VG Magdeburg 9. Kammer 9 B 19/13 Beschluss Vorläufiger Rechtsschutz bei unzutreffendem Rechtsbehelf § 80 Abs 5 VwGO

Vorläufiger Rechtsschutz bei unzutreffendem Rechtsbehelf Leitsatz Bei der Einlegung eines unzutreffenden Rechtsbehelfs (hier: Widerspruch statt Klage) kann das Gericht nach Bestandskraft des mit Sofortvollzug ausgestatteten Verwaltungsaktes keinen Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 VwGO wieder herstellen. (Rn.14) Gründe I. Randnummer 1 Die Antragstellerin begehrt Eilrechtsschutz gegen eine unter Sofortvollzug gestellte abfallrechtliche Verfügung zum Vorhalten eines Restabfallbehälters mit 60 l Fassungsvermögen. Sie ist Eigentümerin des Grundstücks A-Straße in A-Stadt. Auf dem Grundstück befinden sich ein Wohnhaus und ein Einzelhandelsgeschäft für Elektrowaren mit einem Verkaufsraum und einer Werkstatt, das ihr Ehemann betreibt. Der Antragsgegner ist öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger. Er verlangt das Vorhalten eines Restabfallbehälters für den gewerblich genutzten Teil des Grundstücks neben den Restabfallbehältern für das Wohnhaus. Randnummer 2 Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die im Gewerbegebiet anfallenden Abfälle gemeinsam mit den im Wohnhaus anfallenden Abfällen aus Haushaltungen entsorgt werden könnten. Mit dem am 04.01.2013 dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, aufgrund seiner angezeigten Vertretung, zugestellten streitbefangenen Bescheid ordnete der Antragsgegner das Vorhalten eines Restabfallbehälters mit 60 l Fassungsvermögen sowie die sofortige Vollziehung und drohte ein Zwangsgeld von 100,00 € für den Fall der Zuwiderhandlung an. Der Bescheid weist in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die Klage vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg hin. Die Antragstellerin legte über ihren Rechtsanwalt am 07.01.2013 bei der Antragsgegnerin Widerspruch ein. Zugleich beantragte sie beim Verwaltungsgericht Magdeburg die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Klage erhob sie vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg zu diesem Zeitpunkt nicht. Randnummer 3 Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren äußerte sich die ebenfalls anwaltlich vertretene Antragsgegnerin dahingehend, dass der Eilrechtsschutzantrag unzulässig sei. Denn der Widerspruch gegen den zugrunde liegenden Bescheid sei unzulässig und zudem sei der Bescheid mittlerweile bestandskräftig geworden. Richtiges Rechtsmittel gegen den Bescheid sei die Klage. Gemäß § 8 a AG VwGO LSA finde in den Fällen des § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 VwGO ein Vorverfahren nicht statt, wenn die Ausgangsbehörde auch für den Widerspruchsbescheid zuständig wäre. Der Antragsgegner ist öffentlich-rechtlich tätig, so dass eine Selbstverwaltungsangelegenheit nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AbfG LSA gegeben sei. Infolge dessen wäre der Antragsgegner auch Widerspruchsbehörde nach § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO. Der Ausnahmefall des § 8 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a greife nicht ein, weil der Antragsgegner eine rechtsfähige Anstalt des Landkreises und nicht einer kreisangehörigen Gemeinde sei. Es handele sich auch nicht um eine abgabenrechtliche Angelegenheit i. S. d. § 8 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 b AG VwGO LSA. Randnummer 4 Daraufhin erhob die Antragstellerin am 18.02.2013 bei dem Verwaltungsgericht Magdeburg Klage ( 9 A 55/13 MD) gegen den streitbefangenen Bescheid und beantragte hilfsweise wegen der Versäumung der Klagefrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Randnummer 5 Zugleich stellte die Antragstellerin ihren zunächst auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den am 04.01.2013 zugestellten Bescheid in dem Sinne um, dass sie nunmehr beantragt, Randnummer 6 die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen den am 04.01.2013 zugestellten Bescheid wiederherzustellen. Randnummer 7 Mit der Antragserwiderung habe der Antragsgegner die dem Bescheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung klargestellt, so dass nunmehr Klage erhoben worden sei. In der Klagebegründung führt die Antragstellerin aus, dass die Rechtsbehelfsbelehrung in dem Bescheid fehlerhaft sei. Es fehle jeglicher Hinweis, dass ein Vorverfahren nach § 68 ff VwGO LSA wegen des Ausnahmefalls des § 8 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a und Nr. 4 b des AG VwGO LSA nicht durchzuführen sei. Für die Antragstellerin sei die Notwendigkeit der Klageerhebung nicht erkennbar gewesen. Darüber hinaus dürfe sich der Antragsgegner nicht auf Verfristung berufen. Es handele sich um eine unzulässige Rechtsausübung. Der Antragsgegner sei gem. § 25 VwVfG LSA hinweispflichtig gewesen. Denn es sei offensichtlich gewesen, dass die Antragstellerin mit dem Widerspruch einen unzulässigen Rechtsbehelf bei dem Antragsgegner eingelegt habe. Die Mangelhaftigkeit hätte sich dem Antragsgegner aufdrängen müssen. Randnummer 8 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer 9 den Antrag abzulehnen Randnummer 10 und widerspricht der von der Antragsstellerin geäußerten Rechtsansicht und verweist auf die ordnungsgemäße und zutreffende Rechtsmittelbelehrung. Randnummer 11 Wegen der weiteren Einzelheiten der Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und des Klageverfahrens sowie den Verwaltungsvorgang verwiesen. II. Randnummer 12 Der Eilrechtsschutzantrag der Antragstellerin hat unter Berücksichtigung der besonderen Anforderungen des § 80 Abs. 5 VwGO keinen Erfolg. Denn er ist bereits unzulässig. Randnummer 13 Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Klage gegen einen unter Sofortvollzug gestellten Verwaltungsakt wiederherstellen. Dies setzt jedoch voraus, dass überhaupt rechtlich wirksam nicht nur irgendein Rechtsbehelf, also Widerspruch oder Klage, eingereicht worden ist, sondern es muss sich auch um den rechtlich zutreffenden Rechtsbehelf handeln. Denn das Gericht kann nur die aufschiebende Wirkung wiederherstellen, die bei richtiger und rechtzeitiger Einlegung des zutreffenden Rechtsbehelfs auch kraft Gesetzes nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO eingetreten wäre. Ist der angegriffene Verwaltungsakt aufgrund eines falschen und nicht auslegungsfähigen Rechtsbehelfs bereits bestandskräftig, kann das Gericht keine aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Dies ist ein Gebot der Logik (VG Göttingen, Beschluss v. 09.01.2013, 1 B 7/13; juris mit Verweis auf: Eyermann, VwGO,

1. Auflage 2010, § 80 Rz. 56, 65 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, August 2010, § 80 Rz. 460). Randnummer 14 Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO berufen, wonach der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auch schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig ist. Diese Vorschrift wird nach Sinn und Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 VwGO nur dahingehend problematisiert, wie zu verfahren ist, wenn noch kein Rechtsbehelf vor Inanspruchnahme des Gerichts eingelegt wurde (vgl. dazu: VG Göttingen, Beschluss v. 09.01.2013, 1 B 7/13 m. w. Nachw.; juris). Dieser Fall liegt vorliegend aber bereis wegen der Einlegung eines, wenn auch falschen, Rechtsbehelfs nicht vor und kann deshalb mit den Fällen der Nichteinlegung auch nicht verglichen werden. Wegen der rechtlichen Verschiedenheit kann der - bei der Behörde einzulegende - Widerspruch auch nicht in die - bei Gericht zu erhebenden Anfechtungsklage umgedeutet werden. Beide Rechtsbehelfe unterscheiden sich grundlegend und sind nicht gegenseitig auslegungsfähig. Somit ist der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden, so dass der Suspensiveffekt nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch vom Gericht nicht mehr wiederhergestellt werden kann. Randnummer 15 Zutreffend führt der Antragsgegner aus, dass gem. § 8 a Abs. 1 Satz 1 AG VwGO LSA in den Fällen des § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 3 VwGO ein Vorverfahren nicht stattfindet, wenn die Ausgangsbehörde auch für den Widerspruchsbescheid zuständig ist. Dies ist im Fall des Antragsgegners gegeben. Denn es handelt sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit nach § 3 Abs. 1 Satz 2 AbfG LSA. Der Ausnahmefall des § 8 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 a AG VwGO LSA greift ebenfalls nicht ein. Denn der Antragsgegner ist eine rechtsfähige Anstalt des Landkreises und nicht einer kreisangehörigen Gemeinde. Es handelt sich auch nicht um eine abgabenrechtliche Angelegenheit i. S. d. § 8 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 b AG VwGO LSA. Dementsprechend war die unter dem streitbefangenen Bescheid angefügte Rechtsbehelfsbelehrung mit dem Hinweis auf die Klagemöglichkeit auch rechtlich zutreffend. Auch die sonstigen an § 58 VwGO zu messenden rechtlichen Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung sind gegeben. Zutreffend wurde auf den inzwischen möglichen elektronischen Rechtsverkehr hingewiesen. Die Jahresfrist nach § 58 Abs. 2 VwGO gilt daher nicht. Randnummer 16 Die Klage vor dem Verwaltungsgericht hätte bis zum 04.02.2013 erhoben werden müssen. Dies ist nicht geschehen, sondern erst am 18.02.
2. Die Klage ist somit nach § 74 VwGO verfristet und unzulässig. Gründe für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO sind nicht gegeben. Denn die Klägerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter, dessen Handlungen sich die Antragstellerin zurechnen lassen muss, war nicht ohne Verschulden an der Einhaltung der Klagefrist gehindert. Die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin insoweit vorgetragenen Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. Die Rechtsbehelfsbelehrung war rechtlich zutreffend und nicht etwa verwirrend. Sie wies klar und deutlich auf die Möglichkeit der Klage hin. Als Rechtskundiger hätte der Prozessbevollmächtigte die Wahl des richtigen Rechtsbehelfs beachten müssen. Allein wegen dieser Offensichtlichkeit kann die Antragstellerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter nicht verlangen, dass sie von der Gegenseite auf die fehlerhafte Einlegung des Rechtsbehelfs hätte hingewiesen werden müssen. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt nicht vor. Aus dem Verwaltungsvorgang ist ersichtlich, dass der Antragsgegner nach Erhalt der gerichtlichen Eingangsverfügung vom 09.01.2013 am 11.01.2013 die Angelegenheit an ihren Prozessbevollmächtigten abgegeben hat. Dieser hat sich sodann unter dem 30.01.2013 mit einem abweisenden Antrag bei dem Gericht gemeldet und um Frist zur Antragserwiderung um eine Woche gebeten. Mit Schriftsatz vom 06.02.2013 (Eingang bei Gericht am 07.02.2013) führte er sodann die Unzulässigkeit des Antrages an. Eine unzulässige Rechtsausübung kann in diesem Verhalten schon deshalb nicht gesehen werden, weil das Gericht die Zulässigkei9t von Rechtsbehelfen von Amts wegen zu prüfen hat. Zwar hätte man die Antragstellerin bzw. ihren Prozessbevollmächtigten innerhalb der Klagefrist - die bis zum 04.02.2013 lief - über die Unzulässigkeit des Widerspruchs hinweisen können. Eine (rechtliche) Verpflichtung dazu besteht jedoch gerade bei anwaltlicher Vertretung nicht. Auch sind keine Tatsachen vorgetragen oder sonst wie etwa aus dem Verwaltungsakt ersichtlich, dass der Antragsgegner bzw. sein Prozessbevollmächtigter in Kenntnis des fehlerhaften Rechtsbehelfs diesen mit unlauteren Mitteln durch Zeitverzögerung in die Verfristung hineinwachsen lassen wollte. Somit muss bereits davon ausgegangen werden, dass auch die Antragsgegnerin bzw. ihr Prozessbevollmächtigter, die Fehlerhaftigkeit des Rechtsbehelfs nicht frühzeitiger erkannte bzw. und sogar der Gegenseite keine besondere Sorgfaltspflicht zuteil wurde. Denn - und dies ist entscheidend - war die Antragstellerin ebenso anwaltlich und rechtskundig vertreten. Randnummer 17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 2 GKG, wobei der hier anzusetzende Regelstreitwert im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren ist.