Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Zivilsenat 5 U 18/12 Urteil Werklohnklage: Beweislast des Auftragnehmers für Zusatzvergütungspflicht ei

Werklohnklage: Beweislast des Auftragnehmers für Zusatzvergütungspflicht einer erbrachten Leistung Orientierungssatz

1. Die Unklarheit darüber, ob die Ausführung einer bestimmten Leistung (hier: Einbringung von 306 zusätzlichen Gründungspfählen) vom ursprünglichen Auftrag mit umfasst und daher zu vergüten ist oder ob sie zur Beseitigung eines Werkmangels gedient hat, geht zu Lasten des Auftragnehmers. (Rn.21)
2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VII ZR 219/12) ist zurückgenommen worden. Verfahrensgang vorgehend LG Halle (Saale),
3. Dezember 2011, 11 O 15/06 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am
4. Dezember 2011 verkündete Urteil der
5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert. Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 364.680,70 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
6. Mai 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 7/10 und die Beklagte 3/
7. Die Kosten der Berufung werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v. H. des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Gegner nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet. Der Streitwert der Berufung beträgt 697.310,66 €. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger nimmt die Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter des Vermögens der P. GmbH auf Werklohn für spezielle Tiefbauarbeiten in Anspruch, welche die Insolvenzschuldnerin für die Errichtung eines Gebäudes der Beklagten erbracht hatte. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der dort ergangenen Entscheidung wird auf das angefochtene Urteil (Leseabschrift Bl. 85 - 96 Bd. IV d. A.) Bezug genommen. Randnummer 2 Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 697.310,66 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
8. Mai 2006 zu zahlen. Zur Begründung ist ausgeführt: Randnummer 3 Aus dem Tiefbauvertrag mit der Beklagten vom
9. Juli 2002 habe der Kläger einen restlichen Werklohnanspruch in Höhe von 697.310,66 €. Es bestehe kein Anspruch auf eine Vergütung für die Einbringung von 306 zusätzlichen Pfählen, welche die im Nebenangebot Nr. 1 des Bauvertrages vereinbarte Pauschalvergütung übersteige. Diese wäre nur in Betracht gekommen, wenn dem gemäß Nr. 14 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Vertragsbestandteil gewordenen Baugrundgutachten der Beklagten falsche Parameter für die Pfahlanzahl zugrundegelegen hätten. Seine Behauptung, die Einbringung zusätzlicher Pfähle sei erforderlich gewesen, weil der Untergrund entgegen der im Gutachten festgestellten Baugrundkonsistenz nicht „halbfest bis fest“, sondern infolge großer Kiesmächtigkeit „steif bis halbfest“ gewesen, habe der Kläger nicht beweisen können. Auf eine Vertiefung der Begutachtung habe er aufgrund des Risikos der Zerstörung von Bausubstanz und von hohen Kosten im Schriftsatz vom
10. Dezember 2010 verzichtet. Randnummer 4 Anspruchsgrundlage für eine Zusatzvergütung sei auch nicht § 2 Nr. 5 VOB/B. Die darin geforderte Anordnung zusätzlicher Leistungen ergebe sich weder aus dem Baubesprechungsprotokoll vom
11. Februar 2003, wonach in 60 v. H. bereits hergestellter Rückverankerungen die zusätzlich erforderlichen Anker bereits berücksichtigt seien, noch aus dem Baubesprechungsprotokoll vom
12. Mai
13. Die Protokolle seien nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt so auszulegen, dass die Schuldnerin aufgrund der Pauschalierung selbst erkannt habe, die Vermehrung vornehmen zu müssen. Randnummer 5 Im Nebenangebot Nr. 5 sei zwar eine Vergütung nach der Pfahlanzahl vereinbart gewesen. Dem Beweisangebot der Beklagten, die Vertragsschließenden seien sich entgegen dieser Vereinbarung darüber einig gewesen, in der Schlussrechnung Pfahlmehrmengen nicht abzurechnen, sei jedoch nicht nachzugehen gewesen. Denn es habe ein unbeachtlicher Rechtsirrtum beider, aber kein Verzicht vorgelegen. Randnummer 6 Auch eine zusätzliche Vergütung für die verlängerte Bauzeit aus § 6 Nr. 6 VOB/B stehe dem Kläger nicht zu. Ursächlich dafür sei die Einbringung einer fast doppelt so hohen Pfahlanzahl, für welche die Schuldnerin aufgrund des korrekten Baugrundgutachten und der Pauschalierung der Vergütung die Gefahr trage. Dieser sei auch die Bauzeitverlängerung infolge Bodenkontaminierung zuzurechnen, denn Ziffer 8.16 des Leistungsverzeichnisses preise diese bereits ein. Ferner trage die Schuldnerin auch das Risiko der im Untergrund befindlichen alten Mauerwerke und Fundamente sowie der Kiesmächtigkeit und das Risiko der Verzögerungen durch Hochwasser und Frost. Randnummer 7 Zu Lasten des Klägers reduziere sich daher die Nettorechnungssumme von 4.120.021,36 € aus der Schlussrechnung vom
14. September 2005 um die Positionen 5.1, 5.6 und 5.7 (125.777,28 € + 6.755,00 € + 12.738,00 € = 145.270,28 €) sowie den für eine Bauzeitverlängerung angesetzten Nettobetrag von 371.849,20 €. Der verbleibende Nettobetrag von 3.602.901,90 € nebst der damaligen Umsatzsteuer von 16 v. H. ergäbe 4.179.366,20 €. Nach Abzug der Schuttumlage und der Bauschildpauschale gemäß Ziffern 10.9 und 10.10 der Besonderen Vertragsbedingungen von 0,4 v. H. verblieben 4.162.648,74 €, abzüglich bereits gezahlter 3.465.338,08 € noch 697.310,66 €. Randnummer 8 Gegen diesen Restwerklohnanspruch des Klägers stehe der Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch auf Vertragsstrafe für Bauverzögerungen zu. Den ursprünglichen Fertigstellungstermin vom
15. Januar 2003 hätten die Vertragsschließenden in immer neuen Baubesprechungen aufgrund der Öffnungsklausel, nach der bei Festlegung eines neuen Endfertigstellungstermins die Vertragsstrafe erst ab diesem Termin zu laufen beginne, zuletzt am
16. Mai 2003 auf den
17. Juni 2003 verschoben. Es komme nicht darauf an, ob für die auf Seiten der Beklagten an den Besprechungen teilnehmenden Personen die Regeln der Duldungsvollmacht gegolten hätten. Denn die Vereinbarungen über die Verschiebung des Endfertigstellungstermins bezögen sich nicht nur auf förmliche, sondern auf faktische Änderungen des Vertrages. Letztlich sei der Fertigstellungstermin auch nicht durch die Nebenvereinbarung Nr. 8 wieder auf den
18. März 2003 zurückgesetzt worden. Ob ein Schreibfehler vorliege, könne dahingestellt bleiben, weil sich die Vereinbarung von diesem Tag nur auf den Nachtrag und nicht auf das zuvor bereits abgenommene Gesamtvolumen beziehe. Randnummer 9 Der Zinsanspruch folge aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB, wobei die Verzinsungspflicht erst am
19. Mai 2006 – dem Tag nach Klagezustellung – beginne. Randnummer 10 Mit ihrer Berufung macht die Beklagte zum einen geltend, das Landgericht habe zwar zu Recht ausgeführt, dass sie die 306 zusätzlichen Gründungspfähle nicht zu bezahlen brauche, gleichwohl aber dem Kläger hierfür zusätzliche 286.750,00 € netto zugesprochen. Der Kläger habe keinen erst in der zweiten Schlussrechnung geltend gemachten, über 291.730,00 € netto hinausgehenden Anspruch auf Vergütung für das Einbringen der Gründungspfähle. Diese seien nicht Gegenstand des Pauschalfestpreis von 1.579.000,00 € im Nebenangebot Nr. 1, denn dieses betreffe nur die seitliche, die Baugrube vom Erdreich trennende Bohrpfahlwand. Die zusätzlichen Pfähle seien in den Boden der Baugrube zu verpressende Gründungspfähle und von dem Nebenangebot Nr. 5 umfasst, in welchem ein Stückpreis pro Pfahl vereinbart worden sei. Bei deren Einbringung habe es sich um Mangelbeseitigungsarbeiten gehandelt, weil die Schuldnerin die Pfähle falsch geplant oder hergestellt habe. Zudem habe man sich für die Pfähle unabhängig von ihrer Anzahl nachträglich auf eine pauschale Vergütung von 291.730,00 € netto geeinigt, deshalb sei diese Summe auch in die erste Schlussrechnung des Klägers vom
20. November 2004 eingestellt worden. Aufgrund dieses Umstandes habe dieser die Vereinbarung auch nicht nur einfach bestreiten dürfen. Wenn das Landgericht ihren Vortrag zu der Pauschalvergütung schon nicht als zugestanden ansehen wolle, hätte es jedenfalls nicht ihr darauf bezogenes Beweisangebot im Schriftsatz vom
21. November 2006 übergehen dürfen. Für die Annahme eines Verzichts oder eines Rechtsirrtums gebe es keine Grundlage. Randnummer 11 Sämtliche Restwerklohnansprüche des Klägers seien zudem durch die Aufrechnung mit einem Vertragsstrafenanspruch in Höhe von 10 v. H. der Bruttoauftragssumme erloschen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die einzelnen Verschiebungen der Endfertigstellungstermine in den Baubesprechungen nur der faktischen Koordinierung des Bauablaufs und Planungssicherheit für die nachfolgenden Gewerke gedient, im Kern aber nicht die Vertragsstrafenabrede selbst betroffen. Dies zeige sich daran, dass die Protokolle auf den ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin am
22. Januar 2003 Bezug nähmen. Randnummer 12 Das Landgericht habe auch den Verzinsungsanspruch fehlerhaft gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB ermittelt. Gemäß der Spezialvorschrift des § 16 Nr. 5 VOB a. F. sei sie erst nach Ablauf einer zweimonatigen Schlussrechnungsprüfungsfrist zur Verzinsung verpflichtet. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, Randnummer 14 das am
23. Dezember 2011 verkündete Urteil der
24. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Halle abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Der Kläger beantragt, Randnummer 16 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 17 Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und meint, es sei zutreffend, dass das Landgericht die seitliche Bohrpfahlwand mit Befestigungsankern in das dahinterliegende Gelände (Nebenangebot Nr. 1) mit den in den Boden einzubringenden Gründungspfählen (Nebenangebot Nr. 5) verwechselt habe. Im Ergebnis ändere dies jedoch an einer Vergütungspflicht für die zusätzlichen 306 Gründungspfähle aus dem
25. Nebenangebot nichts. II. Randnummer 18 Die gemäß §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Randnummer 19 Aus dem Werkvertrag über Tiefbauarbeiten vom
26. Juli 2002 in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB muss sie dem Kläger, welcher als Partei kraft Amtes (§ 80 InsO) die Rechte der Insolvenzschuldnerin wahrnimmt, lediglich einen weiteren Werklohn in Höhe von 364.680,70 € brutto zahlen. Randnummer 20 Eine über den Preis von netto 291.730 Euro hinausgehende Vergütung für die Gründungspfähle kann der Kläger nicht verlangen. Bei dieser Summe handelt es sich, wie beide Parteien in der Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben, um die Vergütung, die sich unter Berücksichtigung des
27. Nebenangebotes für die ursprünglich vorgesehenen 317 Pfähle ergab, die nach den Berechnungen der Insolvenzschuldnerin ausreichten, um das Gebäude zu halten. Randnummer 21 Zwar hat die Beweisaufnahme vor dem Senat nicht ergeben, dass die Parteien sich dahingehend geeinigt haben, dass für die weiteren 306 Pfähle keine Vergütung zu zahlen sei, denn der Zeuge Peter hat eine solche Vereinbarung nicht bekundet. Seinen Angaben zufolge blieb die Frage der Bezahlung vielmehr offen, als die Beteiligten die Einbringung der zusätzlichen Pfähle verabredete. Es lässt sich jedoch auch nicht feststellen, dass die weiteren 306 Pfähle schon nach dem ursprünglichen Auftrag vergütet werden müssen oder Gegenstand einer Erweiterung des Auftrages der Beklagten waren, denn es ist nicht auszuschließen, dass sie zur Beseitigung eines Mangels des Werkes der Insolvenzschuldnerin eingebracht wurden, ohne dass der damit verbundene Aufwand Sowieso-Kosten bildet. Randnummer 22 Die Insolvenzschuldnerin hatte es übernommen, die für das Gebäude nötige Auftriebssicherung herzustellen und dazu die Einbringung von 317 Pfählen geplant, die sich jedoch als unzureichend erwiesen. Zwar behauptet der Kläger, dies habe an fehlerhaften Angaben der Beklagten über die Beschaffenheit des Baugrundes gelegen und der tatsächlich vorgefundene Baugrund habe die zusätzlichen Pfähle erfordert, die dann auch auf Wunsch der Beklagten eingebracht worden seien. Nach dem Vortrag der Beklagten waren indes die Pfahlgründungsarbeiten mangelhaft und erbrachten aus von der Insolvenzschuldnerin zu verantwortenden Gründen nicht die nötige Auftriebssicherheit. Die weiteren Pfähle seien allein zur Behebung dieses Mangels hinzugefügt worden. Aus welchem Grunde die zunächst von der Insolvenzschuldnerin eingebrachten Pfähle den Anforderungen nicht entsprachen, kann nicht festgestellt werden. Die dafür notwendige Untersuchung durch einen Sachverständigen hätte die Zerstörung des mittlerweile auf den Pfählen errichteten Gebäudes zur Folge und würde nach dem Vortrag der Parteien auch wegen der durch die Gründungsarbeiten bedingten Veränderungen des Baugrundes keine sichere Erkenntnis mehr über seine ursprüngliche Beschaffenheit gewinnen lassen. Die Unklarheit geht zu Lasten der Insolvenzschuldnerin als Unternehmerin, zumal die zusätzlichen Pfähle vor der Abnahme ihrer Leistungen hergestellt wurden. Ob und ggfls. in welchem Maße bei von vornherein ordnungsgemäßer Vorgehensweise der Insolvenzschuldnerin ein höherer Kostenaufwand erforderlich gewesen wäre, als für die ursprünglich geplanten und von der Beklagten nunmehr zu vergütenden 306 Pfähle, ist nicht ersichtlich. Randnummer 23 Der Werklohnanspruch ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit 10 v. H. der Bruttoauftragssumme in Höhe von 339.906,91 € gemäß § 389 BGB teilweise erloschen. Randnummer 24 Die Verwirkung der Vertragsstrafe setzt nach dem Wortlaut des Werkvertrages vom
28. Juli 2002 voraus, dass die Nichtfertigstellung der Tiefbauarbeiten am
29. Januar 2002 von der Schuldnerin verschuldet wurde. Dies indes kann bereits nicht festgestellt werden, weil die Beklagte ihr vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten nicht vorwirft. Vielmehr sieht sich die Beklagte selbst dem Vorwurf unsorgfältigen Handelns ausgesetzt, wofür der Kläger eine zusätzliche Vergütung für Bauverzögerungen als Gegenstück zur Vertragsstrafe verlangt, deren Abweisung durch das Landgericht aber nicht angreift. Randnummer 25 Zudem hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Fertigstellungstermine nochmals nachträglich hinausgeschoben und deshalb letztlich nicht überschritten wurden. Der Werkvertrag bestimmt dazu, dass bei einvernehmlicher Festlegung eines neuen Fertigstellungstermins die Vertragsstrafenpflicht ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Nach dem Wortlaut dieser Vereinbarung (§ 133 BGB) ist die von der Beklagten angenommene Trennung zwischen einer nur faktischen Koordinierung des Bauablaufs zur Planungssicherheit für die nachfolgenden Gewerke und des Beginns der Vertragsstrafenpflicht nicht möglich, da die Änderung des Fertigstellungstermins immer auch eine Verschiebung des Beginns der Vertragsstrafenpflicht nach sich zieht. Aus den Baubesprechungsprotokollen selbst ergibt sich nicht ausdrücklich, dass die Parteien mit entsprechendem Rechtsbindungswillen den Beginn der Vertragsstrafenpflicht entgegen der Vereinbarung im Werkvertrag unberührt lassen wollten. Für eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung reicht es nicht aus, dass in einzelnen Protokollen auf den ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermin am
30. Januar 2003 Bezug genommen wird. Dieser ursprüngliche Fertigstellungstermin ist nur als Ausgangspunkt der Terminsverschiebungen anzusehen. Randnummer 26 Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. § 16 Nr. 5 VOB a. F. steht der Forderung von Prozeßzinsen nicht entgegen und die von der Beklagten noch zu zahlende Vergütung war schon zwei Monate nach Zugang der Schlußrechnung am
31. November 2004 fällig geworden (§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). III. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 28 Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Randnummer 29 Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde gem. §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO festgesetzt.