Vergabenachprüfungsverfahren: Verstoß gegen den Geheimwettbewerb bei Angebotsabgabe eines als Nachunternehmer eines anderen Bieters fungierenden Unternehmens Leitsatz Allein der Umstand, dass ein Unte

Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 - 63 -32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt

RdErl. des MW vom 07.09..2009 - 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die

1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich zuständig. Randnummer 95 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB. Randnummer 96 Der maßgebliche Schwellenwert von 193.000 Euro für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß des zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der Fassung der Bekanntmachung vom
2. Februar 2003 (BGBl IS. 169 ff.),

Artikel 3Abs.

37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970),

Artikel 2des Gesetzes vom 1.

September 2005 (BGBl I S. 2676),

Artikel 1u. 2 v.

23.10.2006 (BGBI S. 2334), zuletzt

Artikel 1u. 2 v.

04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), ist für dieses Vorhaben entsprechend der Kostenschätzung von ca... Euro pro Jahr bei Weitem überschritten. Randnummer 97 1.2 Antragsbefugnis Randnummer 98 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, da sie durch Teilnahme an dem von dem Antragsgegner durchgeführten Offenen Verfahren ein Interesse am betreffenden Auftrag hat, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend darlegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB). Dies gilt auch hinsichtlich ihres Vorbringens, die Beigeladene zu 1) habe ein Unterpreisangebot abgegeben. Sie hat dabei vorgebracht, dass die Beigeladene zu 1) zu dem von ihr angebotenen Preis die Leistung über die gesamte Vertragslaufzeit nicht erbringen könne. In derartigen Fällen ist die Vorschrift des § 19 EG Abs. 6 VOL/A für Konkurrenten bieterschützend. Bei einem Ausfall des Bieters, der mit seinem Unterkostenangebot den Zuschlag erhalten hatte, kann der nächst platzierte Bieter möglicherweise dann den Auftrag nicht mehr ausführen, weil er sich zu diesem Zeitpunkt anderweitig gebunden haben könnte (vgl. u. a. OLG Düsseldorf v. 17.06.2002-Verg 18/02, OLG Düsseldorf v. 29.08.2008-Verg 50/08). Randnummer 99 Es ist nicht hinnehmbar, dass Mitbieter durch möglicherweise unseriös kalkulierte Angebote von Konkurrenten, zu denen sie die Leistungen über die gesamte Vertragslaufzeit gar nicht erbringen können, in ihren Chancen auf Erhalt des Zuschlags erheblich beeinträchtigt werden. Ihnen droht insoweit ein Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Es ist daher gerechtfertigt, dass Bieter einen derartigen Vergabeverstoß zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen können. Randnummer 100 Das Vorbringen der Antragsstellerin erscheint angesichts der verhältnismäßig geringen Größe des Unternehmens der Beigeladenen zu 1) mit lediglich etwa 30 Mitarbeitern und unter Berücksichtigung des erheblichen Umfangs der ausgeschriebenen Leistungen auch in tatsächlicher Hinsicht nicht vollkommen fernliegend. Sie hat auch im Übrigen Anhaltspunkte benannt, die für ein Unterkostenangebot sprechen. Hierauf deutet die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) die Preise der Beigeladenen zu 2) deutlich unterboten hat, obwohl diese als ihre Nachunternehmerin die Leistungen vollständig erbringt. Randnummer 101 1.3 Rügeobliegenheit Randnummer 102 Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Randnummer 103 Nach dieser Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Antragstellerin hat unmittelbar nach Erhalt des Informationsschreibens am 08.12.2011, also am selben Tag, die Rüge erhoben. Dies war unstrittig rechtzeitig. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1) weisen zu Unrecht darauf hin, das das Rügeschreiben der Antragstellerin nicht zugerechnet werden könne. Die Tatsache, dass dieses Schreiben von einer Mitarbeiterin der mit der Antragstellerin verbundenen ... unterzeichnet wurde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Es reicht grundsätzlich aus, wenn bei einer Rüge durch einen Vertreter das vertretene Unternehmen eindeutig erkennbar ist (vgl. Kommentar zum GWB-Vergaberecht Kulartz/Kus/Portz 2. Aufl. 2009 § 107 Rd. 102). So liegt der Fall hier. Das Rügeschreiben war mit einem Kopfbogen der Antragstellerin versehen. Weiterhin nahm das Schreiben ausdrücklich auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren Bezug, an dem die Antragsstellerin und nicht die...teilgenommen hatte. Darüber hinaus hatte sich die Antragstellerin auch in dem vorangegangenen Schriftverkehr mit dem Antragsgegner der identischen Faxkennung der... bedient. Aus diesen Umständen war für den Antragsgegner klar ersichtlich, dass das Schreiben der Antragstellerin zuzuordnen war. Schließlich hat die Antragstellerin konkrete Anhaltspunkte für die von ihr vorgebrachten Vergabeverstöße benannt. Es handelt sich nicht um eine vollkommen unsubstantiierte Rüge. So hat die Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) in der Baubranche tätig sei, geschlussfolgert, dass sie kein vollständiges Angebot mit entsprechenden Eignungsnachweisen abgegeben haben könne und auch materiell zur Erbringung der Leistung nicht geeignet sei. Sie hat weiterhin aus den Bieterinformationen geschlossen, dass sich die Beigeladene zu 2) sowohl als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1), als auch mit einem eigenem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt hat. Hieraus hat sie einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz abgeleitet. Randnummer 104 Weiterhin hat sie aufgrund der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) günstiger angeboten hatte als die Beigeladene zu 2), auf ein Unterkostenangebot geschlossen. Die Beigeladene zu 2) hat gleichzeitig als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) angeboten, die ausgeschriebenen Leistungen vollständig zu erbringen. Die Beigeladene zu 1) müsse daher die Leistungen mit internen Verlusten kalkulieren. Randnummer 105 2. Begründetheit Randnummer 106 Der Antrag ist begründet. Randnummer 107 Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner die Prüfung und Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt. Er hat dabei die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu 2) gemäß § 19 EG Abs. 3 lit.

1. f)VOL/A auszuschließen. Dem Antragsgegner ist es daher verwehrt, auf das Nebenangebot der Beigeladenen zu 1) den Zuschlag zu erteilen. Es bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die beiden Beigeladenen in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben. Die Beigeladenen wären daher gehalten gewesen, den Anschein eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bereits mit der Angebotsabgabe zu widerlegen und einen entsprechenden Nachweis zu führen. Dies haben sie jedoch unterlassen. Randnummer 108 Hierzu im Einzelnen: Randnummer 109 Zwar lässt allein der Umstand, dass ein Unternehmer ein eigenes Angebot zum Vergabeverfahren abgegeben hat und gleichzeitig als Nachunternehmer eines anderen Bieters fungiert, nicht zwingend auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb im Sinne des § 19 EG Abs. 3 lit.
2. f)VOL/A schließen. Hierfür müssen weitere Tatsachen hinzukommen, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zur selben Ausschreibung abgegebenen Konkurrenzangebot annehmen lassen (vgl. VK Schleswig-Holstein v. 17.09.2008 Az. VK-SH 10/08, mit weiteren Nachweisen, OLG Düsseldorf v. 13.04.2006 Az: VII Verg 10/06). Die Bieter können dann aufgrund der vorgenannten Vorschrift nicht ausgeschlossen werden, wenn beiden Bietern - dem jeweils anderen Bieter in ihrer Ausgestaltung unbekannt bleibende - Gestaltungsspielräume bei der Kalkulation des eigenen Angebots verbleiben. Hier bestehen jedoch gewichtige Indizien, die bei der gegebenen Fallkonstellation gegen eine wechselseitige Unkenntnis bei beiden Bietern sprechen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) die ausgeschriebene Leistung in operativer Hinsicht vollständig erbringt. Diesbezüglich ist die Beigeladene zu 2) neben der Tatsache, dass sie sich als Bieterin am Vergabeverfahren beteiligt hat, auch als Nachunternehmerin der Beigeladenen zu 1) faktisch alleinige Leistungserbringerin. Bei dieser Sachlage besteht im Vergleich zur Angebotslegung von voneinander vollkommen unabhängig agierenden Unternehmen eine deutlich erhöhte Gefahr von Verstößen gegen den Geheimwettbewerb. Der Beigeladenen zu 2) waren aufgrund ihrer Kenntnis der im Rahmenvertrag vereinbarten Preise darüber hinaus die Grundlagen der Kalkulation der Beigeladenen zu 1) in ganz wesentlichem Umfang bekannt. Durch die detaillierte Kenntnis der Leistungsbeschreibung konnte sie die der Beigeladenen zu 1) verbleibenden Kalkulationsspielräume weitestgehend abschätzen. Randnummer 110 Der Beigeladenen zu 2) war weiterhin bekannt, dass sie einerseits ein eigenes Angebot abgibt und andererseits in der beschriebenen Weise als Nachunternehmerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) die Leistungen anbietet. Schließlich hat sie gegenüber der Beigeladenen zu 1) eine entsprechende Verpflichtungserklärung abgegeben. Es war aufgrund der örtlichen Nähe der Entsorgungsanlage der Beigeladenen zu 2) in tatsächlicher Hinsicht fernliegend, dass die Beigeladene zu 1) weitere Angebote von Nachunternehmern für die Leistungserbringung einholte. Randnummer 111 Hier ist zu berücksichtigen, dass andere Entsorgungsanlagen weitere Anfahrtswege von der Betriebsstätte des Antragsgegners aufweisen. Dies hätte eine signifikante Erhöhung der Transportkosten, die der Antragsgegner ihr in Rechnung stellen würde, zur Folge. Auch die Beigeladene zu 1) musste davon ausgehen, dass sich die Beigeladene zu 2) als Bieterin an dem Vergabeverfahren beteiligt. Aus der Bieterinformation vom 14.07.2011 ergibt sich, dass die Beigeladene zu 2) die Vergabeunterlagen abgefordert hatte. Sie hat durch eine Anfrage dokumentiert, dass sie an der Abgabe eines Angebotes interessiert ist. Der Antragsgegner hatte sein entsprechendes Antwortschreiben nicht anonymisiert. Dieses Schreiben liegt dem Angebot der Beigeladenen zu 1) bei und ist ihr daher bekannt. Randnummer 112 Aufgrund dieser starken Indizien waren die Beigeladenen zu 1) und zu 2) bereits bei der Angebotsabgabe gehalten, den Anschein einer unzulässigen Wettbewerbsabsprache zu widerlegen. Sie hatten dies nachvollziehbar darzulegen und nachzuweisen. Die Umstände, die einem Angebotsausschluss nach § 19 EG Abs. 3 lit.
3. f)VOL/A entgegen stehen könnten, entstammen allein ihrer Verantwortungs- und Einflusssphäre (vgl. Kulartz/Marx/Portz/Prieß Kommentar zur VOL/A 2. Aufl. 2010 § 19 EG Rd. 150, vgl. zu ähnlichen Konstellationen auch OLG Düsseldorf, vom 11.05.2011, Verg. 1/11 sowie vom 14.09.2004, W (Kart) 25/04). Dieser Obliegenheit sind die Beigeladenen nicht nachgekommen, obwohl sich ihnen die vorgenannten Umstände hätten aufdrängen müssen. Daher ist der Ausschluss ihrer Angebote nach § 19 EG Abs. 3 lit.
4. f)VOL/A zwingend. Bei der gegebenen Sachlage war der Antragsgegner nicht befugt, den Beigeladenen im Rahmen einer weiteren Aufklärung nach der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zu geben, entsprechende Unterlagen beizubringen oder sonst diesbezügliche Angaben zu tätigen. Andernfalls bestünde die Gefahr von manipulativen und miteinander abgestimmten Verhaltensweisen der Beigeladenen. Aufgrund der hohen Bedeutung des Wettbewerbsgrundsatzes ist dies von vornherein auszuschließen. Randnummer 113 Darüber hinaus sind unabhängig hiervon die Hauptangebote der Beigeladenen zu 1) nach § 19 EG Abs. 3 lit.
5. d)VOL/A nicht wertbar, da sie Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten. Die Beigeladene zu 1) hatte in ihren Hauptangeboten erklärt, dass der Antragsgegner den Abfall auf einen Zwischenlagerplatz bringen solle. Dort wolle sie diesen einer Qualitätskontrolle unterziehen, um dann diesen selbst oder durch den Antragsgegner zur Verbrennungsanlage zu transportieren. Hiermit ist die Beigeladene zu 1) von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abgewichen. Dort hatte der Antragsgegner ausgeführt, dass er die Abfälle zur Entsorgungsanlage selbst bzw. in einer gesonderten Ausschreibung mittels eines Dritten zur Anlage transportiert. Er hat in seiner Bieterinformation vom 16.08.2011 zudem klargestellt, dass er eine Zwischenschaltung einer Umschlaganlage nicht in Betracht ziehe. Mit diesen Vorgaben des Antragsgegners steht das Hauptangebot der Beigeladenen zu 1) nicht in Einklang, das ausdrücklich den Einsatz eines Zwischenlagerplatzes vorsieht. Randnummer 114 Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob der Antragsgegner bei der erneuten Prüfung und Wertung der Angebote befugt wäre, Nachweise und Erklärungen von den Beigeladenen i.S. des § 19 EG Abs. 2 VOL/A nachzufordern. Unabhängig davon wird jedoch darauf hingewiesen, dass hinsichtlich der Prüfung der Vollständigkeit der Angebote der Beigeladenen die Dokumentation des Antragsgegners unzureichend war. So ist nicht dokumentiert worden, dass die Bankauskunft, die die Beigeladene zu 1) am 19.12.2011 einreichte, nachgefordert wurde. Es fehlt auch eine Darstellung, dass der Antragsgegner insoweit sein Ermessen betätigt hatte. Diese Unterlage fehlt im Übrigen nach wie vor, soweit die Beigeladene zu 2) als Nachunternehmerin fungiert. Weiterhin hat es der Antragsgegner unterlassen, zu prüfen, ob die Beigeladene zu 1) ein preislich unangemessenes niedriges Angebot abgegeben hatte. Hierzu bestand jedoch Anlass, da die Beigeladene zu 1) preislich das Angebot der Beigeladenen zu 2) unterboten hatte, obwohl diese als Nachunternehmerin die Leistung vollständig erbringt. Weiterhin lag ihr Angebot mehr als 50% unter der Kostenschätzung des Antragsgegners. Randnummer 115 Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da die Angebote der Beigeladenen ohnehin auszuschließen sind. Randnummer 116 Der Antragsgegner ist nach alledem gehalten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss der Angebote der Beigeladenen zu wiederholen und dies nachvollziehbar zu dokumentieren. III. Randnummer 117 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt, mithin der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1). Sie sind mit ihrem Begehren nicht durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass sie die Kosten als Gesamtschuldner je zur Hälfte tragen. Randnummer 118 Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Angebotspreis (Brutto) der Antragstellerin für die gesamte Vertragslaufzeit einschließlich der Verlängerungsoption. Randnummer 119 Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... Euro inklusive Auslagen. Es besteht keine Veranlassung, von diesem Richtwert abzuweichen. Der Antragstellerin wird der bereits geleistete Kostenvorschuss abzüglich der Kopierkosten im Rahmen der Akteneinsicht in Höhe von ... Euro nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet. Dazu wird um Angabe der Bankverbindung gebeten. Randnummer 120 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch den Antragsgegner unter Verwendung des Kassenzeichen...auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen. Randnummer 121 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von... Euro hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Beigeladene zu 1) unter Verwendung des Kassenzeichen ...auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen. Randnummer 122 Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) sind hier als Unterliegende anzusehen und haben daher diese Aufwendungen als Gesamtschuldner zu tragen. Randnummer 123 Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG). Randnummer 124 Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.