Gewerberaummiete: Kündigung durch den Mieter wegen Nichteinhaltung der Schriftform bei einer ihn begünstigenden Klausel; Vertragsstrafenvereinbarung für Verstoß gegen die Betriebspflicht Orientierungs

§ 1

die Mietfläche so genau wie möglich beschrieben wurde und im übrigen auf die farbig markierten Flächen der als Anlage beigefügten Skizzen Bezug genommen wurde. Die Klägerin hat diese farbig markierten Originalskizzen im Termin vorgelegt, die Beklagte hat sofort zwanglos ihr Mietobjekt identifiziert. Es ist nicht erkennbar, welche Schwierigkeiten ein durch die Schriftform geschützter späterer Grundstückserwerber hätte haben sollen (vgl. zum Schutzzweck etwa BGH, Urteil vom 02.06.2010, XII ZR 110/08). Randnummer 39 Das im Vertrag vorgesehene, von der Beklagten als fehlend gerügte Übergabeprotokoll, hat die Klägerin unwidersprochen in Kopie vorgelegt. Dieses diente aber ohnehin nach dem Vertrag nicht der Identifizierung des Mietobjektes, sondern der Ermittlung der Mietfläche als Grundlage für die Mietzinsbestimmung.

1. b)Randnummer 40 In dem nachfolgenden 1. Nachtrag wurde die Schriftform gewahrt.
2. c)Randnummer 41 Soweit im Februar 2009 der zu zahlende Mietzins ohne Beachtung der Schriftform reduziert wurde, ist die Beklagte gehindert, sich auf diese Verletzung der Schriftform zu berufen.
3. aa)Randnummer 42 Zu Recht weist allerdings die Beklagte darauf hin, dass eine so deutliche Mietzinsminderung zu den formbedürftigen Elementen des Mietvertrages gehört, die Nichtbeachtung der Schriftform daher grundsätzlich die Rechtsfolgen des § 550 BGB auslöst.
4. bb)Randnummer 43 In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass treuwidrig handelt, wer eine später getroffene Abrede, die lediglich ihm vorteilhaft ist, allein deshalb, weil sie nicht die schriftliche Form wahrt, zum Anlass nimmt, sich von einem ihm inzwischen lästig gewordenen Mietvertrag zu lösen (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 02.03.2011, 3 U 182/10, BGH, Urteil vom 02.07.1975, VIII ZR 223/73). Randnummer 44 Im Streitfalle diente die Mietzinsminderung ausschließlich den Interessen der Beklagten. Anders als etwa in dem Fall, der der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 05.11.2002 (24 U 21/02) zugrunde lag, wurde nicht auch die Mietfläche, sondern ausschließlich der geschuldete Mietzins reduziert. Diese ausschließlich zugunsten der Beklagten vorgenommenen Änderung des Mietvertrages durfte die Beklagte nicht zum Anlass nehmen, sich unter Berufung auf den Schriftformverstoß vom Vertrage zu lösen.
5. d)Randnummer 45 Auf die Wirksamkeit der in Ziffer 5. des 1. Nachtrags (Bl. 36) enthaltenen Heilungsklausel kommt es damit nicht mehr an. 2. Randnummer 46 Der Mietvertrag wurde damit erst durch die Kündigung der Klägerin vom 14.07.2011 beendet. Diese war berechtigt. Randnummer 47 Sie konnte sich zwar nicht auf § 20 Nr. 2
6. f)i.V.m. § 23 des Mietvertrages stützen, denn die dort vorgesehene zweimalige schriftliche Abmahnung ist nicht erfolgt. Randnummer 48 Die Kündigung war jedoch auf der Grundlage von § 20 Nr. 2a des Mietvertrages gerechtfertigt, denn die Beklagte hat das Mietobjekt vor Ablauf der Mietzeit geräumt. Gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen keine Bedenken, insbesondere auch nicht deshalb, weil im Gegensatz zu lit.
7. f)keine Abmahnung erforderlich ist: Durch die Räumung des Objektes macht der Mieter hinreichend deutlich, dass er zur Erfüllung der Betriebspflicht nicht willens und/oder nicht in der Lage ist, so dass eine Abmahnung nicht verlangt werden kann. II. Randnummer 49 Der Klägerin stehen daher folgende Ansprüche zu: 1. Randnummer 50 Für den Monat Juli 2011 steht der Klägerin noch der vertraglich vereinbarte Mietzins zu. Zwar wurde das Mietverhältnis mit Schreiben vom 14.07.2011 mit sofortiger Wirkung gekündigt - aus Praktikabilitätsgründen kann die Klägerin aber insbesondere hinsichtlich Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer so abrechnen, als wenn die Wirksamkeit erst zum Monatsende eingetreten wäre, zumal die Beklagte hiergegen keine Einwände erhoben hat. Randnummer 51 Für den Monat August 2011 kann die Klägerin den vereinbarten (Netto-) Mietzins als Schadenersatz verlangen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 02.07.2009, 3 U 146/08; BGH, Urteil vom 04.04.1984, VIII ZR 313/82). Randnummer 52 Dieser Schadenersatzanspruch ist nicht wegen eines Verstoßes der Klägerin gegen die sie treffenden Schadensminderungspflichten gemindert. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Klägerin das Mietobjekt an einen geeigneten Nachmieter hätte vermieten können - zum Abschluss eines Mietvertrages mit einem PC Händler war die Klägerin nicht verpflichtet, da bekanntermaßen für Einkaufszentren bestimmte Vermietungskonzepte vorliegen und erforderlich sind, so dass nicht einfach die für ein Fastfood-Restaurant vorgesehene Fläche durch einen PC-Händler übernommen werden kann, ohne das Gleichgewicht des Branchenmixes zu stören. 2. Randnummer 53 Auch der geltend gemachte Vertragsstrafenanspruch steht der Klägerin zu.
8. a)Randnummer 54 Gegen die formularmäßige Vereinbarung einer Betriebspflicht, verbunden mit einem Vertragsstrafenversprechen, bestehen dem Grunde nach keine Bedenken (vgl. BGH, Urteil vom 03.03.2010, XII ZR 131/08).
9. b)Randnummer 55 Die Beklagte hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Klausel wegen der vereinbarten Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe unangemessen benachteilige. Randnummer 56 Von einer unangemessen hoch angesetzten Strafe, die die Unwirksamkeit zur Folge hat, ist auszugehen, wenn die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht. Der Gesetzgeber hat die Vertragsstrafe mit einer doppelten Zielrichtung zugelassen. Zum einen soll sie als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhalten, zum anderen eröffnet sie dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis. Zwar wächst bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Mietvertrag die Vertragsstrafe mit der Dauer der Vertragsverletzung summenmäßig ohne Begrenzung an. Der Mieter hat es jedoch in der Hand, das Geschäft zu betreiben und so der Strafe zu entgehen. In einem solchen Fall muss die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen, sie darf also nicht außer Verhältnis zu dem der Klägerin bei Nichtbetrieb des Ladenlokals entstehenden Schadens liegen und muss an den Umfang der von der Beklagten geschuldeten Leistung anknüpfen (vgl. OLG Rostock, Urteil vom 08.03.2004, 3 U 118/03). Randnummer 57 Zwar liegt die im Streitfalle geltend gemachte Vertragsstrafe mit 10 % der Monatsgrundmiete deutlich über dem Betrag von 125 % des pro Tag anfallenden Mietzinses, den das OLG Rostock für hinnehmbar hielt. Gleichwohl hätte es der Beklagten oblegen darzutun, dass sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles durch die vereinbarte Höhe der Vertragsstrafe unangemessen benachteiligt wird. Dies ist nicht ansatzweise erfolgt.
10. c)Randnummer 58 Der Höhe nach wird der Vertragsstrafenanspruch bis zum Ausspruch der Kündigung geltend gemacht. Hiergegen bestehen auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes bei Schluss der mündlichen Verhandlung keine Bedenken. 3. Randnummer 59 Der Zinsanspruch ergibt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges. 4. Randnummer 60 Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 02.01.2012 gab keinen Anlass, die bereits geschlossene Verhandlung wieder zu eröffnen.
11. a)Randnummer 61 Gründe nach § 156 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
12. b)Randnummer 62 Bei der Ermessensentscheidung nach § 156 Abs. 1 ZPO hatte das Gericht einerseits die Konzentrationsmaxime zu berücksichtigen, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet, andererseits aber auch die Chance zur Vermeidung eines Rechtsmittel- oder Wiederaufnahmeverfahrens oder einer gütlichen Einigung; keinesfalls dürfen aber über § 156 ZPO die Präklusionsregelungen obsolet gemacht werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 156 Rn. 5).
13. aa)Randnummer 63 Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die Vertragsstrafe sei lediglich nach der Monatsgrundmiete für die Hauptflächen zu berechnen, also ohne Berücksichtigung der Miete für Nebenflächen, ohne Nebenkostenvorauszahlung und ohne Umsatzsteuer, ist dieser Einwand verspätet, denn er wurde nicht binnen der Klageerwiderungsfrist vorgebracht. Randnummer 64 Seine Berücksichtigung würde den Rechtsstreit verzögern, denn der Einwand berührt die Auslegung des Vertrages, für die zunächst der Gegenseite rechtliches Gehör zu gewähren wäre und die dann womöglich noch eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch eine Beweisaufnahme erforderlich machen würde. Randnummer 65 Die von der Beklagten vorgenommene Auslegung ist nämlich nicht ohne weiteres aus sich heraus überzeugend, denn allein der Umstand,

§ 23

des Vertrages die Monatsmiete und in § 25 des Vertrages die Monatsgrundmiete als Berechnungsgrundlage für die Vertragsstrafe genannt ist, legt den Schluss nahe,

§ 23nicht allein die Nettokaltmiete für die Hauptflächen gemeint war.

Wenn dann noch berücksichtigt wird, dass der als Vertragsstrafe zu zahlende Anteil in § 23 auf 10 % und in § 25 auf 20 % festgesetzt wird, legt dies den Schluss nahe, dass § 23 von einem höheren Ausgangsbetrag ausgeht, also möglicherweise - aus Gründen der Vereinfachung - von dem monatlich zu zahlenden Gesamtbetrag. Es liegt auch nahe, in Anlehnung an die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bemessungsgrundlage der Minderung auch für die Vertragsstrafe die Bruttomiete als Bemessungsgrundlage anzusehen, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Nettomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) anzusehen sind (vgl. BGH, Urteil vom

1. April 2005, XII ZR 225/03, Urteil vom
2. Juli 2005, VIII ZR 347/04, Urteil vom 13.04.2011, VIII ZR 223/10). Randnummer 66 Der Einwand der Beklagten kann also nicht ohne weiteres, sondern nur durch weitere Hinweise und ggf. durch Austausch von für die Auslegung relevantem Sachvortrag Berücksichtigung finden. Eine derartige Verzögerung stünde aber gemäß § 296 Abs. 1 ZPO der Zulassung dieses Vortrags entgegen, so dass der Vortrag keinen Anlass für eine Wiedereröffnung bietet. bb) Randnummer 67 Auch soweit die Beklagte sich erstmals darauf beruft, die Geltendmachung der Vertragsstrafe sei treuwidrig, war ihr Vortrag nicht zuzulassen. Randnummer 68 Der erstmals nach Schluss der Verhandlung und damit verspätet erfolgte Vortrag zu einer angemessenen Frist für "die mit der Räumung verbundenen Abwicklungsmaßnahmen" ist ohne jede Substanz geblieben. Vielmehr ist unstreitig, dass die Beklagte seit dem 20.06.2011 das Objekt nicht mehr betrieben hat und am selben Tage die Schlüssel zurückgegeben hat (vgl. Bl. 8, 79) - eine Frist für Abwicklungsmaßnahmen war also augenscheinlich gerade nicht erforderlich. Dieser verspätete Vortrag wäre danach auf entsprechenden Hinweis erst noch näher zu substantiieren, alsdann wäre der Gegenseite Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, was den Rechtsstreit verzögern würde und damit einer Zulassung des neuen Vortrags entgegensteht, so dass auch insoweit kein Anlass für eine Wiedereröffnung besteht. Randnummer 69 Der Vortrag dazu, dass gegen die Räumung keine Einwände erhoben worden seien, ist unerheblich, denn die Pflicht zur Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen die Betriebspflicht entfällt nicht dadurch, dass der Vermieter sich der auf eine unwirksame Kündigung hin veranlasste Räumung nicht widersetzt. Randnummer 70 Eine Rechtsgrundlage dafür, dass die Betriebspflicht der Beklagten entfiele, weil auch andere Ladenlokale nicht besetzt sind, ist schließlich ebenfalls nicht erkennbar. Insbesondere lässt ein teilweiser Leerstand eines Einkaufszentrums das Interesse des Vermieters daran, dass die noch vorhandenen Mieter ihre Ladenlokale betreiben, nicht entfallen; vielmehr ist gerade in einer solchen Situation sein Interesse daran, die verbliebenen Mieter "bei der Stange zu halten", besonders groß. B. Randnummer 71 Die Widerklage ist unbegründet. Randnummer 72 Eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung von Rechtsanwaltskosten, die im Zusammenhang mit der unwirksamen Kündigung aufgewendet wurden, ist nicht ersichtlich. C. Randnummer 73 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 ZPO.