Einstweilige Anordnung auf vorläufige Genehmigung der Unterbringung eines Minderjährigen: Antrag auf mündliche Verhandlung und Beschwerde als zulässige Rechtsbehelfe Leitsatz In einem einstweiligen An

§ 313Fam

FG) sei zweifelhaft, weil das Kind seit der (im ersten einstweiligen Anordnungsverfahren erfolgten) Übertragung des vorläufigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Kindesvater (einstweilige Anordnung vom

1. Juli 2011) nicht mehr bei der Kindesmutter in Sch. lebe, sondern vom Kindesvater an seinem Wohnort in A. angemeldet und in dem dortigen (offenen) Kinderheim untergebracht worden sei. Zwar sei das Kind dort abgängig und der Kindesvater vermute, dass es sich wieder bei Herrn S. in Sch. aufhalte; ein Aufenthalt des Kindes in Sch. sei aber bislang nicht festgestellt. Jedenfalls – und darauf komme es an – bestehe kein hinreichender Anhaltspunkt für die Annahme, dass ein „dringendes Bedürfnis“ für ein „sofortiges“ Tätigwerden des Gerichts (§ 331 Nr. 1 FamFG) vorliege. Das (schulpflichtige) Kind gehe zwar nicht mehr zur Schule, es habe aber in dem besagten Strafverfahren am
2. und
3. Februar 2012 als Zeugin ausgesagt und dabei einen körperlich guten Eindruck hinterlassen, so dass weder Anhaltspunkte für eine „akute“ Selbst- oder Fremdgefährdung des (inzwischen 15-jährigen) Kindes noch für die „Erforderlichkeit“ einer Unterbringung (§ 1631b BGB) vorlägen. Da noch kein ärztliches Zeugnis über den Zustand des Kindes vorliege (§ 167 Abs. 1 und 6 in Verbindung mit § 331 Nr. 2 FamFG), könne man erst dann, wenn Prof. Dr. F. das Sachverständigengutachten im Hauptsacheverfahren erstattet habe, beurteilen, ob eine Unterbringung des Kindes „erforderlich“ sei oder – nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – mildere Maßnahmen genügten, um einer Kindeswohlgefährdung zu begegnen (§ 167 Abs. 1 und 6 in Verbindung mit § 321 FamFG). Erscheine das Kind zur Begutachtung nicht, könne es vorgeführt werden (§ 167 Abs.

§ 322Fam

FG). Zurzeit lehne das Kind zwar beide Eltern ab; das Gericht suche aber nach Möglichkeiten, um die Verweigerungshaltung des Kindes „aufzuweichen“, d.h. eine Unterbringung des Kindes zu vermeiden. Randnummer 11 Statt gegen diese – ohne mündliche Verhandlung ergangene und ihm am

1. März 2012 zugestellte – Entscheidung sofortige Beschwerde einzulegen, hat der (anwaltlich vertretene) Kindesvater im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren am
2. April 2012 eine erneute gerichtliche Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung beantragt (§ 54 Abs. 2 FamFG). Daraufhin verhandelte das Familiengericht am
3. Mai 2012 mit den Beteiligten mündlich und hörte die Kindeseltern persönlich an (§ 167 Abs. 4 FamFG). Die Kindesmutter erklärte, dass ihr Sohn M. die Tochter C. am Vortag vor der G. - Schule in Sch. gesehen habe; C. habe einen ordentlichen und gepflegten Eindruck hinterlassen, seiner, des Sohnes, Meinung nach würde sich das Kind in einem Wohnblock in der Nähe der Schule aufhalten. Möglicherweise halte sich C. auch wieder bei Herrn S. auf, jedoch nicht an der B. Straße 1 in Sch., wo sich Herr S. polizeilich angemeldet habe. Randnummer 12 Die persönliche Anhörung des 15-jährigen Kindes (§ 167 Abs.

§ 331Nr. 4 Fam

FG) unterblieb, weil das Kind den Ladungen (unter der Anschrift der Kindesmutter, des Kindesvaters und des besagten Kinderheims in A. ) nicht Folge leistete. Randnummer 13 Am 11. Mai 2012 verkündete das Familiengericht im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren einen Beschluss, mit dem die ohne mündliche Verhandlung ergangene erste einstweilige Anordnung vom 15. März 2012 (Verweigerung der Genehmigung der vorläufigen Unterbringung) aufrechterhalten wurde. Zur Begründung führte das Familiengericht aus, es hätten sich keine neuen Erkenntnisse ergeben und im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren dürfe der Entscheidung im Hauptsacheverfahren, die ebenfalls Unterbringung des Kindes betreffe, nicht vorgegriffen werden. Randnummer 14 Gegen die – ihm am 23. Mai 2012 zugestellte – Entscheidung wendet sich der Kindesvater mit der am 24. Mai 2012 beim Familiengericht eingelegten Beschwerde. Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2012 hat der Kindesvater eine Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und eine Zurückverweisung an das Familiengericht beantragt. II. Randnummer 15 1. Die zulässige sofortige Beschwerde des Kindesvaters gegen die Versagung der Genehmigung der vorläufigen Unterbringung des Kindes C. ist zulässig: Randnummer 16

1. a)In Unterbringungsverfahren, die Minderjährige betreffen (Verfahren nach dem PsychKG oder nach § 1631b BGB), sind gemäß § 167 Abs. 1 FamFG die für Unterbringungssachen Erwachsener geltenden Vorschriften anzuwenden (§ 312 Nr. 1 bzw. Nr. 3 FamFG). Nach § 331 FamFG können zur Anordnung bzw. zur Genehmigung vorläufiger Unterbringungsmaßnahmen auch einstweilige Anordnungen erlassen werden. Insoweit sind im erstinstanzlichen Verfahren die Vorschriften zu §§ 49 bis 56 FamFG zu beachten. Die für Rechtsmittel geltende Bestimmung zu § 57 FamFG kann keine Anwendung finden: Die Vorschriften über Unterbringungssachen (§§ 312 ff. FamFG) enthalten keine Regelungen über die Anfechtung von Unterbringungsentscheidungen, so dass insoweit die allgemeineren Vorschriften zu §§ 58 ff. FamFG gelten. Da statt der Vorschrift zu § 57 FamFG die Vorschriften zu §§ 58 ff. FamFG anzuwenden sind, können in Unterbringungssachen auch einstweilige Anordnungen, die nicht auf Grund mündlicher Verhandlung erlassen wurden, mit der Beschwerde angefochten werden (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). Dies lässt sich mit den – mit vorläufigen Unterbringungen (einstweiligen Anordnungen) verbundenen – schwerwiegenden Grundrechtseingriffen begründen; mit Rücksicht darauf wollte der Gesetzgeber des FamFG an der bisherigen uneingeschränkten Anfechtbarkeit einstweiliger Anordnungen in Unterbringungssachen (§ 70h FGG a.F.) – die Bestimmungen zu §§ 620a ZPO a.F. waren nicht anwendbar – festhalten (Palandt/Diederichsen a.a.O. unter Bezugnahme auf OLG Dresden, JAmt 2010, 249 f., und auf OLG Frankfurt, FamRZ 2010, 907 f.). Die nach dem FamFG zulässige allgemeine Anfechtbarkeit von Entscheidungen in einstweiligen Unterbringungsverfahren – auch in Fällen abgelehnter Unterbringungsmaßnahmen – wird mittlerweile auch von der herrschenden Meinung vertreten (Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 3. Auflage, § 57 Rn 17, und Prütting/Helms, FamFG, 2. Auflage, § 57 Rn 14, jeweils m.w.N.). Randnummer 17 Demnach hätte der Antragsteller im vorliegenden (zweiten) einstweiligen Anordnungsverfahren) schon den – ohne mündliche Verhandlung ergangenen – Beschluss des Familiengerichts vom 15. März 2012 mit der sofortigen Beschwerde anfechten können (§ 63 Abs. 2 Nr. 1, § 64 FamFG). Randnummer 18
2. b)Stattdessen durfte der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren, für das die Bestimmungen zu §§ 49 bis 56 FamFG gelten, auch einen – zulässigen – Antrag auf erneute gerichtliche Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung stellen (§ 54 Abs. 2 FamFG). Von dieser Wahlmöglichkeit hat der Antragsteller Gebrauch gemacht. Die im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren – auf Grund mündlicher Verhandlung vom 08. Mai 2012 – ergangene Entscheidung vom 11. Mai 2012 hat er sodann mit der Beschwerde angefochten (§ 63 Abs. 2 Nr. 1, § 64 FamFG). Die Anfechtung ist fristgemäß geschehen. Randnummer 19 2. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, weil das Familiengericht bei der Verweigerung der Genehmigung der vorläufigen Unterbringung des Kindes (§ 1631b BGB) den Sachverhalt in verfahrensfehlerhafter Weise (§ 26 FamFG) nicht hinreichend ermittelt hat: Randnummer 20
3. a)Der Senat darf zwar nicht überprüfen, ob das Familiengericht seine örtliche Zuständigkeit (§ 313 FamFG) zu Recht angenommen hat (§ 65 Abs. 4 FamFG). Randnummer 21
4. b)Das Familiengericht durfte die Genehmigung der vorläufigen Unterbringung des Kindes (§ 1631b BGB) aber nicht kurzer Hand verweigern; es hatte weitere Amtsermittlungen vorzunehmen (§ 26 FamFG): Randnummer 22
5. aa)Bei Gefahr im Verzug durfte das Familiengericht zwar von der persönlichen Anhörung des 15-jährigen Kindes (§ 167 Abs.

§ 331Nr. 4 Fam

FG) absehen und die Anhörung unverzüglich (d.h. bis zum Ablauf des auf die Entscheidung folgenden Kalendertags, spätestens des nächstfolgenden Werktags; vgl. Keidel/Budde, FamFG, 17. Auflage, § 332 Rn 6) nachholen (§ 167 Abs.

§ 332Fam

FG). Randnummer 23 bb) Das Familiengericht hatte aber hinreichende Feststellungen darüber zu treffen, Randnummer 24 - ob dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die sachlichrechtlichen Voraussetzungen für eine vorläufige Genehmigung der Unterbringung (§ 1631b BGB) vorliegen und Randnummer 25 - ob verfahrensrechtlich ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht Randnummer 26 (§ 167 Abs.

§ 331Nr. 1 Fam

FG). Um feststellen zu können, ob dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die sachlichrechtlichen Voraussetzungen für eine vorläufige Genehmigung der Unterbringung (§ 1631b BGB) vorliegen, musste das Familiengericht – wenigstens – das zwingend vorgeschriebene ärztliche Attest eines Arztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie oder -psychotherapie einholen (§ 167 Abs. 6 Satz

§ 331Nr. 2 FamFG). Randnummer 27 Im Einzelnen: Randnummer 28

§ 331Nr. 2 Fam

FG) –, statt eines Gutachtens eines „Arztes“ (für Kinder- und Jugendpsychiatrie oder -psychotherapie) auch ein Gutachten eines „in Fragen der Heimerziehung ausgewiesenen Psychotherapeuten, Psychologen, Pädagogen oder Sozialpädagogen“ einholen (§ 167 Abs. 6 Satz 2 in Verbindung mit § 321 FamFG; Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge, FamFG,

1. Auflage, § 168 Rn 11 unter Bezugnahme auf die Motive des Gesetzes). Denn für die Unterbringung Minderjähriger genügen „Erziehungsprobleme“, die ein „erzieherisches Einwirken auf das Kind in geschlossenen Räumen“ erfordern (Schulte-Bunert/Weinreich/Dodegge a.a.O. unter Bezugnahme auf OLG Saarbrücken, FamRZ 2010, 1920, 1921 f.). Randnummer 31 Bei der Frage, ob wegen der besagten Kindeswohlgefährdung eine zivilrechtliche Genehmigung der Unterbringung des 15-jährigen Kindes „erforderlich“ ist, geht es – abweichend von der Auffassung des Familiengerichts – nicht nur um das augenblickliche Wohlbefinden des Kindes (das ungestört sein mag), sondern „zum Wohl des Kindes“ (§ 1631b BGB) gilt es, die Voraussetzungen für eine gedeihliche altersgerechte Entwicklung des Kindes in jeder Hinsicht sicherzustellen, um eine allseitige und harmonische Entwicklung des Kindes zu einer Gesamtpersönlichkeit zu ermöglichen (vgl. BayObLG a.a.O., S. 237). Randnummer 32 Eine Unterbringung der 15-jährigen C. ist auch nicht deshalb weniger „erforderlich“, weil sich das Kind gegen seine Eltern entschieden hat. Ein Kind muss lernen, Konflikte im menschlichen Zusammenleben auszuhalten und konstruktiv auszutragen. Erst wenn das Verhältnis des heranwachsenden Kindes zu seinen Eltern auf Grund jahrelanger Erziehungsfehler hoffnungslos zerrüttet ist und das Kind inzwischen bei Dritten eine „positive Lebensbasis“ gefunden hat – wofür im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt besteht –, kann eine achtenswerte Selbstbestimmung des Kindes gegen seine Eltern angenommen werden (v.Stau-dinger/Coester a.a.O., § 1666 Rn 141 m.w.N.; vgl. auch OLG Saarbrücken a.a.O., S. 1922). Ebensowenig könnte eine Zustimmung des Kindes zu seiner Unterbringung die „Erforderlichkeit“ einer gerichtlichen Genehmigung seiner Unterbringung (§ 1631b BGB) erübrigen, zumal im voraus regelmäßig nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob das Einverständnis des Kindes ernsthafter Natur ist oder anschließend widerrufen wird (vgl. Münchener Kommentar/Huber, BGB,
2. Auflage, § 1631b Rn 11 unter Bezugnahme auf BayObLG, FamRZ 1982, 105). Randnummer 33 Das Familiengericht kann den aufenthaltsbestimmungsberechtigten Kindesvater auch nicht auf die Möglichkeit einer Inobhutnahme des Kindes (§ 42 SGB VIII) durch das Jugendamt (Beteiligten zu 5) verweisen, weil das Gericht und das Jugendamt eigenständige Schutzverpflichtungen für das Kind haben, die sie lediglich in Kooperation wahrnehmen (zu den Einzelheiten vgl. v.Staudinger/Coester a.a.O., § 1666a Rn 13); nur dann, wenn Hilfen zur Erziehung (§§ 27 ff. SGB VIII) von dem Sorge- oder Aufenthaltsbestimmungsberechtigten angenommen werden und die tatsächliche Möglichkeit besteht, dadurch der Kindeswohlgefährdung zu begegnen, muss die Genehmigung der Unterbringung – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit – unterbleiben (vgl. v.Staudinger/Coester a.a.O., § 1666a Rn 10 ff. m.w.N.). Randnummer 34 Schließlich steht einer Genehmigung der Unterbringung auch nicht die fehlende Kenntnis der Kindeseltern über den gegenwärtigen Aufenthalt ihres Kindes entgegen. Nach § 1631b BGB kann das Gericht zwar nur die Unterbringung „genehmigen“ (und deren Art und Dauer bestimmen), die Unterbringung selbst muss dem Sorge- oder Aufenthaltsbestimmungsberechtigten (hier: dem Kindesvater) überlassen bleiben (v.Staudinger/Salgo a.a.O., § 1631b Rn 42; NK-BGB/Rakete-Dombek, § 1631b Rn 9; Weinreich/Klein/Ziegler, Fachanwaltskommentar Familienrecht,
3. Auflage, § 1631b Rn 4). Im Anschluss an eine gerichtliche Genehmigung hat das Jugendamt den Sorge- oder Aufenthaltsbestimmungsberechtigten aber bei der „Zuführung“ des Kindes „zur Unterbringung“ zu „unterstützen“ (§ 167 Abs. 5 FamFG). D.h., das zuständige Jugendamt muss dem aufenthaltsbestimmungsberechtigten Kindesvater bei der Zuführung seines Kindes zur Unterbringung behilflich sein, falls der Kindesvater die Unterbringung wegen Widerstands des Kindes nicht allein durchführen kann. Auf Grund eines entsprechenden Gerichtsbeschlusses darf das Jugendamt auch Gewalt anwenden und um polizeiliche Unterstützung nachsuchen (Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler a.a.O., § 167 Rn 9 unter Bezugnahme auf die Motive des Gesetzes). Einer Genehmigung der vorläufigen Unterbringung von C. steht also nicht eine fehlende „Geeignetheit“ der Maßnahme, zum Kindeswohl beizutragen, entgegen. Randnummer 35 Um feststellen zu können, ob eine Genehmigung der vorläufigen Unterbringung des Kindes „erforderlich“ ist, um der Kindeswohlgefährdung zu begegnen, oder ob mildere Maßnahmen genügen (§ 1631b BGB), hat das Familiengericht – wenigstens – ein ärztliches Attest eines Arztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie (§ 167 Abs. 6 in Verbindung mit § 331 Nr. 2 FamFG) einzuholen; dies ist zwingend vorgeschrieben. Randnummer 36

§ 331Nr. 1 Fam

FG). Denn angesichts des Umstands, dass das 15-jährige Kind seit 2011 unbekannten Aufenthalts ist, also zu verwahrlosen droht, und auch nicht mehr die Schule besucht, müsste, falls der Selbstgefährdung des Kindes nicht auf andere Weise begegnet werden kann, auf Grund einer konkreten Abwägung der Gefahrensituation mit dem Gewicht des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht des Kindes, mithin unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten, schon vor dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens (Erstattung des Sachverständigengutachtens usw.) die Genehmigung der sofortigen Unterbringung ausgesprochen werden (vgl. Keidel/Budde a.a.O., § 331 Rn 7). Randnummer 37 cc) Freilich kann das Familiengericht – angesichts des unbekannten Aufenthalts des Kindes – nicht ohne Weiteres das im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren für die Feststellung der sachlich-rechtlichen Voraussetzungen einer Genehmigung der Unterbringung (§ 1631b BGB) zwingend vorgeschriebene ärztliche Attest (§ 167 Abs. 1 und 6 Satz

§ 331Nr. 2 Fam

FG) einholen. Indessen weist das Familiengericht – zutreffend – darauf hin, zwar nicht im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren, wohl aber im parallelen Hauptsacheverfahren das Kind zu einer Untersuchung zur Vorbereitung des in jenem Verfahren einzuholenden „Gutachtens“ vorführen und zur Vorbereitung des „Gutachtens“ auch unterbringen sowie beobachten zu dürfen (§ 167 Abs.

§ 322und §§ 283, 284 Fam

FG; diese verfahrensrechtliche Möglichkeit ist bei der Einholung eines bloßen Attestes nicht gegeben). Dadurch würde der mit der Erstattung des Gutachtens beauftragte Sachverständige in die Lage versetzt, das im vorliegenden einstweiligen Anordnungsverfahren noch fehlende ärztliche Attest auszustellen; bei dieser Gelegenheit dürfte das Gericht auch die noch ausstehende persönliche Anhörung des Kindes (§ 167 Abs.

§ 331Nr. 4 Fam

FG) durchführen können. Randnummer 38 Inzwischen hat das Familiengericht mit Beschluss vom

1. Juni 2012 die Vorführung des Kindes zu einer Untersuchung zur Vorbereitung des im Hauptsacheverfahren einzuholenden Gutachtens angeordnet (Bl. 91 f. d.A.). Randnummer 39
2. Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung und Wiederholung erstinstanzlicher Verfahrenshandlungen, weil das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet, zur Entscheidung umfangreiche weitere Ermittlungen notwendig sind und der Kindesvater eine Aufhebung und Zurückverweisung beantragt hat (§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG).