ArbG Magdeburg 3. Kammer 3 Ca 2423/12 Urteil Verhaltensbedingte Kündigung einer Krankenschwester - Verdachtskündigung § 1 Abs 2 S 1 Alt 2 KSchG, § 626

Verhaltensbedingte Kündigung einer Krankenschwester - Verdachtskündigung Leitsatz 1. Vorwurf (Verdächtigung) der (versuchten) Körperverletzung an einer Suizidpatientin als Kündigungsgrund. (Rn.29) 2. Auch bei Krankenschwestern stellt trotz ggf. bestehenden Einflusses auf die körperliche Unversehrtheit von Patienten- nicht jede Fehlleistung automatisch einen Kündigungsgrund dar. (Rn.29) 3. Verpflichtung zur zügigen, vorurteilsfreien und fachgerechten Aufklärung des Sachverhaltes auch nach belastender Patientenaussage. (Rn.30) 4. Zum Zeitpunkt des Beginns einer möglichen Ausführung der vorgeworfenen/verdächtigten Handlung. (Rn.37) Orientierungssatz 1. Fehlerhafte Arbeit bzw. wiederholte Leistungsmängel sind erst dann, wenn die Fehlerquote über das auch von anderen Arbeitnehmern zu erwartende hinausgeht, der Fehler auf besondere Pflichtvergessenheit zurückzuführen ist oder dessen Folgen besonders nachhaltig sind - nach vorheriger Abmahnung - an sich geeignet, eine ordentliche Kündigung und nur im Ausnahmefall eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. (Rn.29) 2. Bei besonders gravierenden Pflichtverletzungen kann im Einzelfall schon der bloße Verdacht eine Kündigung rechtfertigen Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen haben, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben. (Rn.30) Verfahrensgang nachgehend Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, kein Datum verfügbar, 3 Sa 120/13 Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 31.07.2012 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 06.08.2012 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.138,87 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung. Randnummer 2 Die 1976 geborene Klägerin ist seit dem 01.08.1994 zunächst als Auszubildende, später befristet und ab dem 01.08.1999 unbefristet auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 27.07.1999 (Bl. 9/10 d.A.) vollzeitig als Krankenschwester mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von 3.046,29 € bei der Beklagten tätig. Die Beklagte führt ein städtisches Klinikum mit weit mehr als 10 Mitarbeitern. Die Klägerin war dort zuletzt im Bereich der kardiologischen Wachstation (A 3.1) tätig. Randnummer 3 Am 15.03.2012, gegen Mittag, wurde nach einem Suizidversuch mit Hilfe einer Überdosis Tabletten über die Notfallambulanz die Patientin W aufgenommen und anschließend -vor ihrer Weiterführung in den Bereich der Psychiatrie- vorübergehend in die kardiologische Wachstation verbracht. Sie wurde von Dr.J untersucht, der anschließend eine Überwachungs- und Therapie-Anweisung für sie ausfüllte (Anlage B 20 Bl.128 d.A.). Diese beinhaltete neben strenger Bettruhe vor allem -zum Ausschwemmen restlicher Giftstoffe- eine erhebliche Flüssigkeitszufuhr über einen Tropf. Dem danach zu erwartenden erheblichen Harndrang wurde bis dahin mit der Benutzung einer/s Bettpfanne/Schiebers begegnet. Die Patientin konnte sich zu diesem Zeitpunkt nur nonverbal über Zeichen und Gesten verständlich machen. Im gleichen Raum, an einem anderen Bett, fand eine Einweisung von Ärzten für eine Maschine statt, unter den Ärzten befand sich auch Frau Dr. L. Die Mitarbeiter der Station waren für den Umgang mit suizidalen Patienten durch eine Belehrung (B 19 Bl.124 d.A.), eine Checkliste Fixierung (Bl.125/126 d.A.) und einen Behandlungsalgorithmus (Bl.127 d.A.) vorbereitet worden. Randnummer 4 Als die Patientin gewahr wurde, dass die Klägerin und ihre Kollegin darüber sprachen, dass dem vermehrten Harndrang über einen dauerhaften Blasenkatheter begegnet werden solle, geriet sie in Panik, bewegte sich sehr unruhig, stieß Töne aus und versuchte verbissen, irgendwie ihre Ablehnung eines solchen Vorhabens zum Ausdruck zu bringen. Unter dem Eindruck, dass gleichwohl eine Katheterlegung unmittelbar bevorsteht bzw. die beiden Schwestern nicht von ihrem Vorhaben abzubringen waren, ließ sich die Patientin gar nicht mehr beruhigen. Die Klägerin und ihre Kollegin riefen den Pfleger und die weitere Schwester zur Hilfe und fixierten die Patientin mit Haltegurten für Arme und Beine. Während der Pfleger anschließend gleich wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehrte, verblieb die Schwester noch einen Moment länger bei der Patientin. Diese war auch nach der Fixierung weiterhin unruhig. Daraufhin soll nach Angabe der Patientin Schwester ans Kopfende getreten sein und sich wie folgt geäußert haben: Randnummer 5 „Sehen sie die Ärzte dort drüben, wenn sie nicht endlich ruhig mitmachen, machen wir ihre Decke hoch und spreizen ihre Beine und alle können das dann sehen.“ Randnummer 6 Frau Dr. L bemerkte schließlich die Unruhe im Hintergrund und wandte sich dem Geschehen zu. Sie informierte sich darüber, was vor sich ging, deutete schließlich das Verhalten der Patientin als Ablehnung einer Katheterlegung und erklärte sodann ausdrücklich, dass die Schwestern eine solche nicht vornehmen sollen und werden. Am nächsten Tag wurde die Patientin, ohne dass ein Katheter gelegt worden war, in die Psychiatrie verlegt. Randnummer 7 Am 23.05.2012 ging ein Beschwerdeschreiben der Patientin ein, in welchem sie insbesondere ihre Wahrnehmung des o.g. Vorfalls schildert. Hinsichtlich des genauen Inhalts wird auf Anlage B1 (Bl.92-94 d.A.) Bezug genommen. Nachdem die Beklagte die Namen der beteiligten Personen recherchiert hatte, bat sie die Klägerin und Schwester mit Schreiben vom 25.05.2012 um Aufklärung. Jeweils mit Schreiben vom 30.05.2012 (Klägerin Anlage B5 Bl.106 d.A.; Schwester Anlage B6 Bl.107 d.A.) sowie in einem Personalgespräch (Gesprächsprotokoll Klägerin Anlage B 4, Bl.104 d.A.; Schwester Anlage B 4a, Bl.105 d.A.) äußerten sich diese. Während ihre Schreiben eine kurze und insbesondere bei der Klägerin nur stichpunktartige Schilderung enthielten, woraus u.a. hervorgeht, dass von den Schwestern jedenfalls tatsächlich eine Dauerkatheterlegung angestrebt war, verneinten diese im Gespräch auf Vorhalt des Beschwerdeschreibens eine genauere Erinnerung an die benannte Situation zu besitzen. Randnummer 8 Am 31.05.2012 führte die Beklagte ein Gespräch mit Frau Dr. L zu dem o.g. Vorfall. Diese meinte sich erinnern zu können, dass es darum ging, der Patientin einen Dauerkatheter zu legen -an Gewaltanwendung in diesem Zusammenhang könne sie sich nicht erinnern. Sie sei nach Wahrnehmung des Problems auf die Patientin zugegangen, um ihr die Sache zu erklären. Nachdem diese über Gestik und Mimik ihre Ablehnung deutlich gemacht habe, habe sie dem Pflegepersonal mitgeteilt, dass eine Katheterlegung zunächst unterbleiben solle (Gesprächsprotokoll Anlage B 7, Bl.108 d.A.). In einem weiteren Personalgespräch am 01.06.2012 erklärte die Klägerin sich nicht erinnern zu können, ob sie einen Katheter legen wollte und von wem die Anweisung hierzu gekommen sei. Sie bestätigte jedoch das panische Verhalten der Patientin und die Anweisung von Frau Dr.L keinen Katheter zu legen (Gesprächsprotokoll Anlage B 8, Bl.109 d.A.). In einem weiteren Personalgespräch am 04.06.2012 schilderte Schwester heftige Bewegungen und starke Laute seitens der Patientin und dass diese nicht bei Sinnen gewesen und nicht in der Lage gewesen sei, die Situation einzuschätzen. Eine konkrete Erinnerung daran, dass ein Dauerkatheter gelegt werden sollte und von wem die Anweisung hierzu gekommen sei, stellte sie in Abrede. Lediglich äußerte sie die Vermutung, dass diese von Frau Dr. L gekommen sein könnte (Gesprächsprotokoll Anlage B 10, Bl.111 d.A.). Diese wiederum erklärte in einem erneuten Gespräch am selben Tag, sich nicht an eine solche Anordnung erinnern zu können (Gesprächsprotokoll Anlage B 11, Bl.112 d.A.). Randnummer 9 Am 05.06.2012 wurden Pfleger (Anlage B 12, Bl.113) - Patientin sehr unruhig und aufgewühlt, keine Erinnerung an das Thema Blasenkatheter- und Schwester (Anlage B 13, Bl.114 d.A.) - Patientin sehr motorisch unruhig und aggressiv, ging um das Legen eines Blasenkatheters- zum Vorfall gehört. Randnummer 10 Am 12.06.2012 ließ sich die Beklagte den Vorfall noch einmal von der Patientin schildern. Hinsichtlich der konkreten Äußerungen der Patientin wird auf das Protokoll Anlage B 14 (Bl.115/116 d.A.) Bezug genommen. Für den 28.06.2012 organisierte die Beklagte eine Gegenüberstellung zwischen Patientin und beschuldigten Pflegekräften. Es erschien hierzu Schwester, nicht aber die Klägerin. Über den Ablauf der Veranstaltung erstellte die Beklagte hinterher ein Gedächtnisprotokoll (Anlage B 15, Bl.117/118 d.A.). Noch am 28.06.2012 stellte die Beklagte die Klägerin und Schwester vom Dienst frei. Am 03.07.2012 erstattete sie Strafanzeige. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 26.07.2012 (Bl.164ff. d.A.) nebst Anlagen startete die Beklagte die Anhörung des Betriebsrates zur beabsichtigten außerordentlichen hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin und der Schwester . Neben den Sozialdaten der Betroffenen enthält dieses Schreiben eine Sachverhaltsschilderung aus Sicht der Beklagten, die mit dem Vorwurf endet, dass der Verdacht bestehe, die Klägerin habe sich an der Legung eines Blasenkatheters ohne ärztliche Anweisung und unter Gewaltanwendung beteiligt. Der Betriebsrat nahm hierzu mit Schreiben vom 01.08.2012 (Bl. 159 d.A.) Stellung. Randnummer 12 Mit Schreiben vom 31.07.2012 (Bl.11 d.A.), bei der Klägerin eingegangen am 02.08.2012, kündigte die Beklagte dieser zunächst außerordentlich, mit Schreiben vom 06.08.2012 (Bl.12 d.A.), bei der Klägerin eingegangen am 06.08.2012, hilfsweise auch ordentlich. Mit am 08.08.2012 eingegangener und am 16.08.2012 der Beklagten zugestellter Klageschrift wendet sich die Klägerin hiergegen. Randnummer 13 Die Klägerin rügt das Fehlen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung und die Nichteinhaltung der Frist nach § 626 Abs.2 BGB. Zudem ist sie der Auffassung, dass die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt sei. Der streitgegenständliche Vorfall rechtfertige weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung. Zwar sei darüber gesprochen worden, dass eine Blasenkatheterlegung in der betreffenden Situation angebracht sei, niemals aber wäre diese Maßnahme ohne Hinzuziehung eines Arztes und mit Gewalt zur Ausführung gelangt. Nicht einmal die notwendigen Geräte und Instrumente hierfür seien bereits im Zimmer gewesen. Die Aufregung der Patientin zu diesem Zeitpunkt sei völlig unangebracht und offenbar ihrer psychischen Verfassung sowie der Verkennung der tatsächlichen Situation geschuldet gewesen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 31.07.2012 noch durch die ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 06.08.2012 aufgelöst worden ist. Randnummer 16 Die Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Die Beklagte ist der Auffassung, dass sich aus den ersten Reaktionen der Klägerin und der Schwester auf die Vorwürfe sowie anhand der Aussagen der Patientin zumindest der dringende Verdacht ergebe, die diensthabenden Schwestern hätten unmittelbar mit Gewalt zur Tat schreiten wollen. Dass zuvor noch ein Arzt hätte konsultiert werden sollen und auch noch gar keine hierfür notwendigen Instrumente und Geräte im Zimmer vorhanden gewesen seinen, bestreite sie mit Nichtwissen. Randnummer 19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Terminsprotokolle und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 20 Die Klage ist zulässig und begründet. Randnummer 21 Es kann dahingestellt bleiben, ob die Anhörung des Betriebsrates ordnungsgemäß i.S.v. § 102 BetrVG erfolgt ist. Schon aus anderen Gründen ist weder die in Streit stehende außerordentliche noch die ebenfalls in Streit stehende hilfsweise ordentliche Kündigung der Klägerin rechtmäßig erfolgt. Keine von ihnen konnte daher das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien wirksam auflösen. Randnummer 22 1) Keine der streitgegenständlichen Kündigungen führt bereits mangels rechtzeitiger Klageerhebung nach Maßgabe von §§ 4, 7 KSchG (außerordentliche Kündigung i.V.m. § 13 KSchG) zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Die Klägerin hat rechtzeitig binnen drei Wochen nach Zugang der jeweiligen Kündigung vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage erhoben. Binnen 2 Wochen (02.08.-16.8.) bzw. 10 Tagen (06.08.-16.08.) nach Kündigungszugang wurde der Beklagten die entsprechende Klageschrift zugestellt. Randnummer 23 2) Eine wirksame außerordentliche Kündigung, ob nun in Form einer Tat- oder einer Verdachtskündigung, scheitert bereits aufgrund der hier vorliegenden Überschreitung der Frist nach § 626 Abs.2 BGB. Randnummer 24 Danach kann eine außerordentliche Kündigung nur wirksam innerhalb von zwei Wochen, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat, erfolgen. Zwar sind dem Kündigenden vor Anlaufen der Frist -jedenfalls eine Woche- zur Anhörung des Betroffenen und ggf. auch -allerdings zügig durchzuführende- weitere Aufklärungsmaßnahmen zuzugestehen. Spätestens aber mit Abschluss der letzten Aufklärungsmaßnahme tickt die Uhr für die oben genannte Frist. Randnummer 25 Im vorliegenden Fall mag unterstellt werden, dass die Beklagte zügig und sachgerecht aufgeklärt hat, so dass erst nach Abschluss ihrer letzten Aufklärungsmaßnahme die Frist anlief. Diese Maßnahme aber fand nach dem vorliegenden Sachverhalt am 28.06.2012 -mit der Gegenüberstellung- statt und führte noch am gleichen Tag zur Freistellung der Klägerin und der Schwester. Was die Beklagte bewogen haben mag, anschließend nahezu einen vollen Monat zu warten, bevor mit der Betriebsratsanhörung begonnen und schließlich noch etwas später die außerordentliche Kündigung ausgesprochen wurde, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Die Frist von zwei Wochen nach Maßgabe von § 626 Abs.2 BGB war jedenfalls zu diesem Zeitpunkt längst abgelaufen. Randnummer 26 3) Für die hilfsweise ordentliche Kündigung -hier mit Schreiben vom 06.08.2012 ausgesprochen-, fehlt es jedenfalls an der hierfür erforderlichen sozialen Rechtfertigung i.S.v. § 1 KSchG und damit ebenfalls an einer Rechtswirksamkeit (was nahezu zwingend dafür spricht, dass es für die außerordentliche Kündigung auch noch an dem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs.1 BGB gefehlt hätte). Randnummer 27

1. a)§ 1 KSchG findet vorliegend Anwendung. Denn die Klägerin stand zum Kündigungszeitpunkt mehr als sechs Monate ununterbrochen in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und in dem Betrieb, in dem sie beschäftigt ist, arbeitet eine Anzahl an Mitarbeitern, die erheblich oberhalb der Kleinbetriebsgrenze nach Maßgabe von § 23 KSchG liegt. Randnummer 28
2. b)Eine Kündigung ist aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer seine Vertragspflichten erheblich verletzt hat, das Arbeitsverhältnis dadurch auch künftig konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen, eine weitere Störung zuverlässig ausschließenden Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (BAG 28.10.2010 - 2 AZR 293/09 zitiert über Juris; 10.09.2009 - 2 AZR 257/08 AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 60; 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Der Arbeitnehmer muss dazu keine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt haben. Auch die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht kann eine Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen sozial rechtfertigen (BAG 28.10.2010 - 2 AZR 293/09; 10.09.2009 - 2 AZR 257/08 aaO; 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14). Randnummer 29 Handlungen, die sich als (versuchte) Körperverletzung gegenüber Arbeitgeber, Kollegen oder Kunden/Patienten darstellen und/oder wiederholte Verstöße gegen Arbeitsanweisungen, stellen regelmäßig kündigungsrelevante Pflichtverletzungen dar. Fehlerhafte Arbeit, wiederholte Leistungsmängel sind erst dann, wenn die Fehlerquote über das auch von anderen Arbeitnehmern zu erwartende hinausgeht, der Fehler auf besondere Pflichtvergessenheit zurückzuführen ist oder dessen Folgen besonders nachhaltig sind -nach vorheriger Abmahnung- an sich geeignet, eine ordentliche Kündigung und nur im Ausnahmefall eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (vgl. BAG 11.12.2003 - 2 AZR 667/02, NZA 2004, 784; Dörner in Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 3.Aufl. (APS) § 1 KSchG Rdn.278-281 und § 626 BGB Rdn.258; Hako-Fiebig § 1 KSchG Rdn.383-385). Ein Arbeitnehmer schuldet nicht unbedingt schnellstmögliche und fehlerfreie Arbeit, auch nicht objektiv durchschnittliche Leistungen. Er muss vielmehr eine, bei angemessener Anspannung seiner individuellen Kräfte und Fähigkeiten, normale Arbeitsleistung von mittlerer Art und Güte erbringen. Bleibt seine Leistung bezüglich Qualität und/oder Qualität wesentlich hinter dem Durchschnitt zurück, so hat sich der Arbeitnehmer zu entlasten. Um im Einzelfall die von jedem, auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer von Zeit zu Zeit zu erwartende Fehler von einer kündigungsrelevanten Arbeitsweise abgrenzen zu können, ist es in der Regel erforderlich, den herangezogenen Vergleichsmaßstab, die besonderen Folgen oder die besondere Pflichtvergessenheit substantiiert vorzutragen, damit das Gericht in die Lage versetzt wird, selbständig feststellen zu können, dass die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist und eine nicht mehr zu tolerierende Fehlerquelle vorliegt. Die lediglich allgemeine Beschreibung fehlerhafter Arbeitsleistungen genügt diesen Anforderungen regelmäßig nicht (APS-Dörner a.a.O. Rdn. 281). Randnummer 30 Bei besonders gravierenden Pflichtverletzungen kann im Einzelfall schon der bloße Verdacht eine Kündigung rechtfertigen. Allerdings müssen in diesem Fall (
3. a)starke Verdachtsmomente knapp unterhalb der Schwelle der Gewissheit vorliegen auf objektive Tatsachen gegründet, (
4. b)diese Verdachtsmomente geeignet sein, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und (
5. c)der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere den Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben (BAG v.10.02.2005 - 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056; BAG v.06.11.2003 - 2 AZR 631/02, NZA 2004, 919; BAG v.13.09.1995 - 2 AZR 587/94; BAG v.14.09. 1994 - 2AZR 164/94; BAG v.15.05.1986 - 2 AZR 397/85; LAG Nürnberg 10.01.2006 - 6 Sa 238/ 05; LAG Niedersachsen 06.06.2004 -13 Sa 1998/03; LAG Köln 21.05.2003 - 7 Sa 819/02). Für die Annahme bestimmter negativer Absichten und Motive, die den beanstandeten Handlungen des Arbeitnehmers zugrunde liegen sollen, genügen auch für eine bloße Verdachtskündigung regelmäßig weder die Handlungen allein, noch schlichte Vermutungen oder subjektive Wertungen des Arbeitgebers (vgl. etwa LAG München 13.01.2006 -10 Sa 525/05). Randnummer 31 Die Kündigung muss das letzte denkbare Mittel darstellen, mildere nicht mehr zumutbar sein (ultima ratio) (Vgl. KR-Griebeling 9.Aufl. § 1 KSchG Rdn.409ff.; ErfK-Oetker § 1 KSchG Rdn.201ff.). Die grundsätzlich bei jedem steuerbaren Verhalten, selbst im vertrauensrelevanten Bereich (vgl. BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/96, NJW 1998, 554), vorangehend erforderliche eine oder je nach Einzelfall auch erforderlichen zwei oder mehr einschlägigen Abmahnungen sind dabei nur dann entbehrlich, wenn diese wegen der Art, der Schwere der Pflichtverletzung (z.B.: besonders grober Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten und/oder Verhalten, welches auch bei einem verständigen Arbeitgeber grundsätzlich zu einem nicht mehr zu kittenden Vertrauensverlust führt) oder ihrer Folgen (z.B.: nicht wieder gut zu machender hoher Schaden verursacht) und der auch für den Arbeitnehmer ohne weiteres gegebenen Erkennbarkeit der Pflichtverletzung und deren Kündigungsrelevanz ( Arbeitnehmer konnte eigentlich nicht mehr mit einer Billigung durch den Arbeitgeber rechnen, sondern musste bei Aufdeckung ohne weiteres die sofortige Kündigung befürchten) ausnahmsweise unzumutbar oder gar sinnlos erscheinen (ErfK-Müller-Glöge 11.Aufl. § 626 BGB Rdn.27ff.; APS-Dörner 3.Aufl. § 1 KSchG Rdn.367-390). Einschlägig ist eine Abmahnung, wenn der, auf diese hin, erfolgende Wiederholungsfall zwar nicht unbedingt identisch aber gleichartig bzw. vergleichbar ist (BAG 13.12.2007 AP KSchG 1969 § 4 Nr.64; LAG Berlin 16.2.2006 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr.4). Denn nur dann steht fest, dass die Warnfunktion der Abmahnung nicht erfüllt worden ist. Randnummer 32 Liegen alle übrigen Voraussetzungen vor, so bedarf es schlussendlich immer noch einer umfassenden Interessenabwägung (u.a. unter Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers, darunter auch der Länge seiner Betriebszugehörigkeit) die zu einer Rechtfertigung der Kündigung in dem jeweiligen Einzelfall führt. Dies gilt uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227). Randnummer 33 Der Arbeitgeber hat alle tatsächlichen Voraussetzungen, für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87, EzA § 626 BGB n.F. Nr.109; Reinecke NZA 1989, 584ff;) und gegebenenfalls für den Ausspruch wirksamer vorheriger Abmahnungen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen. Vom Arbeitnehmer vorgetragene Rechtfertigungsgründe für das beanstandete Verhalten sind vom Arbeitgeber gegebenenfalls zu widerlegen (BAG 24.11.1983 - 2 AZR 327/82, AP Nr.76 § 626 BGB; Becker/Schaffner BB 1992, 562). Entsprechendes gilt, soweit der Arbeitnehmer Umstände vorträgt, die einen zunächst ausreichenden Indizwert des Sachverhaltes entkräften (BAG 14.09.1994 - 2 AZR 164/94 zitiert über Juris). Dass bloße Bestreiten solcher Umstände durch den Arbeitgeber, ggf. auch mit Nichtwissen, ist demgegenüber unbehelflich. Randnummer 34
6. c)Im vorliegenden Fall ist offensichtlich von einem ungeschickten und unsensiblen Umgang mit der Patientin W... auszugehen, auch ließe sich möglicherweise darüber streiten, ob aufgrund des Verhaltens der Patientin tatsächlich Gefahr in Verzug und damit deren Fixierung ohne vorherige ärztliche Anordnung erforderlich war. Tatsächliche Hinweise auf weitergehende erst geplante oder bereits begonnene pflichtwidrige Handlungen seitens der Klägerin in Zusammenhang mit der Behandlung der Patientin W waren für die Kammer jedoch nicht einmal im Ansatz erkennbar. Die Annahme der Beklagten, die Klägerin hätte gemeinsam mit einer weiteren Kollegin mit Gewalt und ohne vorherige ärztliche Anordnung zu einer dauerhaften Blasenkatheterlegung bei der Patientin W schreiten wollen oder gar hierzu bereits angesetzt, entbehrt nach Auffassung der Kammer jeglicher -auch nur für eine Verdachtskündigung erforderlicher- tatsächlicher objektiver Grundlage. Sie fußt allein auf einer extensiver Auslegung erster Äußerungen der Betroffenen und entsprechenden Mutmaßungen der damaligen Patientin, welche sich die Beklagte uneingeschränkt und ohne Rücksicht auf medizinische Hintergründe zu Eigen macht. Randnummer 35 Völlig eindeutig und unstrittig befand sich die Patientin W damals in einer psychischen Ausnahmesituation und hat zudem -möglicherweise aufgrund irgendwelcher traumatischer Erfahrungen- eine geradezu panische Angst davor -schon gar in Anwesenheit weiterer Personen- einen Blasenkatheter gelegt zu bekommen. Ebenfalls völlig unstrittig unterhielten sich die Klägerin und die Schwester im Beisein der Patientin darüber, dass es in der vorliegenden Situation das Beste sei, einen solchen Blasenkatheter bei dieser zu legen. Weiterhin völlig unstrittig reagierten die Klägerin und die Schwester auf das daraufhin einsetzende Verhalten der Patientin nicht etwa mit der Erklärung, dass von einer Blasenkatheterlegung abgesehen werden solle, sondern mit der Herbeirufung von Verstärkung und der Fixierung der Patientin. Was genau weiter passiert wäre, wenn Frau Dr. L nicht hinzugetreten wäre, unterliegt dagegen weitgehend der Phantasie des Betrachters. Die Patientin in ihrer Situation und mit ihrer panischen Angst nahm natürlich das Schlimmste an. Dies muss natürlich umso mehr zutreffen, wenn Schwester die ihr vorgeworfene Äußerung getätigt haben sollte. Seitens der Beklagten wäre dagegen eine etwas nüchternere Betrachtung wohl angebrachter gewesen. Randnummer 36 Zum einen dürfte den beteiligten Schwestern klar gewesen sein, dass eine solche Maßnahme nur aufgrund ärztlicher Anweisung durchgeführt werden darf. Dafür, dass diese in der betreffenden Situation bewusst auf eine solche verzichtet hätten, gibt es keinerlei ausreichende Anhaltspunkte. Wenn hier schon Mutmaßungen angestellt werden, dann sicherlich eher die, dass im Zweifel ein rechtmäßiges Handeln gewollt war. Die Gesprächsprotokolle lassen lediglich erkennen, dass den beteiligten Mitarbeitern nicht mehr so genau erinnerlich war, ob -zum Zeitpunkt des Hinzutretens von Frau Dr. L- eine ärztliche Anordnung bereits vorlag oder erst noch, gegebenenfalls auch über Frau Dr. L oder einen anderen Arzt, einzuholen gewesen wäre. Randnummer 37 Zum anderen spricht nichts dafür, dass die beteiligten Schwestern bereits mit einer gewaltsamen Katheterlegung begonnen hatten, als Frau Dr. L hinzutrat oder hiermit unmittelbar begonnen hätten, wenn Frau Dr. L nicht hinzugetreten wäre. Die Fixierung als solche kann allein jedenfalls noch nicht als Beginn angesehen werden, sie stellt zunächst einmal und in erster Linie eine Reaktion auf das Verhalten der Patientin dar. Damit bei einer Frau fachgerecht ein dauerhafter Harnblasenkatheter gelegt werden kann bedarf es: Randnummer 38 - 1 sterile Arbeitsunterlage, - 1 graduierte Urinauffangschale - 1 Unterlegtuch flüssigkeitsdurchlässig - 2 Untersuchungshandschuhe, steril - 1 Abdecktuch mit Loch und Schlitz - 1 Pinzette - 6 Tupfer - 1 Einmalspritze mit Aqua dest. -Glycerin Gemisch - 1 Gleitmittel - 1 Desinfektionslösung - 1 steriler Blasenkatheter in je nach Indikation unterschiedlicher Form und Größe - 1 Katheterbeutel Randnummer 39 Darüber hinaus dürfte die verletzungsfreie Einführung des Katheters selbst bei fixierten Patientinnen scheitern, wenn sich diese auf der Unterlage winden und wehren. In diesem Fall wäre mindestens die Beibringung eines Beruhigungsmittels, wenn nicht gar eine Narkotisierung notwendig gewesen. Ob die ganze -gerade zur Vermeidung von Infektionen, ja durchaus einer gewissen Kunstfertigkeit bedürfende Prozedur- von einer Schwester und nicht von einem Arzt durchgeführt worden wäre, darf ebenfalls leicht bezweifelt werden. Es hätte damit also -was die Patientin nicht unbedingt wissen und in ihrer Panik vermutlich auch nicht realisieren konnte, die Beklagte allerdings schon- jedenfalls einer erheblichen Vorbereitung bedurft, um tatsächlich zur Ausführung schreiten zu können. Es gibt aber keinerlei Hinweise darauf, dass tatsächlich bereits entsprechende Maßnahmen ergriffen wurden. Die Klägerin bestreitet etwa ausdrücklich, dass notwendige Materialien bereits herangeschafft wurden. Dass die Beklagte dies lediglich mit Nichtwissen bestreitet, ist völlig unbehelflich und spricht nur dafür, dass in dieser fachlichen/medizinischen Richtung lediglich der subjektive Eindruck der Patientin übernommen wurde, aber offenbar keinerlei eigene Reflektierung oder Aufklärung betrieben wurde. Randnummer 40
7. d)Dass danach allenfalls noch verbleibende mögliche Fehlverhalten der Klägerin erscheint keinesfalls geeignet, nach ca. 18 Jahren offenbar unbeanstandet gebliebener Tätigkeit für die Beklagte und ohne jegliche vorhergehende Abmahnung, eine auch nur ordentliche Kündigung der Klägerin zu rechtfertigen. Randnummer 41 Soweit sich die Klägerin ungeschickt oder unsensibel im Umgang mit der Suizidpatientin verhalten haben sollte und eventuell für die Fixierung nicht schnell genug einen Arzt mit herangezogen haben sollte, genügt jedenfalls eine Abmahnung sowie eine weitergehende Schulung als sachgerechte Reaktion. Schließlich war es für die Klägerin aufgrund des Verhaltens der Patientin nicht ganz und gar fern liegend, dass Gefahr im Verzug war. Keinesfalls ist aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten bereits jede weitere Beschäftigung der Klägerin unzumutbar geworden. II. Randnummer 42 Die Kosten des Rechtsstreits hat nach Maßgabe von § 91 Abs.1 ZPO die Beklagte, als unterlegene Partei, zu tragen. Randnummer 43 Der Wert des Streitgegenstandes, der gemäß § 61 Abs.1 ArbGG festzusetzen war, bestimmt sich nach Maßgabe von §§ 3ff. ZPO. Vorliegend erscheint es angemessen, in entsprechender Anwendung von § 42 Abs.3 GKG, drei Bruttomonatsgehälter der Klägerin zu Grunde zu legen.