerblichen Tätigkeit, dass diese als anstrengend und belastend empfunden wird. Randnummer 45 Insoweit ist es auch unerheblich, dass der Beklagte möglicherweise keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielte, wie er vorträgt. Selbst dies zu seinen Gunsten unterstellt, wäre von einer gewerblichen Nebentätigkeit auszugehen. Denn es genügt die Gewinnerzielungsabsicht, um von einem Gewerbe auszugehen, unerheblich ist, ob der Gewinn tatsächlich realisiert worden ist (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 28.04.2008, 3 A 1134/07, Rn. 31, m.w.N., juris). Eine solche Gewinnerzielungsabsicht hatte der Beklagte ohne jeden Zweifel, denn er wollte mit den Verkäufen seine finanziellen Engpässe beseitigen. Randnummer 46 Das Gericht geht ferner zugunsten des Beklagten davon aus, dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Verkäufer seiner privaten Sammlung bei ebay in gewissem Umfang auch genehmigungsfähig sein dürfte. Dabei wird die Klägerin sich insbesondere hinsichtlich des zeitlichen Umfangs von der in § 65 Abs. 3 Satz 4 BG LSA genannten Wertung leiten lassen. Das Gericht geht nach dem Grundsatz in dubio pro reo unter Zugrundelegung der Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass die Tätigkeit des Beklagten jedenfalls nicht mehr als ein Fünftel seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit beträgt. Randnummer 47 Der Beklagte handelte auch vorsätzlich. Zwar spricht die Begründung seines Antrags zur Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung hiergegen, denn ausweislich dieser hielt er seine Tätigkeit gerade nicht für genehmigungspflichtig. Dies indes nur vordergründig. Hier stellte er den Sachverhalt so dar, dass tatsächlich von einem bloßen Hobby hätte ausgegangen werden könne, was in der Tat nicht genehmigungspflichtig gewesen wäre. Indes war dem Beklagten selbst durchaus bekannt, dass er in sehr viel größerem Umfang bei ebay im Verkauf tätig war und einen erheblichen Umsatz hatte, was er in seinem Antrag verschleierte. Aus diesen Auslassungen lässt sich zur Überzeugung des Gerichts schließen, dass dem Beklagten die Notwendigkeit der Erteilung einer Genehmigung schon bekannt war. Randnummer 48
  2. b)Ferner liegt ein vorsätzlicher Verstoß gegen die Gesunderhaltungs- und Wiedergenesungspflicht vor. Der Beklagte ging in der Zeit, in welcher er dienstunfähig war, weiter seiner Nebentätigkeit nach. Zwar ist davon auszugehen, dass die Nebentätigkeit des Beklagten nicht den Umfang einer hauptberuflichen Tätigkeit hatte, dennoch besteht die Pflicht des Beamten, während der Zeit der Dienstunfähigkeit alles ihm Mögliche zur Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit zu tun. Insoweit berücksichtigt die Kammer, dass nach ständiger Rechtsprechung der Disziplinargerichte (vgl. BVerwG, U. v. 14.11.2001, 1 D 60/00, Rn. 27; OVG Rheinland-Pfalz a.a.O., Rn. 36 m.w.N., juris), regelmäßig auf Entfernung aus dem Dienst zu erkennen ist, wenn die Nebentätigkeit in Zeiten der Dienstunfähigkeit ausgeübt wird. Dies liegt darin begründet, dass ein Beamter im Falle krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit gehalten ist, alles ihm Zumutbare zu tun, um eine rasche Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu erreichen. Dies bedeutet auch, dass er seine Kräfte schonen muss, und sie insbesondere nicht einsetzt, um zu Erwerbszwecken tätig zu sein. Dagegen verstößt der Beamte, wenn er trotz Krankheit nach außen sichtbar Tätigkeiten ausübt, die von einem neutralen Beobachter als Arbeitsleistung aufgefasst werden können. Denn eine solches Verhalten stößt sowohl auf Unverständnis beim Dienstherrn als auch bei der Allgemeinheit und weckt erhebliche Zweifel an der Integrität des Beamten (vgl. zum Ganzen: OVG Rheinland-Pfalz, Rn. 36 m.w.N., juris). Insoweit ist es ausreichend, dass die Nebentätigkeit generell geeignet ist, die alsbaldige Genesung zu beeinträchtigen (vgl. BayVGH, U. v. 23.03.2011, 16b D 09.2798, Rn. 80, juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Vorliegend sind sowohl die Internettätigkeiten, Tätigkeiten, die nach außen treten als auch der notwendige Versand der Waren. Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, diese Tätigkeiten hätten letztlich der Gesundung gedient. Wie oben dargetan, hat der Internethandel gewerblichen Charakter, es ist gerade nicht Freizeitgestaltung oder Hobby. Der Beklagte verfolgte mit der Tätigkeit auch ganz offenkundig Erwerbszwecke, was gegen eine rein positive oder rein entspannende Wirkung der Tätigkeit spricht. Die Tätigkeit war ersichtlich von anderem Charakter als der sporadische Besuch eines Flohmarktes oder das „Hin-und-Wieder-Verkaufen“ von Gegenständen bei ebay. Auch dieses Dienstvergehen bildet mit dem unter 3. genannten Dienstvergehen ein einheitliches Dienstvergehen. Randnummer 49 3. Nach Auffassung der Kammer ist im Hinblick auf die oben genannten Dienstvergehen vorliegend die Gehaltskürzung ( § 8 DG LSA ) unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens ( § 13 Abs. 1 Satz 2 DG LSA ) die angemessene Disziplinarmaßnahme. Dabei berücksichtigt das Gericht Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzungen, Häufigkeit und Dauer derselben, den Grad des Verschuldens, die Beweggründe und die unmittelbaren Folgen für den dienstliche Bereich und für Dritte (vgl. hierzu BVerwG, U. v. 11.01.2007, 1 D 16/05, Rn. 55, juris). Randnummer 50 Bei einer Gesamtwürdigung kommt das Gericht hingegen nicht zu der Überzeugung, dass ein schweres Dienstvergehen vorliegt. Ein schweres Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BG LSA (§ 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG) mit der Folge der Entfernung aus dem Dienst, kann nur angenommen werden, wenn der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. So liegt dieser Einzelfall hier nicht. Es ist nicht zu erwarten, dass der Beamte auch zukünftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen wird, ferner hat er durch sein Fehlverhalten keine erhebliche, nicht wieder gut zumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamten herbeigeführt (vgl. auch: BVerwG, a.a.O, Rn. 55 m.w.N.). Randnummer 51 Bei der Würdigung hat das Gericht auch andere entschiedene Fälle in den Blick genommen, in welchen Beamte über einen längeren Zeitraum Nebentätigkeiten ausgeübt haben (vgl. z.B. BVerfG, B. v. 19.02.2003, 2 BvR1413/01; BVerwG, U. v. 14.11.2001, Randnummer 52 1 D 60/00; BayVGH, U. v. 23.03.2011, 16b D 09.2798; VG Trier, U.v. 10.11.2009, 3 K 361/09.TR; U. v. 09.11.2010, 3 K 569/10.TR; VG Wiesbaden, U. v. 02.09.2010, 28 K 1193/09.WI.D, alle in juris veröffentlicht), insbesondere hat sich das Gericht mit dem auch von der Klägerin zur Bemessung der Disziplinmaßnahme herangezogenen Urteil des OVG Rheinland-Pfalz auseinandergesetzt (vgl. U. v. 28.04.2008, 3 A 11334/07). Randnummer 53 Das Gericht hält es unter Berücksichtigung des Vorstehenden wegen der über acht Jahre andauernden ungenehmigten, nicht genehmigungsfreien Ausübung einer Nebentätigkeit, insbesondere auch während der langen Dauer einer Erkrankung, in einem erheblichen Umfang mit einem Umsatz über 130.000,- € aber für geboten, das Gehalt in dem tenorierten Umfang zu kürzen. Dabei berücksichtigt das Gericht, dass eine Zurückstufung, die an sich angezeigt gewesen wäre, nicht möglich ist, da sich der Beamte noch im Eingangsamt seiner Laufbahn befindet. Randnummer 54 Insoweit berücksichtigt die Kammer erschwerend, dass der Beklagte über einen Zeitraum von mehr als acht Jahren ohne Nebentätigkeitsgenehmigung in erheblichem Umfang, sowohl im Hinblick auf die Anzahl der verkauften, wie auch der zum Verkauf angebotenen Gegenstände als auch im Hinblick auf den Umsatz, gewerblich tätig war. Erschwerend wirkt sich auch die Nebentätigkeit zum Zeitpunkt der erheblichen Zeit Erkrankung (fast 400 Tage) aus. Der Beklagte ist zudem disziplinarrechtlich vorbelastet, wenn auch nicht einschlägig. Randnummer 55 Zu Gunsten des Beklagten fällt die stetig besser werdende Arbeitsleistung des Beklagten in den vergangenen Jahren, soweit der Beklagte nicht dienstunfähig erkrankt war, ins Gewicht. Seine Dienstleistungspflicht hat der Beklagte somit in der Zeit, in welcher er Dienst geleistet hat, erfüllt, seine dienstliche Tätigkeit hat nicht unter der Nebentätigkeit gelitten. Randnummer 56 Entlastend ist auch zu berücksichtigen, dass die Nebentätigkeit an der Grenze zwischen Hobby, bzw. privater Vermögensverwaltung und gewerblicher Nebentätigkeit liegt. Anders als in dem o.g. vom OVG Rheinland-Pfalz entschiedenen Fall hat der Beklagte nur in großem Umfang verkauft, nicht aber gekauft. Er hat von den vorhandenen Beständen profitiert, die er wiederum deshalb gesammelt hatte, weil dies sein Hobby ist und war. Er hat sich damit nicht im klassischen Sinn ein zweites wirtschaftliches Standbein geschaffen (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rn. 32), sondern mehr das genutzt, was er bereits besessen hat, wenngleich er insoweit dann versucht hat, das Vorhandene optimal für sich zu verwerten. Randnummer 57 Entlastend ist auch zu werten, dass die Tätigkeit, auch wenn sie in Zeiten der Erkrankung ausgeübt wurde, letztlich nicht mit ähnlichen Anstrengungen verbunden war, wie etwa die Ausübung des Dienstes als Polizeibeamter. Die Ausübung der Verkaufstätigkeit lässt mithin keine Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte in dieser Zeit dienstfähig gewesen wäre. Zweifel an der Integrität des Beamten lässt dies daher nicht aufkommen und auch das Unverständnis der Allgemeinheit gegenüber einem solchen Verhalten ist nach der Überzeugung des Gerichts nicht so groß (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rn. 36). Randnummer 58 II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 72 Abs. 1 Satz 1, 73 DG LSA. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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