Vergabenachprüfungsverfahren: Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags bei nicht ordnungsgemäßer Bezeichnung einer Mehrheit

Auftraggebern Leitsatz 1. Ein Nachprüfungsantrag ist unzulässig, wenn eine Mehrheit

(einheitlich handelnden) Auftraggebern im Antrag entgegen § 108 Abs. 2 Nr. 2 GWB nicht ordnungsgemäß bezeichnet ist. Die Grundsätze der notwendigen Streitgenossenschaft sind im Nachprüfungsverfahren entsprechend anzuwenden. (Rn.54) (Rn.60) (Rn.64) 2. Eine Rubrumsänderung

Amts wegen ist ausgeschlossen, wenn eine versehentliche Falschbezeichnung des Antragsgegners nicht vorliegt und einer ergänzenden Auslegung des Nachprüfungsantrags die eindeutige (einschränkende) Bestimmung des Inhaltsadressaten entgegen steht. (Rn.80) (Rn.81)

1. Eine subjektive Erweiterung des Nachprüfungsantrags entfaltet ihre Wirksamkeit erst mit der Vornahme; sie ist nicht geeignet, nach Versäumung einer als Ausschlussfrist geregelten Antragsfrist (hier § 101b Abs. 2 S. 2 GWB) den Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren wiederzueröffnen. (Rn.86) (Rn.87)
2. Die Vorschrift des § 101b Abs. 2 S. 2 GWB ist im Hinblick auf Art. 2f Abs. 1 lit. a)
3. Anstrich der Richtlinie 89/665/EWG i.d.F. der Richtlinie 2007/66/EG unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die Bekanntmachung der Auftragsvergabe nur dann die Ausschlussfrist

30 Kalendertagen in Gang setzt, wenn in der Bekanntmachung die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers begründet wird. (Rn.92) (Rn.98) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Sachsen-Anhalt

1. Vergabekammer,
2. Mai 2012, 1 VK LSA 38/11, Beschluss nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt Vergabesenat,
3. Juni 2013, 2 Verg 5/12, Beschluss nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt Vergabesenat,
4. April 2014, 2 Verg 5/12, Beschluss Tenor Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
5. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom
6. Mai 2012 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegner zu 1) bis zu 4) und der Beigeladenen zu tragen. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu ... € festgesetzt. Gründe A. Randnummer 1 Die Antragsgegner, welche jeweils Aufgabenträger für den öffentlichen Schienenpersonennahverkehr (künftig auch: SPNV) in Brandenburg, Niedersachsen bzw. Sachsen-Anhalt sind, betreiben derzeit drei S-Bahn-Linien und drei Regionalbahnlinien, welche teilweise den räumlichen Zuständigkeitsbereich eines einzelnen

ihnen überschreiten und im Zuständigkeitsbereich eines anderen

ihnen weitergeführt werden. Diese Strecken sind

den Antragsgegnern als das sog. Elektronetz Nord Sachsen-Anhalt zusammengefasst worden. Für dieses Streckennetz besteht derzeit ein sog. „großer“ Verkehrsvertrag, der noch weitere Linien umfasst, mit einer Laufzeit bis 2015 hinsichtlich der Linie „RB … “ bzw. bis 2017 hinsichtlich der anderen fünf Linien. Randnummer 2 Die Antragsgegner beabsichtigten den Abschluss eines neuen, ausschließlich die Linien des Elektronetzes Nord betreffenden „kleinen“ Verkehrsvertrages. Der Vertrag sollte möglichst bereits in den Jahren 2012 bzw. 2013 geschlossen werden, um trotz der Vielzahl der bundesweit erwarteten Ausschreibungen im Schienenpersonennahverkehr und möglicher zeitlicher Verzögerungen eines Vertragsabschlusses einen nahtlosen Übergang der Pflicht zur Leistungserbringung in einen Folgevertrag gewährleisten zu können. Dabei wurde auch eine frühere Ablösung des sog. „großen“ Verkehrsvertrages hinsichtlich des Elektronetzes Nord wegen der damit verbundenen nachteiligen Vertragsbedingungen für die Auftraggeberseite in Betracht gezogen. Der Antragsgegner zu 1) begann mit der Vorbereitung der Vergabe im Juli 2009 durch Ankündigung seiner zeitlichen und inhaltlichen Vorstellungen gegenüber der bisherigen Vertragspartnerin, der jetzigen Beigeladenen. Er ging zunächst

der Zulässigkeit einer Direktvergabe nach Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 aus. In der Zeit

August 2009 bis August 2010 fanden umfangreiche Verhandlungen mit der Beigeladenen statt, in die nachfolgend auch die Antragsgegner zu 2) bis zu 4) einbezogen wurden. Am

1. August 2010 legte die Beigeladene ein sog. „finales“ Angebot für den Abschluss eines Verkehrsvertrages vor. Die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) schlossen am
2. / 22.
3. / 11.10.2010 eine Verwaltungsvereinbarung über die Durchführung eines gemeinsamen Verfahrens zur Bestellung

Schienenpersonennahverkehrsleistungen des Elektronetzes Nord. Ziel der Verwaltungsvereinbarung war die gemeinsame Durchführung des Vergabeverfahrens, ohne dass damit eine Aufgabe oder Delegation eigener öffentlicher Aufgaben durch einen der Vertragspartner verbunden sein sollte, sowie eine abgestimmte Entwicklung der jeweiligen Vertragsverhältnisse. Nach der Vorstellung der Vertragspartner sollte jeder Aufgabenträger in seinem eigenen Zuständigkeitsbereich Vertragspartner des einheitlich zu beauftragenden Eisenbahnverkehrsunternehmens (künftig: EVU) werden; eine gesamtschuldnerische Haftung sollte nicht begründet werden (§ 1 Abs. 1 UA 2). Die Vergabe des Auftrags sollte gemeinsam durch alle Antragsgegner erfolgen (§ 2 Abs. 1), wobei die Vertragspartner die NASA GmbH bevollmächtigten, die Funktionen einer gemeinsamen Vergabestelle auszuüben (z. Bsp. §§ 2 Abs. 3, 3 Abs. 2 bis 5). Hinsichtlich der Durchführung und Abwicklung des abzuschließenden Verkehrsvertrages wurde festgelegt, dass grundsätzlich jedem Aufgabenträger die Geltendmachung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vertrages mit dem ausgewählten EVU einzeln obliege (§ 7 Abs. 2); es wurde jedoch ein einvernehmliches Vorgehen vereinbart (§ 7 Abs. 1) und im Falle der Betroffenheit der Rechtsstellung eines anderen Aufgabenträgers verpflichtend ausgestaltet (§ 7 Abs. 2 S. 2). Mit einer am 02.10.2010 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Vorinformation (S 192-293691) kündigten die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) die vorgesehene Direktvergabe entsprechend der Bestimmungen des Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 an. Ein im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs tätiges Unternehmen rügte die Absicht der Direktvergabe am 15.12.2010 als vergaberechtswidrig; diese Rüge wurde

der gemeinsamen Vergabestelle aller vier Antragsgegner mit Schreiben vom 13.01.2011 als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückgewiesen. Am 08.02.2011 verkündete der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs seine Entscheidung in der Rechtssache X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr I“, wonach die Erbringung

SPNV-Leistungen dem nationalen Vergaberecht unterfalle und eine Direktvergabe nach Art. 5 VO (EG) Nr. 1370/2007 bzw. nach § 15 Abs. 2 AEG nicht zulässig sei. Randnummer 3 Mit eMail vom 07.09.2011 kündigte die Vergabestelle den vier Antragsgegnern jeweils an, die Vergabe des Verkehrsvertrages für das Elektronetz Nord im Wege einer freihändigen Vergabe nach § 1 EG Abs. 3 VOL/A 2009 i.V.m. § 3 Abs. 5 lit. l) VOL/A 2009 unter ausschließlicher Beteiligung der Beigeladenen durchführen zu wollen, nachdem die ursprünglich vorgesehene Direktvergabe nicht mehr rechtssicher durchführbar sei. Die Beigeladene erklärte auf eine Anfrage der Vergabestelle mit ihrem Schreiben vom 26.09.2011, dass der Einsatz der

den Antragsgegnern zu 1) bis zu 4) ausdrücklich gewünschten Fahrzeugkontingente aus einem Beschaffungsrahmenvertrag aus dem Jahre 2003 im Rahmen der Leistungserbringung im Elektronetz Nord nur bei Zustandekommen des avisierten Vertrages für den Zeitraum

2014 bis 2028 zugesichert werden könne. Die Vergabestelle nahm eine umfassende Bewertung des finalen Angebots der Beigeladenen vor; sie beurteilte das Angebot als günstige Gelegenheit, zeitnah eine deutliche qualitative Verbesserung der Verkehrsleistungen durch den Einsatz zeitgemäßen Ansprüchen genügender, hochwertiger Fahrzeuge zu bewirken und zugleich die Kosten für die Leistungen bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2017 gegenüber der derzeitigen Vertragssituation zu reduzieren. Mit Schreiben vom 03.11.2011 informierte die Vergabestelle das Unternehmen, welches die Absicht der Direktvergabe gerügt hatte, über die beabsichtigte Auftragserteilung an die Beigeladene. Nachdem die Wartefrist des § 101a GWB ohne Reaktion des vorab informierten Unternehmens verstrichen war, schlossen die vier Antragsgegner und die Beigeladene den Verkehrsvertrag über SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord für den Zeitraum vom Fahrplanwechsel im Dezember 2013 bis zum Fahrplanwechsel im Dezember 2028, indem die Vertragsurkunde am 28.11.

den Antragsgegnern zu 2) und zu 3), am 29.11. vom Antragsgegner zu 4) sowie am 30.11.2011 vom Antragsgegner zu 1) und

der Beigeladenen jeweils unterzeichnet wurden. Ebenfalls am 30.11.2011 unterzeichneten der Antragsgegner zu 1) und die Beigeladene eine „Zusatzvereinbarung über die Durchführung

SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord“ über Modalitäten der Abrechnung der Leistungen, die vorbehaltlich der nachträglichen Genehmigung durch die anderen drei Aufgabenträger auch für diese Wirkung entfalten sollte. Randnummer 4 Am selben Tage (30.11.2011) übermittelte die Vergabestelle die Bekanntmachung eines vergebenen Auftrages in elektronischer Form an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union. Die am 02.12.2011 veröffentlichte Bekanntmachung, auf deren Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, enthielt in Abschnitt I. „Öffentlicher Auftraggeber“ lediglich Angaben zum Antragsgegner zu 1) und zur Vergabestelle; unter Ziffer I.4) wurde eine „Auftragsvergabe im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber“ verneint. Zum Verfahren wurde u.a. angegeben unter Ziffer IV.1.1) „Verfahrensart: Nichtoffen“, unter Ziffer IV.2.1) „Zuschlagskriterien: Niedrigster Preis“ und unter Ziffer IV.3.2) „Frühere Bekanntmachung(en) desselben Auftrags“ die Bekanntmachungsnummer der Vorinformation über die beabsichtigte Direktvergabe vom 02.10.

1. Zur Auftragsvergabe wurde in Ziffer V.1) als „Tag der Zuschlagsentscheidung“ das Datum „30.11.2011“ mitgeteilt. In Abschnitt VI. „Weitere Angaben“, dort unter Ziffer VI.2), heißt es sodann: Randnummer 5 „
2. Zu Abschnitt I. Öffentlicher Auftraggeber: Auftraggeber sind neben dem … ( Bezeichnung des Antragsgegners zu 1) ) für die jeweils im Zuständigkeitsbereich liegenden Streckenabschnitte: … ( es folgen in drei Anstrichen die Bezeichnungen und Anschriften der Antragsgegner zu 2) bis zu 4) . Randnummer 6
3. Zu IV.
4. Verfahrensart: es wurde eine freihändige Vergabe nach § 3 Abs. 5 lit. l VOL/A durchgeführt. Die Angabe unter IV.
5. „Nichtoffenes Verfahren“ erfolgt ausschließlich deshalb, weil das internetbasierte Formular die Darstellung des angewendeten Verfahrens nicht zulässt. Randnummer 7
6. Zu IV.2.
7. Zuschlagskriterien: die Vergabeentscheidung wurde aufgrund einer gesamthaften Bewertung des Preises und der Qualität der angebotenen Leistungen getroffen. Die Angabe unter IV.
8. „Niedrigster Preis“ erfolgt ausschließlich deshalb, weil das internetbasierte Formular die Darstellung der angewendeten Kriterien nicht zulässt.“ Randnummer 8 Mit Schriftsatz vom 30.12.2011, vorab per Fax am selben Tage übersandt, hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt gegen den Antragsgegner zu 1), dieser vertreten durch die o.g. Vergabestelle, mit dem Ziel beantragt, dass festgestellt werden möge, dass der am 30.11.2011 abgeschlossene Vertrag zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen im Hinblick auf den Leistungsteil der Linie S …

Anfang an unwirksam sei, hilfsweise, festzustellen, dass dieser Verkehrsvertrag insgesamt

Anfang an unwirksam sei. Die Antragstellerin hat weiter die Anordnung der Verpflichtung des Antragsgegners zu 1) begehrt, dass dieser für den Fall des Festhaltens an dem Beschaffungsvorhaben für die Linie S … den Auftrag nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB vergeben dürfe. Die Antragstellerin hat auf die EU-weite Bekanntmachung der Auftragsvergabe vom 02.12.2011 Bezug genommen und auch aus Ziffer VI. der Bekanntmachung zitiert. Sie hat sich im Rahmen der Ausführungen zur Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags u.a. auf die Wahrung der Antragsfrist nach § 101b Abs. 2 S. 2 GWB – Geltendmachung innerhalb

30 Kalendertagen nach Veröffentlichung der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe – berufen. Im Rahmen der Ausführungen zu ihren Antragszielen hat sie die Auffassung vertreten, dass der Wortlaut des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB es i.E. nicht ausschließe, dass nur ein Teil eines Vertrages für unwirksam erklärt werde. Mit Schreiben vom 10.01.2012 hat die Vergabestelle für den Antragsgegner zu 1) auf den Nachprüfungsantrag erwidert und die Verwerfung des Nachprüfungsantrages begehrt, weil der Antrag in unstatthafter Weise lediglich gegen einen

insgesamt vier Auftraggebern gerichtet worden sei. Hinsichtlich der weiteren drei Auftraggeber sei die Antragsfrist des § 101b Abs. 2 S. 2 GWB nicht gewahrt worden. Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Antragstellerin mit Verfügung vom 25.01.2012 ausdrücklich aufgefordert, zum Aspekt der Mitauftraggeber für die verfahrensgegenständlichen Leistungen Stellung zu nehmen. Mit Schriftsatz vom 30.01.2012 hat die Antragstellerin repliziert, dass es für die Wahrung der Antragsfrist nicht darauf ankomme, ob sich der Nachprüfungsantrag gegen alle Auftraggeber richte; es genüge, das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren gegen einen der Auftraggeber einzuleiten. Ihr gehe es darum, dass der Vertrag vom 30.11.2011 jedenfalls im Verhältnis zwischen ihr und dem jetzigen Antragsgegner zu 1) – also relativ – unwirksam sei; die weitere Frage, ob aus diesem Umstand auf die Unwirksamkeit des Vertrages im Verhältnis zu den angeblich weiteren Auftraggebern zu schließen sei, sei allenfalls im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrages zu prüfen. Die Behauptung der Vergabestelle, wonach neben dem jetzigen Antragsgegner zu 1) auch drei weitere Aufgabenträger Vertragspartner des Verkehrsvertrages seien, könne sie – die Antragstellerin – erst nach Gewährung

Akteneinsicht prüfen. Sie gehe davon aus, „… dass das gesamte Vergabeverfahren tatsächlich einzig und allein

der Antragsgegnerin ( meint: den jetzigen Antragsgegner zu 1) ) geführt …“ worden sei. Am 02.02.2012 hat die Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte erhalten; hiervon sind ausgenommen worden die durch die Beigeladene eingereichten Angebotsunterlagen und die Auswertungsbelege, die Inhalte aus den Angebotsunterlagen enthalten. Mit Schriftsatz vom 10.02.2012 hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag ausdrücklich im Wege der „subjektiven Antragserweiterung“ auch gegen die Antragsgegner zu 2) bis zu 4) gerichtet, und hierzu ausgeführt, dass die Erweiterung vorgenommen werde, da nun feststehe, dass auf Auftraggeberseite nicht ausschließlich der Antragsgegner zu 1) tätig sei. Randnummer 9 Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die Entscheidungsfrist mit Verfügungen vom 01.02., 28.02., 28.

1. und 26.04.2012 jeweils verlängert, zuletzt bis zum 14.05.
2. Die Vergabekammer hat die Vertragspartnerin der Antragsgegner zu 1) bis zu 4) mit Beschluss vom 03.02.2012 beigeladen und ihr Einsicht in die Verfahrensakten der Vergabekammer gewährt. Sie hat mit schriftlichem Hinweis vom 28.03.2012 auf ihre vorläufige Rechtsauffassung hingewiesen, wonach der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig sei, und der Antragstellerin Gelegenheit zu einer abschließenden Stellungnahme eingeräumt. Zugleich hat sie eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne mündliche Verhandlung angekündigt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 11.05.2012 als unzulässig verworfen und ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Antragstellerin die Antragsfristen des § 101b Abs. 2 GWB nicht eingehalten habe. Der ursprüngliche, allein gegen den Antragsgegner zu 1) gerichtete Nachprüfungsantrag sei nicht geeignet gewesen, die Feststellung der Unwirksamkeit des einheitlichen Verkehrsvertrages geltend zu machen. Die nachfolgende subjektive Antragserweiterung sei zwar grundsätzlich zulässig gewesen, jedoch im Hinblick auf die Antragsfristen zu spät erfolgt. Randnummer 10 Gegen diese ihr am 15.05.2012 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 22.05.2012 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Randnummer 11 Die Antragstellerin rügt die Entscheidung im schriftlichen Verfahren und meint, dass eine Ausnahme i.S.

§ 112Abs.

1 S. 3 GWB nicht vorliege. Auch bei angenommener Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags sei rechtliches Gehör in Form der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu gewähren. Im Übrigen sei die Vergabekammer auf einzelne Argumente in ihrem Schriftsatz vom 23.04.2012 nicht eingegangen. Randnummer 12 Die Antragstellerin wendet sich gegen die Rechtsauffassung der Vergabekammer, wonach sich ein Nachprüfungsantrag bei einer Mehrheit

Auftraggebern als Partnern eines einheitlichen Vertrags gegen alle Auftraggeber richten müsse. Hilfsweise behauptet sie, dass mit dem ursprünglichen Nachprüfungsantrag bereits alle vier Antragsgegner hinreichend individualisierbar benannt worden seien und dass die Vergabekammer zu einer Rubrumsberichtigung

Amts wegen verpflichtet gewesen wäre. Randnummer 13 Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Bekanntmachung des Auftrags vom 02.12.2012 nicht als Bekanntmachung der Antragsgegner zu 2) bis zu 4) zu bewerten sei; zudem sei sie inhaltlich fehlerhaft und unvollständig hinsichtlich der Daten der Unterzeichnung des Vertrages und hinsichtlich der Angabe der Gründe für den Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren. Randnummer 14 Schließlich sei der Senat unabhängig

der Frage der Einhaltung der Antragsfrist nach § 101b Abs. 2 GWB zu einer Nachprüfung berechtigt, weil der angegriffene Verkehrsvertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot der Durchführung beihilferechtswidriger Verträge nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als nichtig anzusehen sei. Hilfsweise sei der Rechtsstreit insoweit zuständigkeitshalber an das Landgericht zu verweisen. Randnummer 15 Zur Begründetheit des Nachprüfungsantrags trägt die Antragstellerin vor, dass die gewählte Vergabeart – eine freihändige Vergabe unter Beteiligung lediglich eines Unternehmens – rechtswidrig gewesen sei, insbesondere stelle eine sog. „vorteilhafte Gelegenheit“ keinen zulässigen Grund für die Wahl dieses Verfahrens dar. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen für die Annahme einer vorteilhaften Gelegenheit nicht vor; insoweit bezieht sich die Antragstellerin vor allem auf die i.E. hohen Leistungspreise. Es sei nicht sachlich gerechtfertigt i.S.

§ 97Abs.

3 GWB und § 2 EG Abs. 2 VOL/A, die Linien des Elektronetzes Nord als Gesamtvertrag zu vergeben; einer linienweisen Vergabe stünden keine wirtschaftlichen oder technischen Gründe entgegen. Randnummer 16 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 17 den Beschluss der

1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 11.05.2012 aufzuheben und Randnummer 18
2. festzustellen, dass die zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen abgeschlossene Vereinbarung über die Durchführung

SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord im Hinblick auf den Leistungsteil der Linie S …

Anfang an unwirksam ist, Randnummer 19 2. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 1) keinen Erfolg hat, festzustellen, dass die zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen abgeschlossene Vereinbarung über die Durchführung

SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord (insgesamt)

Anfang an unwirksam ist, Randnummer 20 3. die Antragsgegner für den Fall, dass sie an dem Beschaffungsvorhaben für die Linie S … festhalten, zu verpflichten, die Vereinbarung über die Durchführung

SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord nur im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des

1. Teils des GWB zu vergeben, Randnummer 21
2. hilfsweise für den Fall, dass keiner der Anträge zu 1) bis zu 3) Erfolg hat, dem Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB folgende Frage zur Entscheidung vorzulegen: Randnummer 22 Ist bei einem gegen die „de facto“-Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch eine Mehrheit

Auftraggebern gerichteten Nachprüfungsantrag, in welchem als Antragsgegner nur einer dieser Auftraggeber bezeichnet wird, eine Berichtigung des Rubrums

Amts wegen oder eine Auslegung des Nachprüfungsantrags dahingehend vorzunehmen, dass sich der Nachprüfungsantrag

Anfang an gegen alle Auftraggeber richtet, wenn der Antragsteller im Nachprüfungsantrag den Vertrag, der nach seiner Auffassung rechtswidrig „de facto“ vergeben wurde, bezeichnet und dem Nachprüfungsantrag außerdem eine Kopie der Bekanntmachung über die Auftragsvergabe als Anlage beigefügt hat, so dass der Vergabekammer die Individualisierung aller Auftraggeber und damit auch aller Antragsgegner aufgrund dieser Anlage möglich war?, Randnummer 23 5. hilfsweise für den Fall, dass keiner der Anträge zu 1) bis zu 4) Erfolg hat, dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: Randnummer 24

1. a)Ist es mit Art. 1 Abs. 1 UA 3 und Abs. 3 sowie Art. 2f Abs. 1 lit.
2. a)1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG (Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie) vereinbar, eine Vorschrift des nationalen Rechts, die für die Zulässigkeit des Zugangs zum Nachprüfungsverfahren verlangt, dass die vom Antragsteller mit dem Nachprüfungsantrag abzugebende Begründung „die Bezeichnung des Antragsgegners“ enthält, im Falle eines

einer Mehrheit

Auftraggebern ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergebenen Auftrags dahingehend auszulegen, dass ein Nachprüfungsantrag, mit dem ein am Abschluss dieses öffentlichen Auftrags interessiertes Unternehmen die Unwirksamkeit dieses öffentlichen Auftrags gemäß Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG in Verbindung mit den Umsetzungsvorschriften des nationalen Rechts geltend macht, zwingend sämtliche Auftrageber, aus denen sich im konkreten Fall die Mehrheit

Auftraggebern zusammensetzt, bezeichnen muss mit der Folge, dass der Nachprüfungsantrag im Falle der Bezeichnung nur eines der Auftraggeber als Antragsgegner als unzulässig zu verwerfen ist, und zwar selbst dann, wenn unter Abschnitt I. Nr. 1) der

einem an der Mehrheit

Auftraggebern beteiligten Auftraggeber veröffentlichten Bekanntmachung über die Auftragsvergabe i.S.

Art. 2fAbs.

1 lit. a) 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG nicht jeder der Auftraggeber, aus denen sich im konkreten Fall die Mehrheit

Auftraggebern zusammensetzt, bezeichnet wird, sondern stattdessen nur ein einziger dieser Auftraggeber angegeben wird und der Antragsteller diesen öffentlichen Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren als Antragsgegner bezeichnet. Randnummer 25 b) Ist § 101b Abs. 2 S. 1 GWB, wonach die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergebenen öffentlichen Auftrags nur innerhalb

30 Kalendertagen „ab Kenntnis des Verstoßes“, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht werden kann, mit Art. 2f Abs. 1 lit. a) 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG vereinbar, obwohl die Frist

30 Kalendertagen danach nicht ab Kenntnis des Verstoßes läuft, sondern ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem „der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung über die Auftragsvergabe gemäß Art. 35 Abs. 4 und den Art. 36 und 37 der Richtlinie 2004/18/EG veröffentlicht hat, sofern darin die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers begründet wird“? Randnummer 26

1. c)Steht Art. 2f Abs. 1 lit.
2. a)1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG einer Auslegung des § 101b Abs. 2 S. 1 GWB, wonach die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU vergebenen öffentlichen Auftrags nur innerhalb

30 Kalendertagen „ab Kenntnis des Verstoßes“, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht werden kann, in dem Sinne entgegen, dass die Kenntnis des Verstoßes bereits bei einem schuldhaften Verschließen gegenüber einer sich geradezu aufdrängenden Schlussfolgerung bzw. einem schuldhaften Verschließen gegenüber einer sich gewissermaßen aufdrängenden Erkenntnis vorliegt? Randnummer 27 d) Ist der Begriff der „Bekanntmachung über die Auftragsvergabe“ in Art. 2f Abs. 1 lit. a) 1. Spiegelstrich der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG in dem Sinne zu verstehen, dass maßgebend für den Beginn der Frist

30 Kalendertagen zur Stellung eines Nachprüfungsantrags, mit welchem die Unwirksamkeit eines Vertrages gemäß Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG geltend gemacht wird, nicht der Zeitpunkt der Veröffentlichung einer Bekanntmachung über die Auftragsvergabe ist, sondern die Wahrnehmung der Warnfunktion durch Bekanntmachung oder die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch Bekanntmachung mit der Folge, dass die Frist

30 Kalendertagen auch gegenüber solchen Auftraggebern ablaufen kann, die selbst keine Bekanntmachung über die Auftragsvergabe veröffentlicht haben?, Randnummer 28 6. hilfsweise für den Fall, dass keiner der Anträge zu Ziffern 1) bis 3) Erfolg hat, die Antragsgegner zu verpflichten, die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen in Bezug auf die Vereinbarung über die Durchführung

SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV aufzuheben, sowie Randnummer 29 7. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu Ziffer 6) keinen Erfolg hat, das Verfahren hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 6) gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das örtlich zuständige Landgericht zu verweisen. Randnummer 30 Die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) sowie die Beigeladene beantragen übereinstimmend jeweils, Randnummer 31 die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 32 Die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) stellen ferner den Antrag, Randnummer 33 die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären. Randnummer 34 Sie verteidigen im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und vertiefen jeweils ihr Vorbringen im Verfahren vor der Vergabekammer. Ergänzend vertreten sie u.a. die Ansicht, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift des § 101b GWB bei Durchführung einer freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 5 lit. l) VOL/A 2009 nicht eröffnet sei, dass für eine Auslegung des § 101b Abs. 2 GWB im Rahmen eines nationalen Ausschreibungsverfahrens bezüglich

SPNV-Leistungen der Wortlaut der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie mangels Einschlägigkeit nicht maßgeblich sei, sondern allenfalls ergänzend auf die VO (EG) Nr. 1370/2007 zurückgegriffen werden dürfe, dass die Antragstellerin ihre Antragsbefugnis nicht ausreichend dargelegt habe und dass sie ihr Recht auf Nachprüfung auch dadurch verwirkt habe, dass sie zu keinem Zeitpunkt vor der Einreichung des Nachprüfungsantrages vom 30.12.2011 ihr Interesse an einer Linie des Elektronetzes Nord bekundet habe. Die Antragsgegner und die Beigeladene meinen, dass eine Entscheidung des Senats über einen neuen Prozess-Stoff, hier über die geltend gemachte beihilferechtliche Problematik, nach §§ 116, 123 GWB nicht eröffnet sei. Im Übrigen bestehe entgegen der Auffassung der Antragstellerin keine Notifizierungsverpflichtung. Die Antragsgegner verteidigen zudem ihre Vorgehensweise in der Sache, insbesondere die Wahl der freihändigen Vergabe unter alleiniger Berücksichtigung der Beigeladenen. Randnummer 35 Der Senat hat am 17.10.2012 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen. Die nachfolgend eingegangenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 24.10.2012 und vom 30.11.2012 haben bei der Entscheidung Berücksichtigung gefunden. B. Randnummer 36 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 37 Die Vergabekammer ist zu Recht

der Unzulässigkeit sowohl des ursprünglichen Nachprüfungsantrages der Antragstellerin als auch des Nachprüfungsantrages nach dessen subjektiver Erweiterung ausgegangen. Den Anregungen der Antragstellerin zur Vorlage des Beschwerdeverfahrens an den Bundesgerichtshof bzw. zur Vorlage

Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union war nicht zu folgen. Der erstmals im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Verkehrsvertrages wegen Verstoßes gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot war inhaltlich nicht zu bescheiden. Randnummer 38 I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist hinsichtlich der Anträge zu Ziffern 1) bis 5) zulässig; die Anträge zu Ziffern 6) und 7) sind bereits unzulässig. Randnummer 39 1. Das Rechtsmittel wurde insgesamt frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren

Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor. Randnummer 40

1. Mit den Anträgen zu Ziffern 1) bis 3) werden statthafte Antragsziele verfolgt. Sie sind auf eine Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer gerichtet, durch welche die Antragstellerin formell und materiell beschwert ist. Randnummer 41
2. Die als Anträge zu Ziffern 4) und 5) formulierten Begehren sind als Anregungen an den Senat im Rahmen der Verhandlung und Entscheidung im Beschwerdeverfahren aufzufassen. Ein Antragsrecht der Verfahrensbeteiligten besteht insoweit nicht; der Senat hat

Amts wegen zu prüfen, ob eine Verpflichtung zur Vorlage des Beschwerdeverfahrens (nicht nur einer Rechtsfrage) an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB oder zur Vorlage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 S. 3 AEUV, etwa über die Auslegung einer Vorschrift in einer Richtlinie des Rates, besteht. Randnummer 42 4. Der hilfsweise zu den Anträgen zu Ziffern 1) bis 3) gestellte Antrag zu Ziffer 6), der auf die Feststellung der Nichtigkeit des Verkehrsvertrages wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gerichtet ist, ist unzulässig. Randnummer 43 a) Es spricht bereits vieles dagegen, dass insoweit überhaupt der Rechtsweg zur vergaberechtlichen Nachprüfung eröffnet ist; hierauf kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an. Die vergaberechtliche Nachprüfung ist nach § 104 Abs. 2 GWB beschränkt auf die Geltendmachung der subjektiven Rechte eines Bieters oder Bewerbers oder Interessenten im Rahmen eines Vergabeverfahrens i.S.

§ 97Abs.

7 GWB – hierzu gehören etwaige beihilferechtliche Ansprüche des Konkurrenten des Auftragnehmers gegen den öffentlichen Auftraggeber jedenfalls nicht – sowie auf die Geltendmachung sonstiger Ansprüche gegen den öffentlichen Auftraggeber, „… die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind …“ (Hervorhebung durch den Senat). Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes das beihilferechtliche Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz i.S. des § 823 Abs. 2 BGB anerkannt sei (vgl. Urteile jeweils v. 10.02.2011, I ZR 136/09 „Flughafen Frankfurt-Hahn“ – BGHZ 188, 326, und I ZR 213/08 „Verkehrsflughafen Lübeck-Blankensee“ – zitiert nach juris; sowie Urteil v. 21.07.2011, I ZR 209/09 „Berliner Flughafengesellschaft“ – GRUR-RR 2012, 157), ergibt sich daraus jedoch kein Anspruch auf ein bestimmtes Verhalten des Auftraggebers vor Abschluss eines Vertrages. Sowohl ein etwaiger Anspruch des Konkurrenten des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Rückforderung bereits gewährter Beihilfen, wie er Gegenstand der

der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung war, als auch ein etwaiger, aus dem Schadenersatzrecht abgeleiteter Anspruch auf Aufhebung eines bereits abgeschlossenen Vertrages setzen zunächst die Schadensentstehung durch den Vertragsabschluss voraus, d.h. sie folgen zeitlich dem Vertragsschluss nach. Der Vertragsschluss beendet aber bereits das Vergabeverfahren. Randnummer 44 b) Der Feststellungsantrag zu Ziffer 6) und der zur Begründung dieses Antrags vorgebrachte neue Streitstoff sind jedenfalls nicht

der Prüfungspflicht des Senats umfasst. Die anderen Verfahrensbeteiligten haben einer Einbeziehung in das Verfahren nicht zugestimmt und der Senat sieht eine eigene Sachentscheidung insbesondere auch unter prozessökonomischen Erwägungen nicht als sachdienlich an. Randnummer 45 aa) Allerdings fehlt in den Regelungen zum Beschwerdeverfahren des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens eine ausdrückliche Bestimmung über die Zulassung bzw. Nichtzulassung neuer Angriffsmittel bzw. neuer Verfahrensanträge. Auch die Verweisungen in § 120 Abs. 2 GWB enthalten keine entsprechenden Regelungen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 2 Nr. 1 und 123 GWB ergibt sich jedoch, dass der Prüfungsumfang des Vergabesenats im Beschwerdeverfahren allenfalls, d.h. soweit nicht nur eine teilweise Anfechtung der Entscheidung der Vergabekammer vorliegt und die Entscheidung der Vergabekammer im Übrigen in Bestandskraft erwächst, auf den Prozess- und Streitstoff des Verfahrens vor der Vergabekammer beschränkt ist. Zwar wird das Aufgreifen neuer vergaberechtlicher Rügen im Beschwerdeverfahren allgemein und auch vom erkennenden Senat für zulässig erachtet, soweit dem nicht etwa eine Präklusionswirkung nach § 107 Abs. 3 GWB entgegen steht. Die Zulässigkeit dieser Erweiterung des Prüfungsumfangs des Vergabesenats wird im Rahmen des nach §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 70 Abs. 1 GWB angeordneten Untersuchungsgrundsatzes aber auf Gesichtspunkte der Prozessökonomie und der Sachdienlichkeit der Erledigung in einem einheitlichen Nachprüfungsverfahren gestützt. Diese Aspekte sprechen hier jedoch gerade gegen die Berücksichtigung des neuen Vorbringens der Antragstellerin. Randnummer 46 Eine gesetzliche Ausprägung hat die in Rechtsmittelverfahren gebotene Abwägung zwischen der Beschränkung des Prüfungsumfangs auf das notwendige Maß und der Zulassung der Erweiterung des Prüfungsumfangs aus Gründen der Prozessökonomie in § 533 ZPO gefunden; der Rechtsgedanke dieser Regelung ist auch auf das Beschwerdeverfahren im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren übertragbar. Danach ist einerseits zu berücksichtigen, inwieweit der Verfahrensstoff eine Entscheidung über den neu geltend gemachten Anspruch des Antragstellers ermöglicht, und andererseits, ob entweder die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend

einer Sachdienlichkeit ausgehen oder aber der Senat eine Sachdienlichkeit feststellt. Anders als im Zivilprozess kann sich die Sachdienlichkeit u.U. auch daraus ergeben, dass ohne Berücksichtigung der neuen Rüge im laufenden Beschwerdeverfahren ein Rechtsschutz des Antragstellers vereitelt wird. Randnummer 47 bb) Mit der Geltendmachung eines aus dem Beihilferecht resultierenden Anspruchs möchte die Antragstellerin hier einen völlig neuen Streitgegenstand in das Nachprüfungsverfahren einführen. Es handelt sich insoweit um eine sehr komplexe, zwischen den Beteiligten streitige und derzeit selbst

der Antragstellerin nicht ansatzweise substantiiert vorgetragene Tatsachengrundlage. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin beschränkt sich die Prüfung jedenfalls nicht etwa auf die Frage der fehlenden Notifizierung des Verkehrsvertrages durch die EU-Kommission. Denn nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 unterliegen die Ausgleichsleistungen im Rahmen eines Vertrages über Leistungen im öffentlichen Personennahverkehr nicht der Notifizierungspflicht, sondern sind ausdrücklich davon befreit. Um eine Bewertung der beihilferechtlichen Zulässigkeit der vereinbarten Leistungsentgelte vornehmen zu können, dürfte es darauf ankommen, ob sich die Leistungsentgelte tatsächlich aus marktüblichen Preisen und den nach Art. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 zulässigen Ausgleichsleistungen zusammensetzen. Das erstmalige Aufgreifen einer solchen umfangreichen Prüfung im Beschwerdeverfahren ist jedenfalls nicht sachdienlich, da sie zu einer erheblichen Verzögerung des Abschlusses des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens führte, während der Antragstellerin eine isolierte Geltendmachung ihres vermeintlichen Schadenersatzanspruches ohne Weiteres zumutbar ist. Randnummer 48 c) Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV dem Mitgliedsstaat die „Durchführung“ eines Vertrages untersagt, über dessen beihilferechtliche Zulässigkeit ein Prüfungsverfahren der EU-Kommission schwebt; hieraus ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein Verbot des Abschlusses eines solchen Vertrages i.S. eines gesetzlichen Verbots nach § 134 BGB (ebenso wohl OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11 – NZBau 2012, 518, hier zitiert nach juris <Tz. 65>; vgl. auch BVerwG, Urteil v. 16.12.2010, 3 C 344/09, BVerwGE 138, 322 keine Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes, mit dem eine vermeintlich rechtswidrige Beihilfe gewährt wird ). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch

den Fallgestaltungen, in denen Vergabenachprüfungsinstanzen ausnahmsweise wegen eines Verstoßes gegen § 138 BGB eine Nichtigkeit des – kollusiv zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zur Umgehung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes geschlossenen – Vertrages und einen Zugang zum Nachprüfungsverfahren angenommen haben (vgl. vor allem KG Berlin, Beschluss v. 11.11.2004, 2 Verg 16/04 – VergabeR 2005, 236; jeweils abgelehnt: KG Berlin, Beschluss v. 19.04.2012, Verg 7/11 „PPK-Vereinbarung“ – VergabeR 2012, 783; OLG Naumburg, Beschluss v. 25.09.2006, 1 Verg 10/06 „Speicher als Denkfabrik III“ – VergabeR 2007, 255; OLG Celle, Beschluss v. 25.08.2005, 13 Verg 8/05 – VergabeR 2005, 809; Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 22.04.2010, Verg W 5/10) und

den Konstellationen, in denen Verträge zur Durchführung

nicht notifizierten Programmen als nichtig angesehen wurden (vgl. BGH, Urteile v. 04.04.2003, V ZR 314/02, WM 2003, 1491, und v. 24.10.2003, V ZR 48/03, WM 2004, 6893). Eine Divergenz zu der

der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss v. 21.04.2010, VII-Verg 55/09 „Schiffshebewerk Niederfinow“, VergabeR 2011, 122 <in juris Tz. 48>) besteht schon deshalb nicht, weil SPNV-Leistungen durch die VO (EG) Nr. 1370/2007, wie ausgeführt, ausdrücklich

der Notifizierungspflicht ausgenommen worden sind. Randnummer 49 5. Wegen der Unzulässigkeit der Prüfung des Antrags zu Ziffer 6) kommt auch eine Entscheidung über den Hilfsantrag zu Ziffer 7) nicht in Betracht. Randnummer 50 II. Das Verfahren vor der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin ist nicht erfolgt. Die Antragstellerin hatte ausreichend Gelegenheit, sich insbesondere auch zu den

der Vergabekammer für entscheidungserheblich erachteten Aspekten zu äußern. Randnummer 51

1. Soweit die Antragstellerin meint, dass die Vergabekammer verpflichtet gewesen sei, ihr Hinweise zur Rechtslage zu erteilen, hat die Vergabekammer – ungeachtet der Frage, inwieweit sie hierzu angesichts des eindeutigen Vorbringens der Antragsgegner verpflichtet war oder nicht – jedenfalls Hinweise auf die maßgeblichen rechtlichen Aspekte erteilt, und zwar mit Verfügung des Vorsitzenden vom 25.01.2012 und vom 28.03.2012, und die Antragstellerin jeweils aufgefordert, hierzu ergänzend Stellung zu nehmen. Randnummer 52
2. Die Voraussetzungen für ein Absehen

einer mündlichen Verhandlung, trotz des ausdrücklichen Antrags der Antragstellerin vom 23.04.2012 auf deren Durchführung, haben vorgelegen. Nach § 112 Abs. 1 S. 3 GWB ist der Verzicht auf eine mündliche Verhandlung erlaubt, wenn ein unzulässiger Nachprüfungsantrag vorliegt. Eine offensichtliche Unzulässigkeit ist – anders als bei der Begründetheit – gerade nicht gefordert. Eine teleologische Reduktion dieser Vorschrift ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin (so ggf. auch Horn in: Müller-Wrede, GWB, 2009, § 112 Rn. 7) nicht geboten. Die Möglichkeit des Verzichts auf eine mündliche Verhandlung dient der Beschleunigung des Verfahrens. Die nicht nur im Interesse des jeweiligen Antragsgegners und ggf. des Beigeladenen, sondern auch im Allgemeininteresse stehende Verfahrensbeschleunigung darf gegen das Interesse des Antragstellers an einem wirksamen Rechtsschutz abgewogen und auch als vorrangig bewertet werden. Eine fehlerhafte Ermessensausübung ist hier nicht erkennbar, weil die entscheidungserheblichen Fragen vor allem rechtlicher Natur sind und alle Verfahrensbeteiligten bereits im Verfahren vor der Vergabekammer

spezialisierten Rechtsanwälten vertreten waren. Dem stehen auch die Grundsätze des Art. 6 EMRK und des Art. 103 GG nicht entgegen, denn die Gewährung rechtlichen Gehörs kann auch in einem schriftlichen Verfahren angemessen sichergestellt sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.12.2005, VII-Verg 69/05). Randnummer 53 3. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin nicht dargelegt hat, inwiefern sich der gerügte Verfahrensfehler auf die Entscheidung ausgewirkt haben soll. Schließlich ist eine etwaige Verletzung

Verfahrensrechten der Antragstellerin jedenfalls durch die mündliche Verhandlung in der Beschwerdeinstanz geheilt worden. Randnummer 54 III. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.12.2011 ist unzulässig, weil die Antragstellerin die Antragsgegner nicht ordnungsgemäß bezeichnet hat und eine Berichtigung der Falschbezeichnung im Wege der Auslegung bzw. der Rubrumsberichtigung

Amts wegen hier nicht in Betracht kam. Randnummer 55 1. Auf das vorliegende Nachprüfungsverfahren ist das GWB in seiner seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung anwendbar. Randnummer 56

1. a)Die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Leistungen durch EVU ist nicht vom Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB ausgenommen (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, a.a.O. <in juris Tz. 18 bis 26>). Soweit nach Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 eine Direktvergabe zulässig ist, lässt die Regelung das einer solchen Direktvergabe entgegen stehende nationale Recht, hier das GWB-Vergaberecht, unberührt (vgl. ebenda Tz. 53). Randnummer 57
2. b)Das Vergabeverfahren, welches mit dem Vertragsschluss vom 30.11.2011 beendet worden sein soll, also das Verfahren der freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 5 lit.
3. l)VOL/A 2009, ist im Jahre 2011 begonnen worden. Bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes am 08.02.2011 verfolgten die Antragsgegner noch die Absicht einer Direktvergabe. Selbst wenn man die eMail der Vergabestelle vom 07.09.2011 noch nicht als eine der Absendung der Vergabebekanntmachung gleichrangige Entäußerung der Vergabeabsicht der Antragsgegner im Verfahren der freihändigen Vergabe ansehen wollte, weil sie lediglich der internen Information der vier Antragsgegner zu dienen bestimmt war, so begann das vorgenannte neue Vergabeverfahren materiell spätestens mit der Nachfrage der Vergabestelle bei der Beigeladenen, ob diese ihr finales Angebot aus den Verhandlungen im Rahmen der Direktvergabe aufrecht erhalte, auf welche die Beigeladene mit Schreiben vom 26.09.2011 antwortete. Randnummer 58 2. Für die Bewertung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin kann offen bleiben, ob die Antragstellerin antragsbefugt i.S.

§ 107Abs.

2 GWB ist. Zwar hat die Antragstellerin vor Einreichung des Nachprüfungsantrages ein Interesse an den ausgeschriebenen SPNV-Leistungen bzw. an Teilleistungen des ausgeschriebenen Auftrags gegenüber keinem der Antragsgegner bekundet; sie hat eine Genehmigung zur Erbringung

SPNV-Leistungen nach § 6 AEG nach eigenen Angaben erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erlangt. Eine Antragsbefugnis ist jedoch im Hinblick auf die Eignung des Antragstellers zur Auftragsausführung regelmäßig nur dann nicht gegeben, wenn der öffentliche Auftraggeber dem Antragsteller die Eignung in nachvollziehbarer Weise abgesprochen hat (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 14.09.2010, Verg W 8/10 – VergabeR 2011, 114). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall, weil eine Eignungsprüfung für die Antragstellerin bislang nicht stattgefunden hat. Regelmäßig genügt bei einem Fehlen einer nachvollziehbaren Eignungsprüfung, dass der Antragsteller darlegt, dass sein Tätigkeitsfeld Aufträge der betreffenden Art umfasst bzw. zu Beginn der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen umfassen soll (vgl. Thüringer OLG; Beschluss v. 19.10.2010, 9 Verg 5/10 – VergabeR 2011, 510). Hier kommt eine Auftragsausführung frühestens im Jahre 2014 in Betracht, ohne Ablösung des „großen“ Verkehrsvertrages ganz überwiegend erst im Jahre 2018. In Fallgestaltungen, wie der vorliegenden, in denen der Antragsteller die Wirksamkeit des Abschlusses eines Vertrages angreift, kommt es für die Antragsbefugnis auch nicht darauf an, ob der Antragsteller die vertragsgegenständlichen Leistungen insgesamt erbringen kann. Ein Interesse am Auftrag könnte allenfalls dann fehlen, wenn der Auftraggeber unter keinen Umständen verpflichtet sein könnte, die Leistung losweise so zu vergeben, dass sich der Antragsteller um ein Teillos bewerben könnte (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, a.a.O. <in juris Tz. 49 bis 52>). Hier hat die Antragstellerin ein auf die Linie S … beschränktes Interesse am Auftrag bekundet; die Teilung des Gesamtauftrags in einzelne Linien haben die Antragsgegner auch im Rahmen des Vertrags bereits vorgenommen. Ob wirtschaftliche oder technische Gründe eine Zusammenfassung der sechs Linien des Elektronetzes Nord i.S.

§ 97Abs.

3 S. 3 GWB erfordern, ist bislang nicht Gegenstand der Prüfung gewesen, d.h. insoweit existieren noch keine sicheren Erkenntnisse. Randnummer 59 3. Nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB gelten die Rügeobliegenheiten des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis 3 GWB sowie die Antragsfrist nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB. Ein solcher Antrag liegt hier aber vor. Randnummer 60 4. Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.12.2011 war nicht geeignet, ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) einzuleiten. Die Einbeziehung aller vier Antragsgegner in das Nachprüfungsverfahren zur Feststellung der Unwirksamkeit des Verkehrsvertrages vom 30.11.2011 war aber zur ordnungsgemäßen Verfahrenseinleitung erforderlich. Randnummer 61

1. a)An dem Nachprüfungsverfahren zur hier geltend gemachten Feststellung der Unwirksamkeit des Verkehrsvertrages vom 30.11.2011 sind die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) in ihrer Gesamtheit zu beteiligen. Das Verfahren kann nicht wirksam isoliert gegen einen dieser Antragsgegner geführt werden. Randnummer 62
2. aa)Nach § 109 GWB ist „der Auftraggeber“ Hauptbeteiligter des Nachprüfungsverfahren, d.h. er ist zwingend am Verfahren zu beteiligen. Seine Beteiligung dient nicht nur der Wahrung seiner durch die Entscheidung möglicherweise schwerwiegend betroffenen Interessen; der Auftraggeber ist auch Adressat etwaiger Anordnungen der Nachprüfungsinstanz zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages. Randnummer 63
3. bb)Über das Verfahren mit mehreren Beteiligten als Antragsteller oder als Antragsgegner oder als Beigeladene enthält das GWB keine ausdrücklichen Regelungen. Die jeweilige Verwendung der Einzahl bei der Bezeichnung

bestimmten Verfahrensbeteiligten in den prozessualen Vorschriften des 4. Teils des GWB schließt deren Anwendung auf eine Mehrzahl

Antragstellern / Antrag stellenden Unternehmen, Auftraggebern bzw. Beigeladenen / beizuladenden Unternehmen nicht aus, sondern entspricht lediglich der allgemein üblichen Regelungstechnik. Der Begriff des Auftraggebers wird nicht nur in § 109 S. 1 GWB, sondern auch in den §§ 108 Abs. 2, 110 Abs. 2, 115 Abs. 1, 2 und 4, 118 abs. 2, 121 Abs. 1 und 122 GWB in der Einzahl verwendet. Gleiches trifft auf die Bezeichnung „des Antragstellers“ bzw. „des Unternehmens“ in §§ 107 Abs. 2 und 3, 109, 114 Abs. 1, 115 Abs. 2, 3 und 4, 118 Abs. 2 und 121 Abs. 1 GWB oder „des Beschwerdeführers“ in §§ 117 Abs. 4 und 118 Abs. 1 GWB zu. Eine für die Einzahl formulierte Vorschrift kann zumindest auf jeden weiteren Antragsteller, Auftraggeber oder Beschwerdeführer in gleicher Weise angewendet werden. Ob sich darüber hinaus prozessuale Anforderungen ergeben, bleibt im Gesetz offen. Das GWB enthält auch keine ausdrückliche Verweisung auf Vorschriften in anderen Verfahrens- oder Prozessordnungen, welche Regelungen zur Behandlung einer Mehrheit

Beteiligten beinhalten. Randnummer 64

1. cc)Die Vergabekammer hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Grundsätze des Prozessrechts über die sog. notwendige Streitgenossenschaft nach § 64 VwGO bzw. nach § 62 ZPO auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer entsprechend anwendbar sind (vgl. auch OLG München, Beschluss v. 21.05.2012, Verg 2/10 „Straßenreinigung“ – VergabeR 2010, 992 <in juris Tz. 77> dort wurde jedoch das Vorliegen einer notwendigen Streitgenossenschaft zwischen mehreren Beigeladenen im konkreten Fall abgelehnt ). Die entsprechende Anwendbarkeit dieser Grundsätze ergibt sich schon daraus, dass das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer seinem Wesen nach ein Verwaltungsverfahren ist und subsidiär auf die Regelungen des Verwaltungsverfahrensrechts zurückzugreifen ist. Dort ist allgemein anerkannt, dass getrennte Anträge, Verfahren oder Entscheidungen verfahrensrechtlich nicht sinnvoll sind und ihren Zweck verfehlen würden, wenn aufgrund des für die Entscheidung maßgeblichen materiellen Rechts ein innerer Zusammenhang zwischen den Rechten der Beteiligten oder sonst sachlich in ihren Rechten Betroffenen besteht. Die Vorschriften der § 64 VwGO und § 62 ZPO werden im Verwaltungsverfahren analog angewendet (vgl. nur Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 9 Rn. 47 ff.). Derselbe sachlogische Zusammenhang kann auch im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren bestehen. Randnummer 65
2. dd)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt hier eine mit dem Rechtsinstitut der sog. „echten notwendigen Streitgenossenschaft“ bzw. der „eigentlichen notwendigen Verfahrensgemeinschaft“ vergleichbare Konstellation vor. Randnummer 66

einander trennbarer Einzelvertragsverhältnisse der Beigeladenen mit jedem der vier Antragsgegner sprechen neben der Vielzahl der nicht nach Zuständigkeitsbereichen der Aufgabenträger differenzierenden Vertragsbedingungen vor allem auch die Verpflichtungen der Beigeladenen. Die Verkehrsleistungen für eine der sechs Linien können jeweils nur einheitlich erbracht werden, auch wenn die betreffende Linie den Zuständigkeitsbereich mehrerer Aufgabenträger des SPNV betrifft. So ist mit dem Begriff des Betreibens einer einheitlichen SPNV-Linie, wie der Linie S …, weder ein differenzierter Fahrplan je nach Zuständigkeit für die Teilstrecken noch ein Einsatz unterschiedlicher Fahrzeuge vereinbar. Hinzu kommt, dass die Zusammenführung mehrerer Linien in ein Netz den wirtschaftlichen Zweck verfolgt, die allgemeinen Vorhalte- und Betriebskosten für jede einzelne Linie zu reduzieren; auch dieser wirtschaftliche Zweck begründet die Vertragseinheit und wäre ohne diese nicht zu erreichen. Bei einem Einzelabschluss wären die Vertragskonditionen für die jeweiligen Auftraggeber wesentlich ungünstiger. Randnummer 69

September / Oktober 2010 fixierten Absichten der Antragsgegner zu 1) bis 4), auf die sich die Antragstellerin bezogen hat – einzelne Regelungen enthält, welche der Wahrung der Eigenständigkeit eines jeden der vier Aufgabenträger im Rahmen seiner Zuständigkeit so weit wie möglich dienen sollen. Dies betrifft die teilweise variable Gestaltung der Abrechnungsverfahren (§ 15 Abs. 4 sowie Zusatzvereinbarung mit dem Wahlrecht zwischen sog. geglätteten und ungeglätteten Preisen), die separate Rechnungsstellung gegenüber jedem Auftraggeber einschließlich des Ausschlusses der gesamtschuldnerischen Haftung der Auftraggeber (§ 15) und die Gestaltung der sog. Revisionsklausel (§ 21), wonach jeder der Aufgabenträger die ihm gewährten Rechte grundsätzlich gesondert gegenüber der Beigeladenen geltend machen kann und muss, obgleich sich alle vier Auftraggeber auch insoweit zu einer koordinierten Vorgehensweise verpflichtet haben. Diese Regelungen sind Ausdruck dessen, dass der Vertrag Rücksicht auf die Autonomie der Aufgabenträger nimmt. Randnummer 70 ee) Selbst wenn man – entgegen der Auffassung des Senats – die Voraussetzungen für eine eigentliche notwendige Verfahrensgemeinschaft nicht als erfüllt ansähe, so wäre die Verfahrensgemeinschaft der vier Antragsgegner hier zumindest deshalb eine notwendige, weil eine Verletzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin i.S.

§ 97Abs.

7 GWB allenfalls durch den Abschluss eines wirksamen Vertrages und dieser nur durch ein gleichgerichtetes Handeln aller vier Antragsgegner im Vergabeverfahren herbeigeführt werden konnte, daher eine Rechtsverletzung nur gegenüber allen vertragsschließenden Auftraggebern einheitlich festgestellt werden kann, und das begehrte Eingreifen in das Vergabeverfahren durch die Nachprüfungsinstanz einheitlich gegenüber allen vier Antragsgegnern bzw. gegenüber der gemeinsamen Vergabestelle aller Aufgabenträger angeordnet werden muss, um Wirkungen entfalten zu können. Denn die vier Antragsgegner haben – entsprechend der in der Verwaltungsvereinbarung vom September / Oktober 2010 verbindlich verabredeten Vorgehensweise – ein einheitliches Vergabeverfahren durchgeführt. Im Hinblick auf das einheitlich und

einer gemeinsamen Vergabestelle geführte Vergabeverfahren können die vier Antragsgegner nur gemeinsam auf Unwirksamkeit des

ihnen geschlossenen Vertrages in Anspruch genommen werden, weil ein vermeintlich mit dem Vertragsschluss

November 2011 begangener Vergaberechtsverstoß nur

allen gemeinschaftlich begangen werden konnte oder eben noch kein wirksamer Vertragsschluss und damit kein Vergaberechtsverstoß vorliegt. Unterschiedliche Ergebnisse der Nachprüfung der Wirksamkeit des Verkehrsvertrages für die einzelnen Antragsgegner sind nicht denkbar. Randnummer 71

1. b)Nach § 108 Abs. 2 GWB ist bereits bei Einleitung des Nachprüfungsverfahrens „der Auftraggeber“ als Antragsgegner zu bezeichnen, und zwar so genau, dass eine Zustellung des Nachprüfungsantrages an ihn erfolgen und er unverzüglich am Nachprüfungsverfahren beteiligt werden kann. Die – endgültige – Verletzung dieser Mindestanforderung macht einen Nachprüfungsantrag unzulässig. Randnummer 72
2. aa)Besteht „der Antragsgegner“ aus mehreren Auftraggebern, wie hier, so sind zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 108 Abs. 2 GWB alle Auftraggeber im Nachprüfungsantrag anzugeben, um deren unverzügliche Beteiligung am Nachprüfungsverfahren zu gewährleisten. Randnummer 73
3. bb)Die Rechtsfolge „Unzulässigkeit des Antrags“ ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und dem Charakter der Angabe „des Antragsgegners“ als sog. Muss-Angabe. Die Vorschrift des § 108 Abs. 2 GWB orientiert sich sowohl hinsichtlich ihres Wortlauts als auch hinsichtlich ihrer Funktion und ihrer Rechtsfolge an den entsprechenden Regelungen für den Inhalt

Klageschriften in § 253 Abs. 2 ZPO und § 82 VwGO, d.h. dass die Verletzung der Mindestanforderungen den Nachprüfungsantrag unzulässig macht, soweit es sich um sog. Muss-Angaben handelt (vgl. BT-Drs. 13/9340 vom 03.12.1997, S. 18 rechte Spalte zu § 118 (Form) ; vgl. auch Behrens in: Hattig/Maibaum, Praxiskomm. KartellvergabeR, 2010, § 108 Rn. 1, 28; Summa, a.a.O., § 108 Rn. 4; Byok, a.a.O., § 108 Rn. 1, 8). Die Bezeichnung des Antragsgegners gehört zu den sog. Muss-Angaben. Randnummer 74 cc) Die vorgenannte vom nationalen Gesetzgeber aufgestellte Mindestanforderung an den Inhalt des Nachprüfungsantrags stellt keine unzumutbare Erschwerung des Zugangs zum Primärrechtsschutz dar. Die Einreichung des Nachprüfungsantrags zur Einleitung eines Verfahrens nach §§ 104 ff. GWB ist die ein Prozessrechtsverhältnis begründende Prozesshandlung. Gerade im Hinblick auf das Antragsprinzip, welches primär dem Antragsteller die Entscheidung über den persönlichen und sachlichen Umfang der Nachprüfung zuweist, sind hohe formelle Anforderungen an die Eindeutigkeit der Muss-Angaben im Antrag gerechtfertigt. Bei genereller Betrachtung werden die durch diese formelle Anforderung ausgelösten Belastungen des Rechtsschutz Suchenden zudem dadurch relativiert, dass die Möglichkeit besteht, entweder offensichtliche Falschbezeichnungen durch ergänzende Auslegung zu heilen oder aber bestehende Mängel des Antrags durch nachträgliche Berichtigung zu beseitigen. Randnummer 75

der Angabe des richtigen Antragsgegners abhängig gemacht wird, eine gegen Unionsrecht verstoßende nationale Ausgestaltung des Rechtsschutzverfahrens liegen könnte. Insbesondere enthält Art. 2 der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie, in dem Anforderungen an die nationale Ausgestaltung des Rechtsschutzverfahrens geregelt sind, keine entgegenstehende Vorschrift. Die Antragstellerin hat eine ggf. verletzte Vorschrift des Unionsrechts auch nicht benannt. Randnummer 77

1. c)Die Bezeichnung lediglich des Antragsgegners zu 1) als alleiniger Antragsgegner im Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 30.12.2011 stellte nach diesen Maßstäben eine unzureichende Bezeichnung des (richtigen) Antragsgegners, hier also der aus allen vier Auftraggebern bestehenden Antragsgegnermehrheit dar. Randnummer 78
2. aa)Die Antragstellerin hat nach dem Wortlaut ihres Nachprüfungsantrages vom 30.12.2011 allein den jetzigen Antragsgegner zu 1) als Verfahrensbeteiligten und „Prozessgegner“ benannt. Sie hat die Antragsgegner zu 2) bis zu 4) nicht aufgeführt, auch nicht in der Begründung des Antrags. Wer Adressat eines Nachprüfungsantrages ist, ergibt sich aber aus dem Nachprüfungsantrag und dessen Begründung. Randnummer 79
3. bb)Bei der Benennung des jetzigen Antragsgegners zu 1) handelt es sich nicht um eine versehentliche Falschbezeichnung. Wie sich aus dem Antragswortlaut und seiner Begründung ergibt, hat die Antragstellerin mit der Bezeichnung der Antragsgegnerin in ihrem Antrag auch allein den jetzigen Antragsgegner zu 1) gemeint. Zwar wäre es sowohl nach den Maßstäben der vergaberechtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 23.02. 2012, 2 Verg 15/11 „Nebenangebot III“, VergabeR 2012, 732 ) als auch nach den parallelen Wertungen in der vergleichbaren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (z. Bsp. BVerwG, Urteil v. 24.05.1984, 3 C 48/83 – hier zitiert nach juris <Tz. 24>) unschädlich, wenn als Antragsgegner nicht der öffentliche Auftraggeber selbst, sondern allein die für ihn handelnde Vergabestelle benannt wird. Hier hat die Antragstellerin zwar die gemeinsame Vergabestelle aller vier Auftraggeber des Verkehrsvertrages auch im Nachprüfungsantrag aufgeführt, sie hat sie jedoch nicht in ihrer Funktion als gemeinsame Vergabestelle, sondern nur in ihrer Funktion als Vertreterin des Antragsgegners zu 1) bezeichnet. Weitere Anzeichen dafür, dass die Antragstellerin mit der Bezeichnung des Antragsgegners zu 1) im Nachprüfungsantrag vom 30.12.2011 allein einen der vier Auftraggeber gemeint hat, ergeben sich aus ihrem nachfolgenden Verhalten im Nachprüfungsverfahren. Auf den Hinweis einer möglichen Unzulässigkeit des Antrags im Hinblick auf die fehlerhafte Benennung der Antragsgegner hat die Antragstellerin zunächst mit Schriftsatz vom 30.01.2012 bekräftigt, ihren Antrag allein gegen den jetzigen Antragsgegner zu 1) richten zu wollen. Nach erhaltener Akteneinsicht hat sie mit Schriftsatz vom 10.02.2012 ausdrücklich eine Erweiterung ihres ursprünglichen Nachprüfungsantrags, nicht etwa eine Berichtigung vorgenommen. Randnummer 80
4. cc)Anlass für eine Rubrumsberichtigung durch die Vergabekammer hat nicht bestanden. Dies hätte vorausgesetzt, dass entweder eine versehentliche Falschbezeichnung vorgelegen hätte, was hier – wie vorausgeführt – nicht der Fall war, oder aber dass im Wege der ergänzenden Auslegung des Nachprüfungsantrages auf eine Beteiligtenstellung der jetzigen Antragsgegner zu 2) bis zu 4) hätte geschlossen werden können. Dies wäre insbesondere dann in Betracht gekommen, wenn sich aus dem Nachprüfungsantrag und dessen Begründung ergeben hätte, dass Antragsgegner der oder die (ggf. unbekannten) Auftraggeber des angegriffenen Verkehrsvertrages als sog. „Inhaltsadressaten“ der begehrten Entscheidung anzusehen seien (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss v. 30.10.2012, 1 Verg 5/12 „Postdienste“; so i.E. auch Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 17.05.2011, Verg W 16/10, VergabeR 2012, 124). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Randnummer 81

SPNV- Leistungen vertraute Unternehmen ging aus dieser Formulierung eindeutig hervor, dass Auftraggeber des bekannt gemachten Verkehrsvertrages insgesamt vier Aufgabenträger waren. Soweit die Antragstellerin meint, dass die Angabe unter Ziffer I.4) der Bekanntmachung, wonach der Antragsgegner zu 1) nicht „im Auftrag anderer öffentlicher Auftraggeber“ beschaffe, irreführend gewesen sei, vermag der Senat sich dem nicht anzuschließen. Die Abfrage dieser Angabe bezieht sich objektiv auf zentrale Beschaffungsstellen, die allein den Auftrag erteilen, aber bei materieller Betrachtung nicht oder nicht nur für sich beschaffen, sondern auch für weitere öffentliche Auftraggeber. Diese Konstellation liegt hier nicht vor, weil die anderen öffentlichen Auftraggeber, denen die Vertragsleistungen zugute kommen sollen, selbst als Vertragspartner zu Tage getreten sind, und zwar auch in der Bekanntmachung selbst. Ob und inwieweit der Antragsgegner zu 1) in früheren Bekanntmachungen diesen Anforderungen nicht gerecht geworden ist, wie die Antragstellerin unter Verweis auf zwei konkrete Bekanntmachungen geltend gemacht hat, ist nicht entscheidungserheblich. Randnummer 83

Amts wegen die richtigen Antragsgegner hätte ermitteln können. Das wäre ihr auf der Grundlage der Auftragsbekanntmachung und in Ansehung der – den Inhalt der Bekanntmachung bestätigenden – Antragserwiderung des Antragsgegners zu 1) ohne Weiteres möglich gewesen. Einer Rubrumsberichtigung

Amts wegen stand jedoch der ausdrücklich erklärte abweichende Wille der Antragstellerin im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis entgegen. Dieser Umstand unterscheidet den vorliegenden Fall auch

den Konstellationen in den

der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (wie vorzitiert) und des Oberlandesgerichts Dresden (Beschluss v. 02.08.2011, W Verg 0004/11, VergabeR 2012, 119), weshalb die Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB nicht erfüllt sind. Randnummer 84

1. d)Eine Heilung des nicht ordnungsgemäß gestellten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin durch die Vergabekammer kam auch nicht im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Möglichkeit der Beiladung in Betracht. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin konnte eine Beiladung nach § 109 S. 1 Alt. 3 GWB schon deshalb nicht erfolgen, weil andere Auftraggeber nicht beiladungsfähig sind. Die Beiladungsmöglichkeit bezieht sich auf Unternehmen, deren Interessen durch die mögliche Entscheidung im Nachprüfungsverfahren schwerwiegend beeinträchtigt werden. Solche Unternehmen sind Wettbewerber der Antragstellerin. Sie werden durch die Beiladung auch nicht Hauptbeteiligte des Nachprüfungsverfahrens, sondern haben gegenüber den Hauptbeteiligten eingeschränkte Verfahrensrechte. Randnummer 85
2. e)Entgegen der Auffassung der Antragstellerin konnte sich die Vergabekammer auch nicht unter Berufung auf § 114 Abs. 1 S. 2 GWB über den eindeutig geäußerten Willen der Antragstellerin, wonach nur der jetzige Antragsgegner zu 1) Adressat des Nachprüfungsantrags sein sollte, hinwegsetzen. Mit dieser Vorschrift, nach der die Vergabekammer nicht an die Anträge des Antragstellers gebunden ist, soll sichergestellt werden, dass das Antragsbegehren im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens sachdienlich verfolgt werden kann und insbesondere die Vergabekammer im Falle der Begründetheit des Nachprüfungsantrages die i.E. geeignete und verhältnismäßige Maßnahme zur Wiederherstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens auswählen kann. Sie legitimiert die Vergabekammer aber nicht, die Grenzen der Auslegung zu überschreiten (vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 08.05.1991, a.a.O. <in juris Tz. 8 f.> m.w.N. zu § 88 VwGO ). Randnummer 86
3. f)Zwar ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass Mängel der Antragstellung grundsätzlich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bzw. bis zu dem diesem Zeitpunkt entsprechenden Schlusstermin behoben werden können. Insbesondere ist auch eine subjektive Antragserweiterung, wie hier am 10.02.2012 erfolgt ist, möglich. Es ist in der Kommentarliteratur und in der vergaberechtlichen Rechtsprechung aber, soweit ersichtlich, einheitliche Auffassung, dass ein Wechsel des Antragsgegners bzw. eine Erweiterung auf mehrere Antragsgegner erst ab dem Zeitpunkt der Vornahme Wirksamkeit entfaltet und nicht zurückwirkt (vgl. BayObLG, Beschluss v. 01.07.2003, Verg 3/03; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 03.06.2009, VII-Verg 7/09; Summa, a.a.O., § 108 Rn. 24 f.; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkommentar VergabeR, 2. Aufl. 2011, 11. Los, § 108 Rn. 25). Dieser Ansicht ist auch der erkennende Senat. Wird also, wie hier, zunächst ein einzelner Auftraggeber, der Antragsgegner zu 1), als Adressat des Nachprüfungsantrages benannt und später eine Erweiterung auf alle vier Aufgabenträger vorgenommen, so entfaltet die subjektive Erweiterung bzw. der darin liegende Wechsel des Antragsgegners seine Wirkungen erst ab der Vornahme. Die zuvor vorgenommenen Handlungen wirken nicht unmittelbar gegenüber dem bzw. den neuen Beteiligten. Die Wahrung einer Ausschlussfrist durch die Einreichung des Nachprüfungsantrags, wie hier gegenüber dem Antragsgegner zu 1), entfaltet Wirkungen nur gegenüber demjenigen, der nach dem Inhalt des Nachprüfungsantrags Antragsgegner ist (vgl. hierzu auch BVerwG, Beschluss v. 27.07.1989, 4 B 98/88, zitiert nach juris, zur Versäumung einer Klagefrist durch verspätete Einbeziehung des richtigen Beklagten in das Verfahren ). Das ist nicht zuletzt auch ein Gebot der Rechtssicherheit. Die Regelung einer Antrags- oder Klagefrist als Ausschlussfrist soll in zeitlicher Hinsicht Rechtssicherheit schaffen. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn die Möglichkeit bestünde, durch nachträgliche Änderungen eines ursprünglich unzulässigen Antrags die Frist quasi zu verlängern oder Beteiligte in die Prüfung einzubeziehen, für die Rechtssicherheit bereits eingetreten war. Randnummer 87 IV. Der subjektiv um die Antragsgegner zu 2) bis zu 4) erweiterte Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 10.02.2012 ist unzulässig, weil mit ihm die Antragsfrist nach § 101b Abs. 2 S. 2 GWB nicht gewahrt worden ist. Randnummer 88 1. Die Vorschrift des § 101b GWB ist auf das vorliegende Vergabeverfahren anwendbar. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des nationalen Vergaberechts nach §§ 98 bis 100 GWB sind erfüllt. Das eröffnet ungeachtet des Umstandes, welches Unionsrecht auf die vorliegende Vergabe anzuwenden ist, u.a. auch den Anwendungsbereich des § 101b GWB (vgl. BGH, Beschluss v. 08.02.2011, a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beigeladenen geht es der Antragstellerin auch um eine Feststellung der Unwirksamkeit des Verkehrsvertrages nach § 101b Abs. 1 GWB. Der Auftrag über die SPNV-Leistungen im Elektronetz Nord ist unmittelbar an die Beigeladene erteilt worden, ohne dass andere Unternehmen am Verfahren beteiligt worden wären, wie in § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB aufgeführt. Das Tatbestandsmerkmal wird nicht nur erfüllt durch eine sog. „de facto-Vergabe“ bzw. Direktvergabe, d.h. durch die Auftragserteilung an ein Unternehmen durch bloßen Vertragsschluss ohne Durchführung eines förmlichen Verfahrens, sondern auch durch ein Verhandlungsverfahren bzw. – wie hier – durch eine freihändige Vergabe, an der nur der spätere Vertragspartner beteiligt wird (vgl. Thüringer OLG, Beschluss v. 19.10.2010, 9 Verg 5/10, VergabeR 2011, 510; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, NZBau 2012, 518; Fett in: Willenbruch/Wieddekind, a.a.O., 8. Los, § 101b GWB Rn. 8; a.A.: Zeiss in: jurisPK VergabeR, a.a.O., § 101b GWB Rn. 23). Neben dem Gesetzeswortlaut sprechen hierfür die Gesetzgebungsgeschichte sowie die Motive, die auch in den – Vorbild gebenden - Erwägungsgründen 13 und 14 der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie zum Ausdruck kommen: Randnummer 89 „Um gegen die rechtswidrige freihändige Vergabe

Aufträgen vorzugehen …, sollten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen vorgesehen werden. Ein Vertrag, der aufgrund einer rechtswidrigen freihändigen Vergabe zustande gekommen ist, sollte daher grundsätzlich als unwirksam gelten. Die Unwirksamkeit sollte nicht automatisch gelten, sondern durch eine unabhängige Nachprüfungsstelle festgestellt werden oder auf der Entscheidung einer unabhängigen Nachprüfungsstelle beruhen. …“ Randnummer 90 Soweit die Beigeladene hiergegen vorgebracht hat, dass es sich

selbst verstehe, dass gesetzlich zulässige Direktvergaben nicht angreifbar sein sollten, überzeugt dies nicht. Die Beschränkung auf eine Geltendmachung der Unwirksamkeit in einem Nachprüfungsverfahren soll gerade sicherstellen, dass einerseits ein Zugang zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zulässigkeit der Direktvergabe bzw. der freihändigen Vergabe mit nur einem Bieter eröffnet ist, andererseits eine entsprechende konstitutive Feststellung der Unwirksamkeit nur in dem Fall erfolgen kann, wenn die Nachprüfungsinstanz die Rechtswidrigkeit der Wahl dieser Vergabeart feststellte. Für die Anwendbarkeit des § 101b GWB genügt, dass der Antragsteller ein Fehlen der sachlichen Rechtfertigung der Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers schlüssig behauptet. Hier hat die Antragstellerin gerade geltend gemacht, dass die

den Antragsgegnern geltend gemachte Rechtfertigung der Wahl der Verfahrensart mit dem Verweis auf eine „vorteilhafte Gelegenheit“ nicht begründet sei. Randnummer 91 2. Die Antragstellerin hat mit dem – auch hinsichtlich der einzubeziehenden Antragsgegner ordnungsgemäßen – Nachprüfungsantrag vom 10.02.2012 die Frist des § 101b Abs. 2 S. 2 GWB nicht eingehalten. Randnummer 92 a) Die vier Antragsgegner haben den Vertragsschluss mit der Beigeladenen mit der am 02.12.2011 im Amtsblatt veröffentlichten Bekanntmachung des vergebenen Auftrags i.S.

§ 101bAbs. 2 S. 2 GWB allgemein bekannt gemacht und hierdurch den Lauf der 30-Kalendertage-Frist in Gang gesetzt. Randnummer 93

der gemeinsamen Vergabestelle veranlasst worden ist. Die gemeinsame Vergabestelle war hierzu

den vier Antragsgegnern autorisiert worden, und zwar bereits durch die Verwaltungsvereinbarung

2010. Sie handelte bei der Veröffentlichung auch im Namen aller vier Antragsgegner, wie sich aus dem Bekanntmachungstext ergibt. Randnummer 94

der Rechtmäßigkeit der freihändigen Vergabe ausgegangen waren, und um zu entscheiden, ob hiergegen, ggf. nach weiterer Information, Einwendungen im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens erhoben werden sollten. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass für eine Veröffentlichung

Details der Begründung für die Wahl der Verfahrensart schon kein Raum in dem internetbasierten Standardformular gegeben und es einem Unternehmen wie der Antragstellerin zumutbar ist, sich kurzfristig bei den Antragsgegnern um weitere Informationen zu bemühen. Randnummer 99

30 Kalendertagen begann danach am 03.12.2011 und endete am 01.01.2012 um 24:00 Uhr. Eine Verlängerung der Frist auf den Ablauf des nächsten Werktages trat nicht ein, weil § 193 BGB hier nicht anwendbar ist. Randnummer 100 b) Innerhalb der bis zum 01.01.2012 laufenden Frist ist der ordnungsgemäße Nachprüfungsantrag vom 10.02.2012 nicht bei der Vergabekammer eingegangen. Die Fristwahrung setzt eine Geltendmachung der Unwirksamkeit des Verkehrsvertrages in einem Nachprüfungsverfahren – unter Einhaltung der dort bestehenden formellen Anforderungen – voraus (vgl. nur Fett, a.a.O., § 101b Rn. 13). Randnummer 101

1. Die Antragsfrist des § 101b Abs. 2 GWB ist eine starre Ausschlussfrist, d.h. bei ihrer Versäumung ist die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 101b Abs. 1 GWB endgültig ausgeschlossen. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht in Betracht (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss v. 01.04.2010, 1 Verg 5/09, zitiert nach juris). Randnummer 102
2. Auf die weitere, im Verfahren vor der Vergabekammer problematisierte Auslegung der Vorschrift des § 101b Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GWB, welche auch Gegenstand der Anregungen der Antragstellerin zur Vorlage an den Bundesgerichtshof oder an den Europäischen Gerichtshof ist, kommt es danach nicht mehr an. Mit der Versäumung der Antragsfrist nach § 101b Abs. 2 S. 2 GWB kann die Unwirksamkeit des Abschlusses des Verkehrsvertrages zwischen den vier Antragsgegnern und der Beigeladenen vom
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5. 2011 im Hinblick auf die Durchführung einer freihändigen Vergabe unter ausschließlicher Beteiligung der Beigeladenen

der Antragstellerin nicht mehr in zulässiger Weise in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden. Randnummer 103 V. Wegen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ist über dessen Begründetheit nicht mehr zu befinden. Randnummer 104 VI. Die Nebenentscheidungen der Vergabekammer sind nicht zu beanstanden. Randnummer 105 1. Die Vergabekammer hat die Höhe der für ihre Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren angefallenen Gebühr zutreffend festgesetzt. Aus § 128 Abs. 2 GWB ergibt sich, dass die Gebührenhöhe einerseits an der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache, andererseits am Aufwand der Vergabekammer zu orientieren ist. Randnummer 106 a) Es ist gefestigte einheitliche Rechtsprechung, dass die wirtschaftliche Bedeutung der Sache regelmäßig am Brutto-Auftragswert gemessen wird und dass es auch im Sinne einer Vorhersehbarkeit der Kostenbelastung zulässig ist, dass sich die Vergabekammern bundesweit an Gebührentabellenwerten orientieren. In Sachsen-Anhalt wird

beiden Vergabekammern einheitlich eine Berechnung des Orientierungswertes nach der Formel: „2.500,00 € (Mindestgebühr) zzgl. des Betrages in Höhe

0,5 % des Bruttoauftragswerts“ vorgenommen; diese Vorgehensweise hat der Vergabesenat mehrfach als zulässig bewertet. Hiervon Abstand zu nehmen, ist auch im vorliegenden Fall nicht angezeigt. Randnummer 107 b) Der hieraus ermittelte Wert ist ein Orientierungswert, welcher nach dem tatsächlichen Aufwand bei unterdurchschnittlichem Aufwand reduziert und bei überdurchschnittlichem Aufwand auch erhöht werden kann. Im vorliegenden Fall ist eine Abweichung vom Orientierungswert nicht geboten. Zwar hat die Vergabekammer nicht mündlich verhandelt; sie hat inhaltlich auch „nur“ über Zulässigkeitsfragen entschieden. Der Aufwand war dennoch nicht unterdurchschnittlich, denn sie hat eine Beteiligte beigeladen, über zwei Akteneinsichtsgesuche entschieden, Hinweise erteilt und im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung schwierige Rechtsfragen zu beantworten gehabt. Randnummer 108 2. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigter durch die Beigeladene war notwendig. Randnummer 109 Nach § 128 Abs. 4 GWB sind Aufwendungen für einen Verfahrensbevollmächtigten nur erstattungsfähig, wenn und soweit seine Hinzuziehung notwendig gewesen ist. Diese Voraussetzungen sind hier für die Beigeladene erfüllt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung ergibt sich aus der Bedeutung der Angelegenheit, denn es ging um die Wirksamkeit eines Verkehrsvertrages mit einem erheblichen Auftragswert und einer langen Laufzeit, der zudem einen anderen, wirksamen Vertrag teilweise ablösen sollte. Dem Vertragsabschluss waren langwierige Verhandlungen vorausgegangen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war hier ungeachtet des Umstandes, dass die Beigeladene über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, auch deshalb notwendig, weil schwierige und in einer Gemengelage

nationalem und Unionsrecht liegende verfahrensrechtliche Fragen entscheidungserheblich waren. Randnummer 110 VII.

1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die im Beschwerdeverfahren unterlegene Antragstellerin sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten aller Beschwerdegegner zu tragen hat. Eine gesonderte Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegner zu 1) bis zu 4) ist entbehrlich; sie ergibt sich aus dem nach § 120 Abs. 1 S. 1 GWB auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts angeordneten Anwaltszwang. Die Funktion des § 120 Abs. 1 S. 2 GWB besteht darin, den juristischen Personen des öffentlichen Rechts ein zusätzliches Recht einzuräumen; es handelt sich dagegen nicht um eine andere Verfahrensbeteiligte vor Kosten schützende Vorschrift. Randnummer 111
2. Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei die geschätzte anteilige Brutto-Vergütung für die Strecke S … in der Zeit vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2028 zugrunde. Die Antragstellerin hat zwar die Feststellung der Unwirksamkeit des Gesamtvertrages angestrebt, ihr Interesse an der begehrten Feststellung hat sich jedoch darauf beschränkt, den Teilauftrag für die vorgenannte Strecke erteilt zu bekommen. Letztgenanntes Interesse ist maßgeblich (vgl. auch BGH, Beschluss v. 19.07.2011, X ZB 4/10 „S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr II“, JurBüro 2012, 28).