Landessozialgericht Sachsen-Anhalt 2. Senat L 2 AL 57/08 Urteil Arbeitslosenversicherung: Aufhebung der Bewilligung des Arbeitslosengeldes; Fehlerhaft

Arbeitslosenversicherung: Aufhebung der Bewilligung des Arbeitslosengeldes; Fehlerhafte Mitteilung über den Umfang der Nebentätigkeit; Nebentätigkeitsbescheinigungen liegen im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers; Arbeitslosenempfänger hat Pflicht zur Anzeige einer Nebentätigkeit Orientierungssatz

1. Für den Inhalt einer auf einem amtlichen Muster im Rahmen der Arbeitslosenversicherung ausgestellten Nebentätigkeitsbescheinigung ist grundsätzlich der Arbeitgeber verantwortlich, so dass Fehler in den Angaben im Regelfall nicht zu Lasten des Arbeitnehmers, der zugleich Arbeitslosengeld bezieht, gewertet werden können, soweit die Angaben für ihn nicht erkennbar falsch waren und eine Berichtigung in Bezug auf die ihm bekannten Mitteilungspflichten aus seiner Sicht nicht geboten sein musste. (Rn.179)
2. Entsprach eine Nebentätigkeitsbescheinigung hinsichtlich der geleisteten Stunden und der bescheinigten Entgelte insgesamt den tatsächlichen Verhältnissen und weicht sie nur in den Angaben zur Verteilung der Stunden ab, so dass sich aus ihr entgegen den tatsächlichen Verhältnissen eine Überschreitung der für eine Nebentätigkeit neben dem Arbeitslosengeld zulässige wöchentliche Höchststundenzahl von 15 Stunden nicht ergibt, so kann dies die Annahme einer groben Fahrlässigkeit bei der falschen Mitteilung durch den betroffenen Arbeitslosengeldempfänger ausschließen. (Rn.182)
3. Einzelfall zur Einordnung einer fehlerhaften Mitteilung über den Umfang einer Nebentätigkeit beim Bezug von Arbeitslosengeld als grob fahrlässig. (Rn.175) Verfahrensgang vorgehend SG Halle (Saale),
4. Juni 2008, S 1 AL 795/05, Urteil Tenor Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) und der daraus resultierenden Erstattungsforderung. Randnummer 2 Die am ... 1946 geborene Klägerin bezog ab dem
5. Mai 2001 nach einer befristeten Tätigkeit vom
6. Mai 2000 bis zum
7. April 2001 für 366 Tage Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom
8. Mai 2001 bewilligte die Beklagte der Klägerin Arbeitslosengeld nach einem Bemessungsentgelt von 449,20 EUR in der Leistungsgruppe A/0 in Höhe von wöchentlich 208,67 DM bzw. täglich 29,81 DM. Ab dem
9. Januar 2002 betrug das bewilligte Arbeitslosengeld 106,75 EUR wöchentlich bzw. 15,25 EUR täglich. Am
10. Dezember 2001 händigte ein Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin auf deren Anforderung eine Bescheinigung über den Nachweis von erzieltem Nebenverdienst aus. Nach einem Vermerk der Beklagten über einen Telefonanruf der Klägerin vom
11. Dezember 2001 teilte diese mit, dass sie die Nebentätigkeit noch nicht begonnen habe; sobald sie beginne, werde sie der Beklagten Bescheid geben. Die Klägerin reichte bei der Beklagten eine Bescheinigung über ihren Nebenverdienst von der B + R Dienstleistungen "R. u. H." GmbH aus M. (künftig: Arbeitgeberin) ein. Diese bescheinigte am
12. Dezember 2001 der Klägerin ein Nebeneinkommen für den Monat Dezember 2001 von 31,5 Arbeitsstunden, wofür die Klägerin 315,00 DM erhielt. Für die Verteilung der Stunden auf die einzelnen Tage und Wochen wird auf die unten dargestellte Tabelle (Rubrik: Arbeitsstunden (Abrechnung)) verwiesen. Die Bescheinigung war gezeichnet mit "im Auftrag S.". Für Januar 2002 bescheinigte die Arbeitgeberin der Klägerin 25 geleistete Arbeitsstunden mit einem Arbeitsentgelt von 125,00 EUR, für Februar 2002 32 Arbeitsstunden mit einem Entgelt von 160,00 EUR. Randnummer 3 Am
13. April 2002 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gewährung von Arbeitslosenhilfe ab dem
14. Mai
15. Hierbei gab sie an, dass sie eine Witwenrente in Höhe von monatlich 516,80 EUR beziehe und im Monat März 2002 kein Nebeneinkommen erzielt habe. Mit Bescheid vom
16. Mai 2002 lehnte die Beklagte die Gewährung von Arbeitslosenhilfe ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der anzurechnende Betrag aus dem eigenen Einkommen den Leistungssatz übersteige. Aus diesem Grund wäre die Klägerin nicht bedürftig. Bei einer Vorsprache am
17. Mai 2002 teilte die Klägerin zunächst mit, dass sie im April 2002 keinen Nebenverdienst erzielt habe (dies korrigierte sie später). Randnummer 4 Ab dem
18. April 2003 wurde die Klägerin bei der Arbeitgeberin als Reinigerin in Vollzeit eingestellt. Am
19. April 2005 teilte das Hauptzollamt M. - Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Standort H.) der Beklagten mit, dass im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens gegen die Arbeitgeberin Unterlagen über die Arbeitszeit der Klägerin gefunden worden seien, wonach die Klägerin vom
20. Dezember 2001 bis zum
21. März 2003 mehr als 14,9 Stunden wöchentlich beschäftigt gewesen sei. Die Erkenntnisse zu dem angenommenen Arbeitsumfang beruhten auf handschriftlichen Zetteln zu den einzelnen Einsätzen an den bestimmten Wochentagen, die im Ordner mit der Aufschrift "Planung 2001" bzw. "Planung 2002" gefunden wurde. Randnummer 5 Arbeitsstunden (Planung) Randnummer 6 Arbeitsstunden Randnummer 7 (Abrechnung) Randnummer 8 Monatsentgelt Randnummer 9 (Abrechnung) Randnummer 10 Monatsentgelt Randnummer 11 (Planung) Randnummer 12 Monat Dez. 01 Randnummer 13 32,0 Randnummer 14 31,5 Randnummer 15 315,00 DM Randnummer 16 320,00 DM Randnummer 17 Kalenderwoche 3.12.-9.12.01 0 14 Randnummer 18 Di 4.12.01 - Randnummer 19 7,0 Randnummer 20 Mi 5.12.01 - Randnummer 21 7,0 Randnummer 22 Kalenderwoche 10.12.- 6.12.01 0 Randnummer 23 10,5 Randnummer 24 Do 13.12.01 - Randnummer 25 7,0 Randnummer 26 Fr 14.12.01 - Randnummer 27 3,5 Randnummer 28 Kalenderwoche 17.12-23.12.01 Randnummer 29 Beschw. 18.12.-24.12.01 Randnummer 30 24,0 Randnummer 31 24,0 Randnummer 32 7,0 Randnummer 33 Mo 17.12.01 - Randnummer 34 7,0 Randnummer 35 Di 18.12.01 Randnummer 36 8,0 Randnummer 37 Mi 19.12.01 Randnummer 38 8,0 Randnummer 39 Do 20.12.01 Randnummer 40 8,0 Randnummer 41 Kalenderwoche 24.12.-30.12.01 Randnummer 42 So 27.12.01 Randnummer 43 8,0 Randnummer 44 Monat Jan. 02 Randnummer 45 24,0 Randnummer 46 25,0 Randnummer 47 125,00 EUR Randnummer 48 120,00 EUR Randnummer 49 Kalenderwoche 31.12.-6.1.02 Randnummer 50 8,0 Randnummer 51 8,0 Randnummer 52 Do 3.1.02 Randnummer 53 4,0 Randnummer 54 Fr 4.1.02 Randnummer 55 8,0 Randnummer 56 4,0 Randnummer 57 Kalenderwoche 7.1.-13.1.02 - - Randnummer 58 Arbeitsstunden Randnummer 59 (Planung) Randnummer 60 Arbeitsstunden Randnummer 61 (Abrechnung) Randnummer 62 Monatsentgelt Randnummer 63 (Abrechnung) Randnummer 64 Monatsentgelt Randnummer 65 (Planung) Randnummer 66 Kalenderwoche 14.1.-20.1.02 0 Randnummer 67 12,0 Randnummer 68 Mo 14.1.02 - Randnummer 69 6,0 Randnummer 70 Di 15.1.02 - Randnummer 71 6,0 Randnummer 72 Kalenderwoche 21.01- 27.1.02 Randnummer 73 Beschw. 22.1.-28.1.02 0 Randnummer 74 8,0 0 Randnummer 75 Kalenderwoche 28.1.-3.2.02 Randnummer 76 Beschw. 29.1.-4.2.02 (Di -Mo) Randnummer 77 16,0 8,0 12,0 Randnummer 78 Mo 28.
22. Randnummer 79 8,0 Randnummer 80 Di 29.
23. Randnummer 81 8,0 Randnummer 82 Do 31.
24. Randnummer 83 5,0 Fr. 1.
25. Randnummer 84 7,0 Randnummer 85 Februar 2002 Randnummer 86 32,0 Randnummer 87 32,0 Randnummer 88 160,0 EUR Randnummer 89 160,0 EUR Randnummer 90 Kalenderwoche 4.2.-10.2.02 0 Randnummer 91 13,0 Randnummer 92 Mo 4.
26. - Randnummer 93 6,0 Fr. 8.
27. - Randnummer 94 7,0 Randnummer 95 Kalenderwoche 11.2.-17.2.02 Randnummer 96 (Beschw. 12.2.-18.2.) Randnummer 97 16,0 Randnummer 98 24,0 0 Randnummer 99 Di 12.
28. Fr. 15.
29. Randnummer 100 (Mo 18.
30. s. u.) Randnummer 101 8,0 Randnummer 102 8,0 Randnummer 103 (8,0) - - Randnummer 104 Kalenderwoche 18.2.-24.2.02 Randnummer 105 Beschw. 19.2.-25.
31. Randnummer 106 16,0 Randnummer 107 8,0 Randnummer 108 12,0 Randnummer 109 Mo 18.
32. Randnummer 110 8,0 Randnummer 111 Di 19.
33. Randnummer 112 8,0 Mi 20.
34. Randnummer 113 Do 21.
35. - - Randnummer 114 6,0 Randnummer 115 6,0 Randnummer 116 Kalenderwochen 25.2.-28.4.02 0 0 Randnummer 117 Arbeitsstunden Randnummer 118 (Planung) Randnummer 119 Arbeitsstunden Randnummer 120 (Abrechnung) Randnummer 121 Monatsentgelt Randnummer 122 (Abrechnung) Randnummer 123 Monatsentgelt Randnummer 124 (Planung) Randnummer 125 März 02 0 0 0 0 Randnummer 126 April 02 Randnummer 127 8,0 Randnummer 128 10,0 Randnummer 129 50,00 EUR Randnummer 130 40,00 EUR Randnummer 131 Kalenderwoche 29.4.- 5.5.02 Randnummer 132 Beschw. 30.4.bis 6.5.02 Randnummer 133 16,0 Randnummer 134 16,0 Randnummer 135 18,0 Randnummer 136 Mo 29.
36. Randnummer 137 Di 30.
37. Randnummer 138 Do 2.
38. - Randnummer 139 8,0 Randnummer 140 8,0 Randnummer 141 5,0 Randnummer 142 5,0 Randnummer 143 8,0 Randnummer 144 In den Planungsunterlagen fanden sich die Namen der eingeteilten Mitarbeiter, Angaben des zu nutzenden Fahrzeuges und des dienstlichen Telefons. Auszugsweise lautete der Planungszettel vom
39. Dezember 2001: ... Randnummer 145
40. Reinigung 1 Randnummer 146 L., G., S. Randnummer 147 L-BR 339; ET Weinrot Randnummer 148
41. Reinigung 2 Randnummer 149 S., B., P. Randnummer 150 MQ-BR 100; ET IV. Randnummer 151 Erst für spätere Zeiträume finden sich tabellarische detaillierte Aufstellungen, in denen die einzelnen Einsatzorte mit genannt sind. Es fanden sich auch Lohnabrechnungen, die den offiziellen Arbeitsbescheinigungen an das Arbeitsamt entsprechen. Randnummer 152 Die Ermittler teilten mit, dass eine Schicht nach ihren Erkenntnissen jeweils acht Stunden gedauert hätte und Informationen über Überstunden nicht gefunden worden seien. Randnummer 153 Am
42. April 2005 hörte die Beklagte die Klägerin dazu an, dass sie nach ihren Erkenntnissen in den Zeiträumen
43. Dezember 2001 bis
44. Dezember 2001,
45. Januar 2002 bis
46. Januar 2002,
47. Januar 2002 bis
48. Februar 2002,
49. Februar 2002 bis
50. April 2002 und
51. April 2002 bis
52. Mai 2002 1325,17 EUR Arbeitslosengeld zu Unrecht bezogen habe. Zudem habe sie im Zeitraum
53. Dezember 2001 bis
54. Dezember 2001 an die Kranken- und Pflegekasse Beiträge zur Krankenversicherung in Höhe von 328,92 EUR und Beiträge zur Pflegeversicherung in Höhe von 38,82 EUR zu Unrecht entrichtet. Die Klägerin nahm hierzu nicht Stellung. Randnummer 154 Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom
55. Mai 2005 hob die Beklagte die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die nachfolgend genannten Zeiträume auf:
56. Dezember 2001 bis
57. Dezember 2001,
58. Januar 2002 bis
59. Januar 2002,
60. Januar 2002 bis
61. Februar 2002,
62. Februar 2002 bis
63. April 2002 und
64. April 2002 bis
65. Mai
66. Zusammen mit den für diesen Zeitraum gezahlten Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung ergebe sich eine Gesamtforderung für die Erstattung in Höhe von 1.692,91 EUR. Am
67. Juni 2005 erhob die Klägerin gegen diesen Bescheid Widerspruch. Den Vorwurf, sie habe zu Unrecht Arbeitslosengeld bezogen, weise sie zurück. Die Klägerin legte noch eine Lohnabrechnung für April 2002 über einen Aushilfslohn in Höhe von 50,00 EUR für 10 Arbeitsstunden vor. Randnummer 155 Mit Widerspruchsbescheid vom
68. September 2005 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus: Die Klägerin sei in den betreffenden Zeiträumen nicht arbeitslos gewesen. Sie habe in einem mindestens 15 Stunden wöchentlich bestehenden Beschäftigungsverhältnis gestanden. Dies ergebe sich aus dem Beweismaterial des Hauptzollamtes. Einen entsprechenden Gegenbeweis habe die Klägerin nicht antreten können. Randnummer 156 Hiergegen hat die Klägerin am
69. Oktober 2005 Klage beim Sozialgericht Halle (SG) erhoben und diese wie folgt begründet: Die von ihr tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden ließen sich den vorliegenden Bescheinigungen über Nebeneinkommen entnehmen. Es werde bestritten, dass sie Arbeitsstunden, soweit diese 14,9 Stunden wöchentlich überschreiten, tatsächlich geleistet habe. Selbst wenn dies feststünde, handelte es sich um eine gelegentliche Abweichung von geringer Dauer. Auch wenn man die Daten des Hauptzollamtes zu Grunde legen würde, ergebe sich, dass sie bezüglich der monatlich geleisteten Stunden jeweils unter der Geringfügigkeitsgrenze geblieben sei. Die Zahlung von Teilbeträgen auf die Forderung in Höhe von monatlich 50,00 EUR beruhe darauf, dass sie bzw. die Vertreterin ihrer Mitgliedsgewerkschaft davon ausgegangen sei, dass Widerspruch und Klage gegen die Forderung keine aufschiebende Wirkung hätten. Mit der Zahlung sei kein Anerkenntnis der Forderung verbunden gewesen. Das Verfahren wegen des Tatvorwurfs "Betrugs" wurde von der Staatsanwaltschaft wegen geringer Schuld nach § 153 Abs. 1 Strafprozessordnung eingestellt. Zur Begründung führte die Staatsanwältin in einem entsprechenden Aktenvermerk auf: "Schaden ist geringer als angegeben. Die Beschuldigte habe nur in kurzem Zeitraum 16 Stunden mehr gearbeitet; Beschuldigte zahlt Leistungen zurück." Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass es sich nicht nur um eine gelegentliche Überschreitung der Kurzzeitigkeitsgrenze handele. Randnummer 157 Mit Urteil vom
70. Juni 2008 hat das SG der Klage stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom
71. Mai 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
72. September 2005 aufgehoben. Zur Begründung hat das SG ausgeführt: Die Voraussetzungen für eine wesentliche Änderung der Verhältnisse lägen nicht vor. Der vom Hauptzollamt für die Monate Dezember 2001, Januar und Februar 2002 gezogene Schluss, die Klägerin habe mehr als 14,9 Stunden wöchentlich gearbeitet, sei nicht belegt. Es fehle ein konkreter Nachweis in Form von Stundenaufzeichnungen. Nähere Auskünfte dazu könnten auch die Mitarbeiter des Hauptzollamtes als Zeugen nicht geben. Die Erkenntnisse aus anderen Verfahren, in denen Aufhebungen als rechtmäßig beurteilt wurden, könnten auf dieses Verfahren nicht übertragen werden, da es auf den konkreten Schuldvorwurf und dessen Nachweis im Einzelfall ankomme. Randnummer 158 Gegen dieses ihr am
73. August 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
74. September 2008 Berufung eingelegt. Diese begründet sie wie folgt: Nach den Unterlagen, die das Hauptzollamtes bei der Arbeitgeberin der Klägerin beschlagnahmt habe, sei die Klägerin in den vorgenannten Zeiträumen mehr als 15 Stunden wöchentlich tätig gewesen. Die festgestellten Abweichungen seien auch nicht nur als von kurzer Dauer anzusehen, denn die Abweichungen seien im Fall der Klägerin immer wieder aufgetreten und daher als vorhersehbar zu beurteilen. Die einzelnen Stundenzeiten stimmten mit den ebenfalls sichergestellten Einsatzplanungen überein, der Umfang von acht Arbeitsstunden pro Schicht ergebe sich aus den Ermittlungen. Zum Beleg hat die Beklagte die Akte der Staatsanwaltschaft Az. 376 Js 36627/06 und die Akten des Hauptzollamtes übersandt. Darin enthalten ist die Beschuldigtenvernehmung der Klägerin vom
75. März
76. Hierin erläuterte die Klägerin, dass der Einsatz je nach Bedarf erfolgt sei, sie sei in der Regel kurzfristig angerufen worden. Arbeitsbeginn sei 7.00 Uhr morgens gewesen und sie sei bereits um 6.30 Uhr in der Firma gewesen, dort sei sie in die Arbeit eingeteilt worden, d. h. die Festangestellte, der sie zugeteilt war, informierte sie darüber, welche Arbeitsaufgaben heute anstanden. Es durfte frühestens 15.30 Uhr Feierabend gemacht werden (bei einer halben Stunde Mittagspause). Es könne auch zutreffen, dass sie pro Woche auch mal zwei oder drei Tage gearbeitet habe, hierbei habe sie sich nichts gedacht, da die Summe der Stunden im Monat immer gestimmt habe und sie nicht mehr Geld erhalten habe, als bescheinigt. Daraus lasse sich mit hinreichender Sicherheit der Schluss ziehen, dass die Aufzeichnungen des Arbeitgebers über den tatsächlichen Umfang der Tätigkeiten die tatsächlichen Arbeitseinsätze der Klägerin wiedergäben. Die Klägerin habe lediglich geglaubt, dass nicht die geleisteten Wochenarbeitsstunden maßgeblich seien, sondern die Arbeitszeit des gesamten Monats. Demgegenüber seien die Eintragungen in den Nebenverdienstbescheinigungen so gestaltet worden, dass die Beschäftigung mit einem Umfang von weniger als 15 Stunden wöchentlich dargestellt worden sei. Die Klägerin sei ihrer Mitteilungspflicht hinsichtlich des tatsächlichen Umfangs der Beschäftigung nicht nachgekommen. Es hätte ihr auch bekannt sein müssen, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld mit der Aufnahme einer mehr als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung entfallen sei. Im Übrigen verweise sie auf die Ausführungen im Beschluss des LSG Sachsen-Anhalt vom
77. Oktober 2007, Az. L 2 B 188/06 AL, in dem eine Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen wurde. In dem betreffenden Fall sei es ebenfalls um eine Leistungsaufhebung wegen der Tätigkeiten bei der Arbeitgeberin einer anderen Mitarbeiterin als Reinigungskraft gegangen. Für die Beweismittel werde auf die Originalakte der Staatsanwalt verwiesen, die der Berufungsbegründung beigefügt war. Randnummer 159 Die Beklagte beantragt, Randnummer 160 das Urteil des Sozialgerichts Halle vom
78. Juni 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 161 Die Klägerin beantragt, Randnummer 162 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 163 Sie verweist darauf, dass sie die Nebentätigkeit ab Dezember 2001 ordnungsgemäß der Beklagten angezeigt habe. Die Beklagte habe keine konkreten Beweismittel vorgelegt, aus denen hervorgehe, dass sie im streitbefangenen Zeitraum Arbeitsleistungen von mehr als 14,9 Stunden wöchentlich erbracht habe. Bei dem in der Vernehmung eingeräumten Sachverhalt: "Einmal länger gearbeitet zu haben" handelte es sich um gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer, die unbeachtlich seien. Es habe auch seltene Sondereinsätze gegeben, bei denen sie eine Wohnung in drei Stunden saubermachen musste und wo sie danach von der Firma wieder abgeholt worden sei. Sie habe die Nebenverdienstbescheinigungen bei der Arbeitgeberin abgeholt und beim Arbeitsamt abgegeben. Beim ersten Mal habe sie sich gewundert, wie die Stunden verteilt waren. Auf Nachfrage sei ihr im Büro der Arbeitgeberin gesagt worden, dass dies seine Richtigkeit habe. Randnummer 164 Für weitere Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten, einschließlich des Hefters der Unterlagen des Hauptzollamtes sowie die beigezogene Akte der Staatsanwaltschaft H. mit dem Az. 376 Js 36627/06 verwiesen. Die Akten haben dem Senat bei der Entscheidungsfindung vorgelegen und sind von ihm berücksichtigt worden. Entscheidungsgründe Randnummer 165 Die Berufung ist form- und fristgerecht erhoben und auch im Übrigen zulässig. Randnummer 166 Die Berufung ist nicht begründet. Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Beklagten vom
79. Mai 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
80. September 2005 ist rechtswidrig. Im Ergebnis zutreffend hat das SG entschieden, dass die Voraussetzungen für den Rückforderungsanspruch nicht vorliegen. Randnummer 167 Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgesetzbuches Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Veränderung eintritt. Randnummer 168 Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X soll ein Verwaltungsakt mit Wirkung zum Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit ( ) Randnummer 169
81. der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher oder für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, ( ) Randnummer 170
82. der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders strengem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist. Randnummer 171 Ein Ermessensspielraum ist der Beklagten in diesen Fällen nicht eingeräumt (§ 330 Abs. 3 SGB III). Soweit der Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten (§ 50 SGB X). Randnummer 172 Es kann dahinstehen, ob durch die Durchführung der Nebentätigkeit die Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 SGB III entfallen sind, weil die Klägerin nicht mehr arbeitslos war. Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer nach § 118 Abs. 1 SGB III, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit) und darüber hinaus eine versicherungspflichtige mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung sucht (Beschäftigungssuche). Dabei schließt nach § 118 Abs. 2 Satz 1 SGB III eine Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung Beschäftigungslosigkeit nicht aus, wobei gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer unberücksichtigt bleiben. Randnummer 173 Bei der Beurteilung, wann eine Beschäftigung die vorgenannte Zeitgrenze überschreitet, ist eine prognostische Betrachtungsweise anhand der Merkmale und Umstände, die bei Beschäftigungsbeginn vorlagen, vorzunehmen (BSG, Urteil vom
83. Oktober 2008 - B 11 AL 44/07 R - zitiert nach juris). Insoweit ist vorrangig auf die getroffene Vereinbarung abzustellen und nur wenn eine solche nicht bestand festzustellen, ob die Beschäftigung der "Natur der Sache nach" kurzzeitig war. Hier spricht viel dafür, dass die Beschäftigung von vornherein darauf angelegt war, die Kurzzeitigkeitsgrenze bezogen auf die Beschäftigungswoche zu überschreiten. Die Klägerin stand auf Abruf zur Arbeitsleistung bereit. Sie hat ausgeführt, dass ihr nicht bewusst gewesen sei, dass die Kurzzeitigkeitsgrenze wöchentlich zu berücksichtigen sei. Tatsächlich hat sie auch - unabhängig davon ob der Senat die Kalenderwoche als Beschäftigungswoche annimmt oder den ersten Einsatz als Beginn der Beschäftigungswoche ansieht - in drei Wochen zwei oder drei Einsätze in der Woche gehabt. Die Einsatzzeiten hatte sie in der Vernehmung mit acht Stunden täglich angegeben. Auch kann der Senat der Auffassung des SG, die Einsatzplanungszettel würden als Grundlage für die tatsächlich gearbeiteten Stunden nicht ausreichen, so nicht folgen. Es handelt sich um offiziell abgeheftete Aufzeichnungen über die Einsatzplanung. Diese wurde nach Aussage der Klägerin auch erst recht kurzfristig festgelegt. Sie legen die eingeteilten Mitarbeiter für die Fahrzeuge usw. fest. Es dürfte nur in Ausnahmefällen (plötzliche Erkrankung) zu einer Abänderung dieser Planung gekommen sein oder in Ausnahmefällen wie von der Klägerin im Termin behauptet, nur weniger Stunden gearbeitet worden sein. Es finden sich auf den Planungszettel auch Hinweise auf Urlaub und Krankheit von Mitarbeitern und auf anderweitige Einsätze (L.) oder Korrekturen von eingesetzten Mitarbeitern, die für eine Anpassung der "Planungszettel" an die tatsächlichen Begebenheiten am Einsatztag sprechen. Randnummer 174 Letztlich kann der Senat die Frage jedoch offen lassen. Denn die weitere Voraussetzung für die Rückforderung liegt nicht vor. Es fehlt die Voraussetzung für eine rückwirkende Aufhebung der Bewilligung des Arbeitslosengeldes nach §§ 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Nr. 4 SGB X i.V.m. 330 Abs. 3 S. 1 SGB III. Randnummer 175 Die Voraussetzung nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X, wonach die Klägerin einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für sie nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist, liegt nicht vor. Das Verschulden muss sich sowohl auf das Bestehen einer Mitteilungspflicht als auch auf das sie auslösende Ereignis beziehen (KassKomm-Steinwedel § 48 SGB X, Rn. 43). Randnummer 176 Die Klägerin hat zunächst die Pflicht mitzuteilen, wenn sie eine Nebentätigkeit aufnimmt und welchen Verdienst sie dabei erzielt. Dieser Pflicht ist sie auch nachgekommen. Sie hat sich eine Nebentätigkeitsbescheinigung aushändigen lassen und sich auf Nachfrage zum Beginn der Nebentätigkeit geäußert. Ihre Handlungen sind von der Beklagten als Mitteilung der Aufnahme einer Nebentätigkeit aufgefasst worden. Die Klägerin muss zudem mitteilen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben und die Nebentätigkeit die 15 Stunden-Grenze pro Woche erreicht bzw. überschreitet. So ist sie nach § 60 Abs. 1 Nr. 2 des Sozialgesetzbuches Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) verpflichtet, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich mitzuteilen. Die Klägerin hat auch angegeben zu wissen, dass sich die Überschreitung der Stundenhöchstgrenze anspruchsschädlich auswirkt. Randnummer 177 Selbst wenn objektiv diese Höchstgrenze überschritten wurde, handelte die Klägerin jedoch nicht zumindest grob fahrlässig, als sie diese Änderung bzw. tatsächliche Entwicklung der Nebentätigkeit der Beklagten nicht mitteilte. Grobe Fahrlässigkeit liegt nach der gesetzlichen Definition in § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3,
84. Halbsatz SGB X vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Es kommt dabei auf die persönliche Einsichtsfähigkeit des Betreffenden an. Die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, wer schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und daher nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss. Randnummer 178 Unter Beachtung dieses subjektiven Fahrlässigkeitsmaßstabes ist die unterlassene Mitteilung von Wochenarbeitszeiten von 15 Stunden und mehr in der Woche vom
85. Dezember 2001 (bzw. der Beschäftigungswoche vom
86. Dezember 2001) nicht schlechthin unentschuldbar i. S. einer groben Fahrlässigkeit. Dies gilt, auch wenn die Beschäftigung nach den objektiven Umständen - wie dargestellt - von Anfang an auf eine zeitweise Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze angelegt war. Aus Sicht der Klägerin hatten sich die tatsächlichen Voraussetzungen nicht geändert. Sie ging unverändert davon aus, eine Nebentätigkeit mit weniger als 15 Stunden wöchentlich auszuführen. Ihr glaubhaft angegebener Maßstab, es komme auf eine durchschnittliche wöchentliche Betrachtung an, ist auch nicht so fern liegend, dass sie den Fehler hätte erkennen müssen. Die Klägerin hat eine Nebentätigkeit ausgeführt, die vom Gesamtumfang und von dem gezahlten Entgelt (Dezember 2001 32 Stunden (320 DM), Januar 2002 24 Stunden (120 EUR); Februar 32 Stunden (160 EUR), März 0 Stunden und April 10 Stunden (50 EUR) aus Laiensicht als geringfügig eingestuft werden konnte. Sie hat das zu berücksichtigende Entgelt durch Einreichen der Nebentätigkeitsbescheinigung der Beklagten mitgeteilt. Randnummer 179 Auch das Einreichen der in Bezug auf die Verteilung der geleisteten Stunden falschen Nebentätigkeitsbescheinigung erfüllt den Tatbestand nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X nicht. Die Nebentätigkeitsbescheinigung wird vom Arbeitgeber ausgefüllt. Dieser hat nach § 313 Abs. 1 SGB III die Pflicht, eine Nebentätigkeitsbescheinigung auszustellen. Stellt der Arbeitgeber eine unrichtige Nebentätigkeitsbescheinigung aus, ist dies für ihn bußgeldbewehrt. Nach § 313 SGB III hat der Arbeitnehmer nur die Pflicht, dem Arbeitgeber den Vordruck vorzulegen und die Bescheinigung an die Beklagte weiterzuleiten. Für den Inhalt ist damit der Arbeitgeber verantwortlich. Grundsätzlich darf ein Arbeitnehmer auch davon ausgehen, dass diese auch richtig ausgefüllt werden. Randnummer 180 Gleichwohl darf der Arbeitnehmer "nicht sehenden Auges" eine falsche Bescheinigung beim Leistungsträger abgeben, um eine nicht zustehende Leistung zu erhalten. Da der Leistungsempfänger eine eigene Pflicht hat, alle Tatsachen anzugeben, die für den Leistungsbezug erheblich sind (§ 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I), kann auch das Nichtentgegentreten zu von anderen falsch bescheinigten Arbeitsstunden und Arbeitsentgelten, eine Verletzung von Mitteilungspflichten sein. Es gehört zu seinen Nebenpflichten, etwaige offensichtliche Unrichtigkeiten gegenüber der Arbeitsagentur zu korrigieren. Grundsätzlich ist es daher grob fahrlässig, wenn erkennbar falsche und auch erkennbar leistungsrelevante Angaben des Arbeitgebers nicht richtiggestellt bzw. eigene Angaben hierzu unterlassen werden. Randnummer 181 Unter Beachtung der Erkenntnisfähigkeit der Klägerin und der besonderen Umstände in Bezug auf die richtig wiedergegebene gearbeitete Stundenzahl pro Monat beurteilt der Senat das Verhalten der Klägerin vorliegend als nicht grob fahrlässig. Die Klägerin hat die unrichtige Verteilung der einzelnen Stunden auf die Wochentage und Wochen - zumindest im Monat Dezember 2001 - in der Arbeitgeberbescheinigung zwar erkannt, ihr aber noch nicht grob fahrlässig keine Bedeutung für die von ihr als Leistungsempfängerin nach § 60 Abs. 1 SGB I anzugebenden Tatsachen beigemessen. Randnummer 182 Grobe Fahrlässigkeit ist nur dann anzunehmen, wenn der Klägerin schon bei einfachsten Überlegungen hätte bewusst sein müssen, dass die Arbeitsbescheinigung auch in rechtserheblicher Weise falsch war. Die bescheinigten Entgelte und Gesamtarbeitsstunden entsprachen den wirklich geleisteten Stunden und dem tatsächlich verdienten Entgelt bis auf geringe Abweichungen. Die Überschreitung der Wochenarbeitszeit betraf auch nur wenige Wochen, wenn sie auch strukturell angelegt worden sein dürfte. Die Klägerin war fest davon überzeugt, dass ihre Tätigkeit vom Umfang und der Bezahlung her anspruchsunschädlich war. Die Klägerin ist intellektuell eher einfacher strukturiert und neigt dazu, das Handeln des Arbeitgebers nicht zu hinterfragen. Sie hatte aus ihrer Sicht keinen Grund, ihrer Arbeitgeberin zu misstrauen, die ihr versicherte, die "Verteilung" gehe in Ordnung. Der Senat ist auch nach ihren Einlassungen im Verfahren und ihrem Auftreten in der mündlichen Verhandlung überzeugt, dass die Klägerin keinen Bezug der konkreten Stundenangaben an den einzelnen Tagen und Wochen zu ihren von der Beklagten gewährten Leistungen gesehen hat, weil der Arbeitgeber die richtige Stundenzahl im Monat und das richtige Entgelt angegeben hat. Welche zusätzlichen für sie nicht erheblichen Angaben der Arbeitgeber noch gegenüber der Beklagten machen muss und warum, ist für sie nicht nachvollziehbar gewesen. Randnummer 183 Auch aus dem Anschreiben der Beklagten in Bezug auf die Nebentätigkeit und dem Hinweis für Leistungsbezieher auf der Rückseite der Nebeneinkommensbescheinigung ließ sich für sie nicht rückschließen, dass es unbedingt auf die Verteilung der Arbeitsstunden auf die einzelnen Wochen ankommt. Das Anschreiben, welches sie von der Beklagten zu ihrer Nebentätigkeit erhalten hat, bezieht sich nur auf die Höhe des anzurechnenden Nebeneinkommens. So ist in dem Schreiben der Beklagten vom
87. Dezember 2001 nur die Rede davon, dass sie einen Nachweis über das von ihr im vorausgegangenen Monat erzielte Nebeneinkommen übersenden solle, weil dieses auf das Arbeitslosengeld angerechnet werde. Auf der Rückseite der Bescheinigung (Ziffer 5), welche nach dem fettgedruckten Hinweis auf der Vorderseite vom Leistungsbezieher unbedingt zu beachten sei, ist aufgeführt, dass mit diesem Vordruck unaufgefordert alle Einkünfte mitgeteilt werden sollten, die aus der Arbeitnehmertätigkeit erarbeitet worden seien. Der Hinweis auf die inhaltliche Richtigkeit der Bescheinigung und die Bedeutung als Urkunde auf der Vorderseite richtet sich an den Arbeitgeber. In den Merkblättern mag zwar ausgeführt sein, dass die Verteilung der Stunden für die einzelnen Wochen relevant ist, die Nichtkenntnis der umfangreichen Informationen aus den Merkblättern bzw. die Nichtübertragung der Information auf den konkreten Fall ist jedoch noch nicht grob sorgfaltswidrig. Randnummer 184 Nach alledem ist die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 185 Die Kostenentscheidung folgt § 193 SGG. Randnummer 186 Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Es handelt sich um einen Einzelfall der tatrichterlichen Beurteilung der groben Fahrlässigkeit.