Rettungsdienstleistungen Leitsatz 1. Das Inkrafttreten einer neuen landesrechtlichen Regelung über den bodengebundenen Rettungsdienst führt nicht ohne weiteres zu einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens in sonstiger Weise i.S.
2 GWB, wenn die Nachprüfung ein zuvor eingeleitetes Vergabeverfahren betrifft. (Rn.52) (Rn.53) 2.
Rettungsdienstleistungen unter grundsätzlicher Beibehaltung der derzeitigen, im Rettungsdienstbereichsplan festgelegten Standorte der Rettungswachen. (Rn.76) 4. Beruht ein im Rahmen der beabsichtigten Ausführung des Auftrags vollzogener Übergang der Sachmittel des bisherigen Leistungserbringers auf den Bieter nicht auf den Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers, etwa der Forderung nach - entgeltlicher - Übernahme dieser Sachmittel, sondern auf der freien Entscheidung des Bieters zu deren Übernahme, so bedarf es zur Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung keiner Angaben des Auftraggebers über die damit verbundenen Risiken eines Betriebsübergangs i.S.
(Rn.85) (Rn.87)
2 GWB für die Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der "Aussetzung des Vergabeverfahrens (vor Ablauf der Angebotsfrist) bis auf Weiteres" fehlt es, wenn selbst bei abstrakter Betrachtung eine Verschlechterung der Zuschlagschancen des Interessenten nicht ersichtlich ist. (Rn.106) (Rn.107) (Rn.109) 7. Entschließt sich der Auftraggeber zur Dokumentation einzelner seiner Entscheidungen in Form eines Vermerks, so muss dieser Vermerk den allgemein an einen Vermerk gestellten Anforderungen entsprechen, d.h. er muss insbesondere seinen Aussteller erkennen lassen. Ein Nachprüfungsantrag kann jedoch nur dann mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation gestützt werden, wenn sich der Dokumentationsmangel gerade auf die Rechtsstellung und die Auftragschance des Antragstellers im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben kann, d.h. die Dokumentation muss gerade in Bezug auf einen gerügten (weiteren) Vergabeverstoß unzureichend sein. (Rn.118) (Rn.121) Orientierungssatz Für eine Zusammenfassung der Leistungsbereiche Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport im jeweiligen Rettungswachenbezirk bestehen aus fachtechnischer Hinsicht erhebliche Gründe. Sie ermöglicht eine Vereinheitlichung des Schutzkonzepts und der Organisation aller Rettungsdienstleistungen und vermeidet die Entstehung
Doppelstrukturen. Ein die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes u.U. gefährdender Konkurrenzkampf unter den Leistungserbringern wird vermieden und die Konzentration der Einsätze auf einen Leistungserbringer pro Wachenbezirk führt zu einem kanalisierten Erfahrungszuwachs bei diesem, was geeignet ist, sich positiv auf die Qualität der Leistungserbringung auszuwirken. Für eine Zusammenfassung spricht auch der wirtschaftliche Grund, dass sie zu einer Gewährleistung des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung zu angemessenen Kosten führt. (Rn.67) (Rn.68) Verfahrensgang vorgehend Vergabekammer Sachsen-Anhalt
Genehmigungen für Leistungserbringer i.S.
DG LSA 2006, jeweils verbunden mit der gleichzeitigen Vergabe
Einzelaufträgen für Rettungsdienstleistungen, auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) - Ausgabe 2009 - durch Absendung einer EU-weiten Vergabebekanntmachung ein; die Bekanntmachung wurde am 20.07.2012 im Supplement des Amtsblatts der Europäischen Union veröffentlicht und am 04.08.2012 - in für das vorliegende Nachprüfungsverfahren nicht maßgeblichen Punkten - ergänzt. Der Auftrag wurde in neun Regionallose aufgeteilt. Für die Lose 1 bis 5 und 9 war eine Laufzeit des jeweils abzuschließenden Vertrags vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2017 vorgesehen, bei den Losen 6 bis 8 lediglich die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 31.12.
Angeboten wurde auf den 04.09.2012, 12:00 Uhr, festgesetzt. Randnummer 2 Den Vergabeunterlagen war zu entnehmen, dass der Leistungsumfang der Regionallose variierte: Während das Los 1 Leistungen des qualifizierten Krankentransportes und die Lose 4, 5, 7 und 8 jeweils Leistungen der Notfallrettung beinhalteten, waren bei den Losen 2, 3, 6 und 9 Leistungen sowohl der Notfallrettung als auch des qualifizierten Krankentransports Gegenstand der Ausschreibung. Für jedes Los waren zudem Komponenten des erweiterten Rettungsdienstes i.S. eines Bereithaltens
Unterstützungseinheiten für den Rettungsdienst bei einem Großschadensereignis sowie bei einem Massenanfall
Verletzten und Erkrankten Leistungsgegenstand. Die Vergütung des erweiterten Rettungsdienstes sollte über Einsatzpauschalen erfolgen. Randnummer 3 Sowohl in der Vergabebekanntmachung (dort unter Abschnitt III.2.3) „Technische Leistungsfähigkeit“, letzter Anstrich) als auch in den Vergabeunterlagen (dort Ziffer 11.6.7 der Aufforderung zur Angebotsabgabe) verlangte der Antragsgegner einen Standort-Nachweis mit folgender Formulierung: Randnummer 4 „Der Bieter muss die Leistung
einem Standort in der im Los genannten Kommune erbringen. Der Standort muss sich im Umkreis
maximal 1.500 Metern um den aktuellen Standort im jeweiligen Los … befinden und geeignet sein, die baulichen wie zufahrtstechnischen Anforderungen in Ziffer 5.3 der Anlage 1 Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Randnummer 5 Zum Nachweis der Eignung hat der Bieter den genauen und geeigneten Standort in der jeweiligen Kommune zu benennen und Nachweise über dessen Verfügbarkeit zu Leistungsbeginn (Eigentumsverhältnisse, Vorverträge über Kauf oder Miete etc.) vorzulegen. Eine Eigenerklärung des Bieters zur Verfügbarkeit ist nicht ausreichend. Randnummer 6 Sofern der Standort zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch nicht den in Ziffer 5.3 Anlage 1 Leistungsbeschreibung genannten baulichen und zufahrtstechnischen Anforderungen entspricht, hat der Bieter im Angebot zu erläutern, wie er diese bis zum Leistungsbeginn sicherstellen wird. Randnummer 7 Der Auftraggeber behält sich vor, den im Angebot genannten Standort zu besichtigen, um dessen Eignung zu prüfen. Der Bieter hat auf Anforderung durch den Auftraggeber diese Besichtigung zu ermöglichen.“ Randnummer 8 Die Standorte der derzeitigen Rettungswachen wurden mitgeteilt. Den Vergabeunterlagen war als Anlage 7 der Rettungsdienstbereichsplan für das Hoheitsgebiet des Antragsgegners mit Wirkung ab dem 01.07.2009 beigefügt. Im Rettungsdienstbereichsplan ist ausgeführt, dass die Festlegung der Standorte der Rettungswachen innerhalb des jeweiligen Rettungsgebietes der Einhaltung der Hilfsfrist nach § 7 Abs. 2 RettDG LSA 2006 diene. Randnummer 9 Als Zuschlagskriterien gab der Antragsgegner in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (dort Ziffer 12) den „Leistungspreis“ mit einer Gewichtung
60 % und das „Konzept für die Durchführung des Rettungsdienstes“ mit 40 % an. Für den „Leistungspreis“ sollte die Gesamtsumme der im jeweiligen Preisblatt für das Los aufgeführten Kosten für die gesamte Laufzeit einschließlich der Verlängerungsoption maßgeblich sein. Die Angebotssumme sollte zunächst nach einer ebenfalls angegebenen Berechnungsformel in Bewertungspunkte umgerechnet werden, welche bewirkt, dass das Angebot mit dem niedrigsten Leistungspreis 100 Punkte und ein Angebot mit dem Doppelten dieses Bestpreises 0 Punkte erhielten. Die erreichte Punktzahl sollte sodann entsprechend der vorgesehenen Gewichtung reduziert werden. Für die Bewertung des „Konzepts für die Durchführung des Rettungsdienstes“ wurden sieben Unterkriterien vorgegeben,
denen sechs mit jeweils 5 % und das siebte Unterkriterium mit 10 % in die Gesamtwertung eingehen sollten. Dabei sollte die Punktevergabe jeweils nach dem umgekehrten Schulnotensystem („ungenügend“ = 0 Punkte, „gerade noch ausreichend“ = 1 Punkt, „ausreichend“ = 2 Punkte, …, „sehr gut“ = 5 Punkte) erfolgen. Das Bewertungssystem wurde auch tabellarisch dargestellt. Die Unterkriterien wurden hinsichtlich ihrer Zielrichtung verbal erläutert. Zur Punktevergabe wurde weiter ausgeführt, dass ein Konzept, welches erkennen lasse, dass es die im jeweiligen Bereich geltenden gesetzlichen Mindeststandards nicht einhalte, mit der Schulnote „ungenügend“ (= 0 Punkte) bewertet werde. Die Erfüllung der absoluten Mindestvoraussetzungen führe zur Vergabe eines Punktes. Im Übrigen erhalte das Konzept umso mehr Punkte, je besser die Ausführungen erkennen ließen, „… dass die Umsetzung der zu erbringenden Leistung erfolgt …“ und „… je weiter ein Bieter über die Mindestvoraussetzungen hinausgeht und innovative und taugliche Konzepte zur Leistungserbringung einreicht …“. Randnummer 10 Der Antragsgegner ergänzte die Vergabeunterlagen durch diverse Bieterinformationen. Mit Bieterinformation Nr. 2 vom 31.07.2012 teilte er auf die unter Ziffer 1 aufgeführte Frage mit, dass er nicht davon ausgehe, dass es aufgrund der beabsichtigten Auftragserteilungen zu einem Betriebsübergang i.S.
BGB komme, da jeder Bieter für die sächlichen und personellen Voraussetzungen selbst zu sorgen habe. Daher seien s.E. Angaben zu der Anzahl der derzeit auf den Standorten Beschäftigten oder zu Personalkosten nicht veranlasst. In der Bieterinformation Nr. 3 vom 02.08.2012 aktualisierte der Antragsgegner die Standorte der Rettungswachen. Auf Frage zu Ziffer 6 antworte er, dass keine ( meint: kein Grundstück mit einer) Rettungswache in seinem Eigentum stehe bzw.
ihm angemietet worden sei. Diese Antwort ergänzte er in Bieterinformation Nr. 4 vom selben Tage dahin, dass er davon ausgehe, dass er nicht zur Ermittlung und Auskunftserteilung über die Verfügbarkeit der derzeitigen Standorte der Rettungswachen verpflichtet sei. In Bieterinformation Nr. 6 vom 07.08.2012, dort zu Frage 5, führte er zum Bewertungsmaßstab für das „Konzept für die Durchführung des Rettungsdienstes“ ergänzend aus, dass sich dieser aus der Tabelle in der Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie aus den anschließenden Erläuterungen ergebe. Nähere Angaben seien ihm nicht möglich, da sonst die Gefahr bestehe, dass der innovative Spielraum der Bieter zu stark eingeschränkt werde. Sodann heißt es: Randnummer 11 „… Wie sich durch das abgestufte Benotungssystem ergibt, werden diejenigen Konzepte umso besser bewertet, je mehr sie die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrags erwarten lassen. …“ Randnummer 12 In diesem Zusammenhang nahm der Antragsgegner auf eine Entscheidung des OLG Celle in einem Nachprüfungsverfahren, betreffend die Ausschreibung
Rettungsdienstleistungen, Bezug (Beschluss v. 12.01.2012, 13 Verg 8/11). Randnummer 13 Die Antragstellerin zu 1), ein gewerblich tätiges Unternehmen im Bereich des Krankentransports und eine Gesellschaft des … -Konzerns (künftig: die Antragstellerin), forderte die Vergabeunterlagen an und beabsichtigte nach eigenen Angaben, ein Angebot für alle Lose abzugeben. Randnummer 14 Mit Schreiben vom 27.07.2012 teilte sie mit, dass ihr „Unklarheiten bzw. Unstimmigkeiten aufgefallen seien, bei denen … (sie) Fragen stellen“ müsse. Die Vergabeunterlagen enthielten Vergaberechtsverstöße, die sie rügen müsse. „Insbesondere“ seien ihr „die folgenden Punkte unklar, um deren zeitnahe Aufklärung …“ sie bitte. Unter Ziffer 1 fragte die Antragstellerin, ob eine
ihr eingereichte Referenz ausreichend sei, um sich für alle Lose zu bewerben. Unter Ziffer 2 rügte sie die Herausnahme der bisherigen Leistungserbringer der ausgeschriebenen Leistungen aus der Verpflichtung zur Vorlage
Referenzen als „eklatant diskriminierend“. Sodann zitierte sie die Anforderungen an den Nachweis Standort und fragte, warum die Vorgaben „so eng“ erfolgt seien; dies sei rechtswidrig und diskriminierend. Sie rügte, dass der Antragsgegner nicht ermittelt habe, ob eine ordnungsgemäße Sicherstellung der Leistungserbringung nur durch die Festlegungen in der Ausschreibung möglich sei, und forderte insoweit unverzügliche Abhilfe. Unter Ziffer
der Antragstellerin hergereichte Referenz - zugunsten der Antragstellerin - und half den Rügen der Antragstellerin (Ziffern 2, 3 und 5 des Rügeschreibens) nicht ab. Hinsichtlich der Frage nach einem Betriebsübergang gab er an, dass voraussichtlich kein Betriebsübergang stattfinden werde, da weder der Betrieb noch ein Betriebsteil (z. Bsp. Rettungswache oder Einsatzfahrzeuge) des bisherigen Leistungserbringers vom künftigen Leistungserbringer zu übernehmen sei. Randnummer 16 Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.08.2012 erklärte die Antragstellerin, „nochmals zusammenfassend die noch offenen Punkte zu rügen, ohne dass … (sie)
den bisherigen Rügen Abstand …“ nehme. Unter Ziffer 1 dieses Schriftsatzes rügte die Antragstellerin „nochmals zusammenfassend“ die Zuschlagskriterien. Dabei wiederholte und vertiefte sie zunächst ihre Ausführungen zur angeblichen Vermischung der Zuschlagskriterien mit (verdeckten) Eignungskriterien (Ziffer 1.1). Unter Ziffer 1.2 rügte sie als noch schwerwiegender den Umstand, dass die geforderten Konzepte mit 40 % in die Bewertung einfließen sollten, ohne dass für einen Bieter deutlich sei, wie er eine möglichst hohe Punktzahl erreichen könne. Die Bekanntgabe der Bewertungsmaßstäbe sei intransparent und diskriminierend. In Ziffern 2 und 3 wiederholte die Antragstellerin die Rügen zu den Standortanforderungen und zur Losbildung unter Berücksichtigung der Nichtabhilfe. Unter Ziffer 4 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner nochmals auf, Grundinformationen zum bisher eingesetzten Personal zur Verfügung zu stellen, weil durchaus Konstellationen denkbar seien, in denen ein Betriebsübergang nach § 613a BGB stattfinden werde. Schließlich wurde mitgeteilt, dass die Rüge der Diskriminierung durch die Freistellung der bisherigen Leistungserbringer
der Pflicht zur Vorlage einer Referenz mangels eigener Beschwer nicht aufrecht erhalten werde. Randnummer 17 Der Antragsgegner half diesen Rügen nicht ab, worüber er die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 08.08.2012 informierte. Randnummer 18 Noch vor Ablauf der Angebotsfrist hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10.08.2012 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner die Erteilung eines Zuschlags auf ein Angebot auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen untersagt werden möge. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag dem Antragsgegner am selben Tage übermittelt und mit Beschluss vom 21.08.2012 die zunächst eingetragenen Verfahren 2 VK LSA 17/12 bis 2 VK LSA 25/12 (ein Aktenzeichen je Los) unter Führung des erstgenannten Verfahrens verbunden. Soweit das vorliegende Nachprüfungsverfahren danach mit dem weiteren,
einem anderen Unternehmen (der Antragstellerin zu 2) eingeleiteten Nachprüfungsverfahren 2 VK LSA 26/12 verbunden worden ist, ist dieser Teil nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Randnummer 19 Der Antragsgegner hat am 16.08.2012 die Vergabeunterlagen einschließlich eines Vergabevermerks unter dem 20.07.2012 übersandt; dieser Vermerk ist ausweislich des Anschreibens der Verfahrensbevollmächtigten vom 14.08.2012
diesen gefertigt worden, die vorgesehene Unterzeichnung durch den Antragsgegner ist unterblieben. Der Antragstellerin ist durch Beschluss vom 21.08.2012 uneingeschränkte Einsicht in den Vergabevermerk gewährt worden. Sie hat die unzureichende und formell unwirksame Dokumentation des Vergabeverfahrens gerügt. Randnummer 20 Im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens teilte der Antragsgegner den Beteiligten des Vergabeverfahrens, darunter auch der Antragstellerin, mit Bieterinformation Nr. 9 vom 21.08. 2012 mit, dass ein potenzieller Bieter einen Nachprüfungsantrag gegen einzelne Bestimmungen der Vergabeunterlagen gestellt habe und nicht gänzlich auszuschließen sei, dass das Vergabeverfahren in der bisherigen Form zum Abschluss gebracht werden könne. Daher werde das Vergabeverfahren „bis auf Weiteres“ ausgesetzt. Genauere Angaben zur Dauer der Aussetzung seien nicht möglich. Den Beteiligten wurde angekündigt, sie unverzüglich nach Beendigung des Nachprüfungsverfahrens über den Fortgang und ggf. neue Fristen zu informieren. Die Antragstellerin hat die Aussetzung des Vergabeverfahrens als unzulässig gerügt. Randnummer 21 Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die nach § 113 Abs. 1 S. 1 GWB am 21.09.2012 ablaufende Entscheidungsfrist durch Verfügung vom 07.09.2012 bis zum 19.10.2012 verlängert. Nach mündlicher Verhandlung vom 04.10.2012 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin durch Beschluss vom 19.10.2012 als teilweise unzulässig, überwiegend unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Gründe wird auf den Inhalt der Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 22 Gegen diese ihr am 22.10.2012 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 01.11.2012 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Randnummer 23 Die Antragstellerin meint, dass sie - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - auch antragsbefugt sei, soweit sie die „Aussetzung“ des Vergabeverfahrens gerügt habe. Hierbei handele es sich um eine gesetzlich nicht vorgesehene Maßnahme des Antragsgegners, die unzulässig sei. Zur Darlegung eines drohenden Schadens sei es ausreichend, auf die Unmöglichkeit der Erarbeitung eines Angebots und des Treffens
Dispositionen wegen der Ungewissheit des Zeitpunkts der Fortführung des Vergabeverfahrens zu verweisen. Die
der Vergabekammer hilfsweise angestellten Erwägungen, wonach eine Verlängerung der Angebotsfrist um einen eindeutig bestimmten Zeitraum die gleichen Wirkungen gehabt hätte, seien rechtlich fehlerhaft und tatsächlich nicht nachvollziehbar. Randnummer 24 Sie greift die Annahme der Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Rüge der mangelnden Transparenz der Unterkriterien zur Bewertung des Konzepts der Leistungserbringung an. Sie behauptet, dass der Schriftsatz vom 06.08.2012 lediglich eine Konkretisierung der Rügen vom 27.07.2012 enthalten habe, d.h. dass mit Schreiben vom 27.07.2012 bereits diese Rüge erhoben worden sei. Der Antragsgegner habe die Rügeschreiben ebenfalls als einheitliche Rüge aufgefasst. Da der Antragsgegner am 31.07.2012 der Rüge der mangelnden Transparenz nicht abgeholfen habe, sei sie zur erneuten Rüge verpflichtet gewesen. Zudem überspanne die Vergabekammer die Anforderungen an den Inhalt einer Rüge. Fehlerhaft schließe die Vergabekammer aus der (unbestrittenen) Erfahrung der Antragstellerin, betreffend Ausschreibungen
Rettungsdienstleistungen, auf eine positive Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes. Dem gegenüber habe die Antragstellerin ohne anwaltlichen Beistand die komplexe rechtliche Fragestellung zur Intransparenz der Unterkriterien nicht überschauen müssen, zumal sie ein Angebot noch nicht ausgearbeitet habe. Nur hilfsweise beruft sich die Antragstellerin auf die Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsersuchens an den EuGH wegen der EU-Rechtskonformität des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Forderung, „unverzüglich“ nach Kenntnis rügen zu müssen. Randnummer 25 Die Antragstellerin ist der Meinung, dass die Dokumentation des Antragsgegners in entscheidungserheblicher Weise rechtsfehlerhaft sei, weil der Zwischenvermerk nicht unterzeichnet gewesen sei. Ohne Unterzeichnung lasse sich nicht feststellen, wann und durch wen welches Dokument erstellt und ob im Nachhinein Änderungen vorgenommen worden seien. Auf die Frage, ob der Antragsgegner den Inhalt des Nichtvermerks gegen sich gelten lasse, komme es nicht an. Eine nachträgliche Heilung
Dokumentationsmängeln sei stets unbeachtlich. Hilfsweise bestehe eine Pflicht zur Divergenzvorlage im Hinblick auf die Entscheidungen des Hanseatischen Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss v. 14.04.2005, Verg 1/2005, VergabeR 2005, 537) und des Oberlandesgerichts München (Beschluss v. 15.07.2005, Verg 14/05). Die mangelhafte Dokumentation beträfe nicht nur den Aspekt der Intransparenz der Wertungskriterien, sondern auch die Frage der Standortbegrenzung und der Losaufteilung. Randnummer 26 Die Antragstellerin meint, dass die Aussetzung des Vergabeverfahrens rechtswidrig sei. Der Antragsgegner bewege sich damit außerhalb der Regelungen der VOL/A. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass schon eine überlange Verlängerung der Bindefrist gegen das Vergaberecht verstoße. Randnummer 27 Sie hält die Rüge der intransparenten und diskriminierenden Ausgestaltung der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums „Konzept“ aufrecht. Aus den Vergabeunterlagen gehe nicht klar hervor, woran der Antragsgegner die gute oder weniger gute Erfüllung seiner Anforderungen bemessen wolle. Es sei weder durch Beispiele deutlich gemacht worden, was unter den einzelnen Konzeptanforderungen zu verstehen sei, noch seien abstrakte Erläuterungen erfolgt oder konkrete Fragen gestellt worden. Es seien stattdessen „schillernde“ Begriffe, wie Effizienz und Innovation, verwendet worden. Die Zielrichtung des Kriteriums sei nicht erkennbar. Diese Mängel wirkten sich positiv diskriminierend zugunsten der bisherigen Leistungserbringer aus, die wüssten, welchen Erwartungshorizont der Antragsgegner habe. Randnummer 28 Die Antragstellerin hält weiterhin eine Vermischung
Eignungs- und Zuschlagskriterien für gegeben, weil die Konzeptabfragen nur dazu führen könnten, dass die Eignungsvorteile der bisherigen Leistungserbringer im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung nochmals positiv bewertet werden könnten. Hieran ändere auch die unstreitige deutschlandweite Verwendung der Kriterien nichts; aus dieser ergäbe sich aber gerade ein Hinweis auf die fehlende Auftragsbezogenheit. Randnummer 29 Die Antragstellerin beanstandet die Unzulässigkeit der Standortanforderungen, weil sie die bisherigen Leistungserbringer bevorzugten und überdies unverhältnismäßig seien. Insbesondere sei der Umkreis
1.500 Metern zu gering bemessen; bei einer unterstellten Ausrückzeit
einer Minute verblieben elf Minuten zur Erreichung des Verletzten - es sei nicht erkennbar, dass dies nur aus dem Umkreis
1.500 Metern vom bisherigen Standort aus möglich sei. Die Vergabekammer habe auf die angeblich fehlende Substanz der Rüge nicht hingewiesen; im Übrigen sei sie zur Ermittlung
Amts wegen verpflichtet gewesen. Soweit sie auf mangelnde Beschwerden über die Nichteinhaltung der Hilfsfristen in der Vergangenheit verwiesen habe, fehle ihr die Sachkunde. Es sei auch nicht feststellbar, ob andere Bewerber die bisher genutzten Objekte als Rettungswache nutzen könnten. Randnummer 30 Die Antragstellerin meint, dass der Antragsgegner gegen das Gebot der Losaufteilung verstoßen habe, indem er die Leistungen nicht in Fachlose unterteilt habe. Hier sei nur eine Trennung
Krankentransport und Rettungsdienstleistungen sachgerecht gewesen. Der Antragsgegner habe mit Los 1 (reine Krankentransportleistungen) und Los 8 (reine Notfallrettung) solche Lose auch ausgeschrieben. Die Gesamtvergabe in anderen Wachenbezirken sei nicht gerechtfertigt gewesen. Die hierfür aufgeführten Gründe seien nicht belegt worden. Preiseinsparungen seien auch dadurch erzielbar, dass für den Fall der Gesamtlosvergabe Rabatte angeboten würden. Es gäbe zahlreiche reine Krankentransportunternehmen, d.h. hierfür bestünde ein eigener Markt. Randnummer 31 Die Antragstellerin beanstandet, dass die Leistungsbeschreibung keine Angaben zum Betriebsübergang enthalte. Ob ein Betriebsübergang vorliege oder nicht, hänge nicht vom Willen des Antragsgegners ab. Zwar vollziehe sich ein Betriebsübergang kraft Gesetzes nur mit den
der Vergabekammer angeführten Einschränkungen, das ändere aber nichts an der Notwendigkeit der Information der Bieter über das bisher eingesetzte Personal. Der Antragstellerin jedenfalls fehle die Möglichkeit, sich auf einen etwaigen Betriebsübergang einzustellen. Randnummer 32 Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass für den Antragsgegner die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer nicht bestanden habe. Randnummer 33 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 34
der teilweisen Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin, nämlich hinsichtlich der Rüge der Intransparenz des Bewertungsmaßstabs des nicht preislichen Kriteriums, sowie im Übrigen
der Unbegründetheit der Rügen ausgegangen; die hiergegen
der Antragstellerin geltend gemachten Einwendungen im Beschwerdevorbringen sind nicht begründet. Randnummer 50 I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es wurde frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren
Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin haben sich weder das Beschwerdeverfahren noch das Nachprüfungsverfahren insgesamt erledigt durch die Veränderung der Rechtslage im Rettungsdienstwesen durch das Inkrafttreten des RettDG LSA 2012 zum 01.01.
2 GWB nicht eingetreten. Eine Zuschlagserteilung oder eine Aufhebung des Verfahrens durch den Antragsgegner sind nicht erfolgt. Der Antragsgegner beabsichtigt die Fortführung des Vergabeverfahrens und dessen Abschluss mit der Erteilung
Genehmigungen nach § 11 RettDG LSA 2006. Allein das Inkrafttreten einer neuen landesrechtlichen Regelung über den bodengebundenen Rettungsdienst führt nicht zu einer Erledigung in sonstiger Weise. Randnummer 53
Übergangsvorschriften notwendigen Voraussetzungen erfüllt das vorliegende Verfahren. Die Bekanntmachung erfolgte bereits im Juli 2012, und zwar durch Absendung des Bekanntmachungstextes an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EU. Das Verfahren ist am 01.01.2013 auch noch nicht abgeschlossen gewesen; vielmehr beabsichtigt der Antragsgegner nach wie vor, das Verfahren durch die Erteilung
Genehmigungen zu beenden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist ein Abschluss des Vergabeverfahrens insbesondere auch nicht durch die „Aussetzung des Verfahrens bis auf Weiteres“ bewirkt worden. Die vom Antragsgegner angeordnete „Aussetzung“ steht weder rechtlich noch faktisch einer Beendigung des Vergabeverfahrens gleich. Randnummer 56 aa) Die Anordnung des Antragsgegners ist unmissverständlich. Schon der Begriff „Aussetzung bis auf Weiteres“ zeigt, dass es dem Antragsgegner nicht um eine endgültige Abstandnahme
der Beschaffung der ausgeschriebenen Leistungen im laufenden Vergabeverfahren geht, sondern um ein vorübergehendes Moratorium. Gleiches ergibt sich aus der Begründung der Maßnahme; indem der Antragsgegner auf die Verzögerung des Vergabeverfahrens durch ein Nachprüfungsverfahren und darauf verweist, dass im Rahmen dieser Nachprüfung Änderungen des Vergabeverfahrens nicht auszuschließen seien, macht er zugleich deutlich, dass die Fortführung des Vergabeverfahrens für ihn - jedenfalls derzeit - nicht in Frage steht. Die Absicht der Fortführung des Verfahrens zeigt sich auch in der Ankündigung, nach Abschluss des Nachprüfungsverfahrens alle Beteiligten über die Modalitäten des Fortgangs, insbesondere über neu zu setzende Fristen, zu informieren. Schließlich kommt die Entscheidung des Antragsgegners, das Vergabeverfahren, wenn es zulässig ist, auch fortzuführen, in seinem Verhalten im Nachprüfungsverfahren sowie in der Bieterinformation Nr. 10 zum Ausdruck, die gemeinsam mit der Beschwerdeerwiderung eingereicht worden ist und mit der in Ergänzung zur Bieterinformation Nr. 9 den Interessenten eine zeitliche Perspektive (Fortsetzung voraussichtlich Anfang bzw. Mitte März 2013) in Aussicht gestellt worden ist. Randnummer 57 bb) Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf verwiesen, dass eine „Aussetzung“ des Vergabeverfahrens in den Vorschriften der VOL/A nicht vorgesehen ist. Es kann offen bleiben, ob durch das Zusammenwirken der verschärften Rügeobliegenheiten für Bieter nach § 107 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 3 GWB 2009, des Beantwortungsverhaltens des Auftraggebers und der Neueinführung einer als Ausschlussfrist geregelten Antragsfrist in § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB 2009 ein allgemeiner Regelungsbedarf für solche Situationen entstanden ist, in denen ein Nachprüfungsantrag - wie hier - vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt wird. Sowohl für das Nachprüfungsverfahren (vgl. nur OLG München, Beschluss v. 22.11.2012, Verg 24/12, zu den Besonderheiten eines sog. „atypischen“ Nachprüfungsantrags ) als auch für das Vergabeverfahren führt eine solche Situation jedoch zu Problemlagen, die einer Lösung bedürfen, die - mangels vorhandener Regelungen - unter Beachtung der Grundsätze des Vergaberechts individuell gefunden werden muss. Ob dem Antragsgegner dies gelungen ist, ist eine Frage der Begründetheit der Rüge der Verletzung eigener subjektiver Rechte der Antragstellerin durch die Aussetzung, jedoch nicht der Wirksamkeit der Anordnung im Allgemeinen. Randnummer 58 II. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des Gebots der Fachlosvergabe ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig, aber unbegründet. Die vom Antragsgegner vorgenommene Bildung
Regionallosen ist nicht zu beanstanden, insbesondere nicht unter dem Aspekt einer unterbliebenen Bildung
Fachlosen. Randnummer 59 1. Die Rechtsgrundlage für die Beurteilung ergibt sich allein aus § 97 Abs. 3 GWB. Soweit nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 VgV 2011 grundsätzlich auch die - gegenüber § 97 Abs. 3 S. 3 GWB („Mehrere … Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn …“) weniger strenge - Vorschrift des § 2 Abs. 2 S. 2 VOL/A 2009 („Bei der Vergabe kann auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden, wenn …“) anwendbar wäre, wird diese Vorschrift im Range einer Verordnung durch die höherrangige gesetzliche Regelung verdrängt. Danach besteht eine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Gegenstand einer Ausschreibung bildenden Leistungen in mittelstandsfreundliche Teillose und Fachlose zu unterteilen, wenn und soweit dies möglich ist. Die Entscheidung für eine anschließende Zusammenfassung
solchen Losen zur Gesamtvergabe bedarf einer sachlichen Rechtfertigung, wobei die hierfür herangezogenen technischen oder wirtschaftlichen Gründe gegenüber den Gründen für eine Aufteilung, welche der Gesetzgeber als den Regelfall definiert hat, überwiegen müssen. Dem öffentlichen Auftraggeber ist bei der Losbildung gleichwohl ein Einschätzungsspielraum eröffnet, der nur eingeschränkt der Nachprüfung unterliegt. Randnummer 60 2. Der Senat schließt sich ausdrücklich der Auffassung an, dass es generell für die Frage einer rechtmäßigen Losbildung auf die Besonderheiten des konkreten, vom öffentlichen Auftraggeber in Anspruch genommenen Marktes, hier also des Marktes für die einzelnen Rettungsdienstleistungen Notfallrettung, qualifizierter Krankentransport und erweiterter Rettungsdienst in der vom Antragsgegner definierten Bedeutung, ankommt (vgl. nur Schleswig-Holstein. OLG, Beschluss v. 30.11.2012, 1 Verg 6/12 „Postdienste“ m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 21.03.2012, VII-Verg 92/11 „Abschleppleistungen im Stadtgebiet“). Dieser Markt ist gekennzeichnet durch zwei Gruppen
Anbietern, einerseits den traditionell im Rettungsdienstwesen tätigen Hilfsorganisationen, welche typischerweise das gesamte Leistungsspektrum anbieten, die teilweise auf ehrenamtlich tätige Mitarbeiter zurückgreifen können und die im bisherigen System des öffentlichen Rettungsdienstes oft allenfalls untereinander konkurrierten, und andererseits den gewerblichen Unternehmen, die diesen Markt neu betreten haben und angesichts der derzeit bestehenden Vergütungsstrukturen regelmäßig stärker an der Erbringung der Leistungen des qualifizierten Krankentransportes und ggf. auch der Notfallrettung interessiert sind. Randnummer 61 3. Für die Feststellung, ob hinsichtlich einer bestimmten, vom öffentlichen Auftraggeber nachgefragten Leistung grundsätzlich die Bildung eines eigenständigen Fachloses geboten ist, ist insbesondere
Belang, ob - bezogen auf wettbewerbsrelevante Umstände - ein eigener Anbietermarkt seit Längerem besteht oder sich gerade herausgebildet hat. Hierfür kann es auf typische Organisationsstrukturen, auf spezielle technische Ausrüstung und Logistik, auf die notwendige Qualifikation und Entlohnung des eingesetzten Personals, auf gewerberechtliche Vorschriften, auf den Marktauftritt der Anbieter oder auf die Marktwahrnehmung der typischen Nachfrager ankommen (vgl. Schleswig-Holstein. OLG, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11 „Glasreinigung Rhein-Sieg-Kreis“). Randnummer 62
Notfallrettungsleistungen und Anbietern
Leistungen des qualifizierten Krankentransports schon nicht dargelegt. Zwar bestehen nach dem - für Genehmigungen nach § 11 RettDG LSA 2006 anwendbaren - § 2 RettDVO LSA 1994 i.V. mit den geltenden technischen Normen unterschiedliche Mindestanforderungen an die technische Ausstattung der Rettungs- bzw. Krankentransportwagen. Bei der personellen Besetzung der Rettungsmittel bestehen nach § 3 RettDVO LSA 1994 für die Notfallrettung zusätzliche Anforderungen. Gleichwohl liegt auch beim qualifizierten Krankentransport der Schwerpunkt nicht etwa auf der bloßen Transportleistung, sondern das eingesetzte Personal muss in persönlicher und fachlicher Hinsicht in der Lage sein, Kranken, Verletzten oder sonstigen hilfsbedürftigen Personen, die nicht der Notfallrettung bedürfen, rettungsmedizinisch fachgerechte Hilfe zu leisten. Hinsichtlich der weiteren vorgenannten Faktoren ist eine Trennung zwischen Notfallrettung und qualifiziertem Krankentransport nicht erkennbar. Dass sich aus den vorgenannten Unterschieden in den Anforderungen an die technische und personelle Leistungsfähigkeit eine bei der Losbildung zu berücksichtigende Spezialisierung entwickelt hätte, ist danach nicht ohne Weiteres anzunehmen. Da das Gebot der Fachlosbildung dem Zwecke dient, kleineren und mittleren Unternehmen mit einer besonderen Spezialisierung die Teilnahme am Wettbewerb als eigenständige Bieter (nicht nur als Nachunternehmer oder Mitglieder einer Bietergemeinschaft) zu ermöglichen, käme es im Übrigen allenfalls auf die Frage an, ob ein eigenes Los für die am höchsten spezialisierten Leistungen - hier die Notfallrettung - zu bilden wäre. Jedenfalls führt der Umstand, dass der geringere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit stellende Leistungsbereich des qualifizierten Krankentransports als „Geschäftsfeld“ u.U. wirtschaftlich attraktiver sein mag, noch nicht zur Notwendigkeit einer Fachlosbildung. Die Frage bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung; der Senat unterstellt zugunsten der Antragstellerin, dass eine Bildung
Fachlosen für Notfallrettung einerseits und qualifizierten Krankentransport andererseits grundsätzlich in Betracht kommt. Randnummer 64
regional verteilten Rettungswachen im Hoheitsgebiet in Form einer kommunalen Satzung vorgegeben ist. Die Berücksichtigung dieser Regionalaufteilung bei einer Auftragsvergabe, die hier mit der Erteilung der jeweiligen Genehmigungen verbunden ist, liegt nicht nur deshalb nahe, weil § 11 Abs. 3 S. 1 RettDG LSA 2006 die Erteilung
Genehmigungen mit gebietsbezogener Zuordnung vorgesehen hat. Die Nichtbeachtung der Regionalstrukturen führte darüber hinaus zu einer mittelstandsunfreundlichen Ausschreibungspraxis, weil ein Bieter dann für die Abgabe eines aussichtsreichen Angebots für ein Los die Einrichtung mehrerer Standorte gewährleisten müsste, d.h. einen erheblich höheren Anfangsaufwand im Hinblick auf die Schaffung der sächlichen und personellen Voraussetzungen für eine Leistungserbringung zu bewältigen hätte. Zwar macht eine Bildung
Teillosen die mögliche Bildung
Fachlosen nicht ohne Weiteres entbehrlich (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.01.2012, a.a.O.; OLG Koblenz, Beschluss v. 04.04.2012, 1 Verg 2/11). Ist sie aber - wie hier - gegenüber der Fachlosbildung vorrangig vorzunehmen, so kann sich hieraus ein wirtschaftlicher Grund für die Zusammenfassung der in einem Gebiet auszuführenden Leistungen ergeben. Randnummer 67 b) Für eine Zusammenfassung beider Leistungsbereiche im jeweiligen Rettungswachenbezirk bestehen jedoch vor allem aus fachtechnischer Hinsicht erhebliche Gründe. Die Zusammenfassung ermöglicht eine Vereinheitlichung des Schutzkonzepts und der Organisation aller Rettungsdienstleistungen und vermeidet die Entstehung
Doppelstrukturen. Mit ihr wird ein die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes u.U. gefährdender Konkurrenzkampf unter den Leistungserbringern - z. Bsp. ein Streit darüber, ob ein Erkrankter der Notrettung oder lediglich des qualifizierten Krankentransports bedarf - vermieden. Die Antragstellerin hat eingeräumt, dass die Zusammenfassung der Leistungsbereiche durch die Konzentration der Einsätze auf einen Leistungserbringer pro Wachenbezirk zu einem kanalisierten Erfahrungszuwachs bei diesem führt, was geeignet ist, sich positiv auf die Qualität der Leistungserbringung auszuwirken. Randnummer 68
vornherein so zu gestalten, dass einer solchen Beeinträchtigung vorgebeugt wird. Randnummer 70 e) Der Zusammenfassung der beiden vorgenannten Leistungsbereiche in den Losen 2, 3, 6 und 9 steht schließlich nicht entgegen, dass in anderen Wachenbezirken eine isolierte Ausschreibung
Leistungen des qualifizierten Krankentransports (Los 1) bzw. der Notfallrettung (Lose 4, 5, 7 und 8) erfolgt ist. Denn der Antragsgegner erbringt in einigen Regionen (H. und T. ) die nicht ausgeschriebenen Leistungen durch die ortsansässigen Betriebsstätten seines Eigenbetriebs selbst, in anderen (W. und Q. ) bestehen früher erteilte Genehmigungen fort, so dass er insoweit jeweils keinen Beschaffungsbedarf hat. Randnummer 71
den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte wird divergierend beurteilt, in welchem Ausmaß vor der Bestimmung des Beschaffungsbedarfs eine Markterkundung durchgeführt und dokumentiert werden muss und ob zur Rechtfertigung
objektiv wettbewerbsbeschränkenden Festlegungen die Vertretbarkeit der Auswahlentscheidung ausreichend ist (so OLG Düsseldorf, zuletzt Beschluss v. 01.08.2012, VII-Verg 10/12 „Warnsystem Bevölkerungsschutz“; tendenziell OLG Naumburg, a.a.O.; jeweils m.w.N.) oder ob eine vollständig nachprüfbare Rechtfertigung des Ausschlusses abweichender Lösungsvarianten nötig ist (so Thüringer OLG, Beschluss v. 26.06.2006, 9 Verg 2/06 „Anna-Amalia-Bibliothek“; OLG Celle, Beschluss v. 22.05.2008, 13 Verg 1/08 „Farbdoppler-Ultraschallsystem“). Selbst wenn der Senat hier die strengeren Maßstäbe der Rechtsprechung der letztgenannten Vergabesenate zugrunde legte, wäre die Mindestanforderung des Antragsgegners an die Beistellung der Rettungswache nicht zu beanstanden, weshalb es einer Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB zur Klärung der Divergenzfrage hier jedenfalls nicht bedurfte. Randnummer 75
einem festen Startpunkt zu einer mehr oder weniger begrenzten Zahl
Zielpunkten innerhalb des Wachenbezirks - oder sog. Rasterverfahren - d.h. die Zusammenstellung
Zeitmessungen zu einer höheren Zahl an Zielpunkten -, bewusst vermieden, zumal derartige Untersuchungen auch zu einem Neuzuschnitt der Wachenbezirke hätten führen können und dann vor einer Ausschreibung die Neuerstellung des Rettungsdienstbereichsplans vorausgesetzt hätten. Randnummer 80 c) Schließlich ist auch die Bestimmung des Antragsgegners, dass jeder Bieter das jeweilige Betriebsgelände für die Rettungswache im Los selbst zu stellen hat, sachlich gerechtfertigt. Denn die bisherigen Betriebsgelände der Rettungswachen standen, wie der Antragsgegner in der Bieterinformation Nr. 3 vom 02.08.2012 ausdrücklich und für alle potenziellen Bieter transparent erklärt hat, nicht in seinem Eigentum und waren auch nicht
ihm gemietet. Daher war der Antragsgegner objektiv nicht in der Lage, die Rettungswachen jeweils beizustellen. Randnummer 81 3. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Standorte der Rettungswachen trotz des Umstandes, dass er sie selbst nicht beistellen konnte, beizubehalten, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren subjektiven Rechten, insbesondere stellt sie keine Diskriminierung der Antragstellerin dar. Randnummer 82 a) Der Antragsgegner ist sich der potenziell wettbewerbsbeschränkenden Wirkung seiner Bestimmung des Beschaffungsbedarfs durchaus bewusst gewesen. Zur Vermeidung einer diskriminierenden Wirkung hat er vorgegeben, dass das vom Bieter zu stellende Betriebsgelände der Rettungswache in einem jeden Bezirk in einem Umkreis
1.500 Metern zu dem aktuellen Standort der Rettungswache belegen sein muss. Damit hat er den Zugang zum Wettbewerb für Wirtschaftsteilnehmer, die nicht zu den bisherigen Leistungserbringern gehören, eröffnet. Randnummer 83
1.500 Metern vom bisherigen, häufig zentral im Ort belegenen Standort wird bei den meisten Losen der gesamte Ort, jedenfalls der gesamte Ortskern erfasst. Unter Berücksichtigung dieser geografischen Besonderheiten im Hoheitsgebiet des Antragsgegners ist dessen Angabe, dass sich in jedem Rettungswachenbezirk eine Vielzahl geeigneter Grundstücke mit Gebäude-Leerständen finden ließe, ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Antragstellerin hat dem entsprechend auch keinen Wachenbezirk zu benennen gewusst, in dem die Annahme des Antragsgegners widerlegbar ist. Randnummer 85 IV. Die Rüge der Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung des Antragsgegners im Hinblick auf fehlende Angaben, die eine Kalkulation der Kosten eines Betriebsübergangs i.S.
Randnummer 86
Als „Betrieb“ i.S. der vorgenannten Rechtsnorm wird die organisatorische Gesamtheit
Sachen und Personen zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit angesehen. Hieraus folgt, dass ein Betriebsübergang die Übertragung der Sachmittel vom bisherigen Leistungserbringer auf den neuen Leistungserbringer voraussetzt. Beruht ein solcher Übergang nicht auf der freien Entscheidung des Bieters, etwa im Hinblick auf einen Erwerb der Sachmittel vom bisherigen Leistungserbringer, sondern auf den Vorgaben der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers, etwa der Forderung nach - entgeltlicher - Übernahme dieser Sachmittel, so hat er grundsätzlich auch dafür Sorge zu tragen, dass jeder Bieter über ausreichende Informationen über die damit verbundenen Risiken verfügt. Randnummer 88
der Antragstellerin begehrten Informationen auch nicht zumutbar zugänglich. Schließlich kann offen bleiben, ob im vorliegenden Fall die Leistungsbeschreibung der Antragstellerin eine bessere Kalkulation und Preisermittlung erlaubt hätte, wenn sie die
ihr verlangten Angaben zu Tarifverträgen, Arbeitszeit, Dienstalter, Familienstand, Gehaltszuschlägen u.ä. enthalten hätte. Es wären u.U. gleichwohl zahlreiche und gewichtige Unwägbarkeiten verblieben, z. Bsp. im Zusammenhang damit, in welchem Umfang Mitarbeiter
Hilfsorganisationen zu einem Wechsel zur Antragstellerin überhaupt bereit gewesen wären (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.04.2009, VII-Verg 50/08). Randnummer 91 V. Die Rüge der fehlerhaften Auswahl der Zuschlagskriterien im Hinblick auf eine Bestimmung eignungsbezogener Unterkriterien für das nicht preisliche Zuschlagskriterium des „Konzepts für die Durchführung des Rettungsdienstes“ ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 92 1. Allerdings hat sich die Antragstellerin zu Recht darauf berufen, dass bei der Auswahl der Zuschlagskriterien die Bestimmung
nicht leistungsbezogenen, sondern Merkmale der generellen Eignung des Bieters betreffenden Wertungskriterien unzulässig ist (vgl. nur Senat, Beschluss v. 12.04.2012, 2 Verg 1/12 „Landesdatennetz“ m.w.N.). Der Antragsgegner hat jedoch mit der
ihm bekannt gemachten Bewertungsmatrix für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots keine bieterbezogenen Zuschlagskriterien festgelegt. Randnummer 93 2. Für die Abgrenzung zwischen - vergaberechtlich zulässigen - leistungsbezogenen Zuschlagskriterien und - vergaberechtlich unzulässigen - bieterbezogenen Zuschlagskriterien ist maßgeblich, ob sich ein Wertungsaspekt in seinem wesentlichen Kern bzw. hinsichtlich seines Bewertungsschwerpunkts auf Angaben stützen soll, die nur für den konkreten Auftrag Bedeutung erlangen (i.S. eines Ausführungskonzepts), oder auf Angaben zu generellen Fähigkeiten und Fertigkeiten des Bieters. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist unerheblich, ob der Auftraggeber den Wortlaut der
ihm ausgewählten Zuschlagskriterien bereits in früheren Ausschreibungen verwendet oder
anderen Auftraggebern benutzte Formulierungen aufgegriffen hat. Die Verwendung
Handbüchern und Formularen beruht gerade darauf, bewährte und allgemein verständliche Beschreibungen stetig zu benutzen, um damit den Aufwand der Ausschreibung für den Auftraggeber und die Bieter zu reduzieren und die Transparenz zu erhöhen. Randnummer 94 3. Das im vorliegenden Vergabeverfahren bekannt gemachte Zuschlagskriterium „Konzept zur Durchführung des Rettungsdienstes“ ist unter Berücksichtigung der sieben Unterkriterien eindeutig als ein leistungsbezogenes nicht preisliches Kriterium zu beurteilen. Randnummer 95
Personal und Sachmitteln ist bei Sichtung der Vergabeunterlagen festzustellen, dass es dem Antragsgegner ersichtlich darauf ankommt zu erfahren, welche organisatorischen Maßnahmen etc. der Bieter im Falle der Auftragserteilung ergreifen will, um im Gebiet des Loses die Ausfallsicherheit jeweils herzustellen. Er verlangt vom jeweiligen Bieter solche auf den konkreten Wachenbezirk bezogene Daten, so dass ein Bieter für seine Antworten z. Bsp. die regionale Infrastruktur zu berücksichtigen hat. Der Antragstellerin ist zwar darin zu folgen, dass ein im Bereich des Rettungsdienstes erfahrener Bieter ggf. mit geringerem Arbeitsaufwand ein erfolgversprechendes Konzept zu erstellen vermag; die in umfangreicher fachlicher Erfahrung oder guter Ortskenntnis liegenden Wettbewerbsvorteile einzelner Bieter musste der Antragsgegner hingegen nicht ausgleichen. Randnummer 97 c) Für die beabsichtigte Bewertung der Effizienz der Hygienemaßnahmen, der Materialverwaltung, der Medizinprodukteverwaltung, des Melde- und Berichtswesens und der Mitwirkung an Großschadenslagen verlangt der Antragsgegner Angaben zur Art der Organisation der Leistungsausführung im konkreten Wachengebiet sowie zu den im Rahmen der Ausführung vorgesehenen Kontrollsystemen, um beurteilen zu können, ob und ggf. mit welcher Intensität eine Gewähr für eine schnelle Entdeckung
Problemlagen besteht. Da der Antragsgegner selbst zur Art und Weise der Ausführung der Leistungen keine Vorgaben gemacht hat, sondern lediglich zur Zielstellung, besteht für die Bieter ein Differenzierungspotenzial im Rahmen der Leistungserbringung, dessen Ausschöpfung der Antragsgegner einer Bewertung zuführen möchte. Dies ist nicht zu beanstanden. Randnummer 98 VI. Mit der Rüge der Intransparenz des Bewertungsmaßstabs des nicht preislichen Hauptkriteriums und seiner diskriminierenden Wirkung ist die Antragstellerin bereits präkludiert; sie wäre jedoch auch unbegründet gewesen. Randnummer 99 1. Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin bezüglich dieses vermeintlichen Vergabeverstoßes ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht genügt habe, weshalb sie nunmehr ihren Nachprüfungsantrag nicht mehr mit Erfolg auf diesen Umstand stützen darf. Randnummer 100 a) Die tatsächliche Bewertung der Vergabekammer, wonach die Antragstellerin den vermeintlichen Vergabeverstoß spätestens am 27.07.2012 erkannt hatte, ist nicht zu beanstanden. Zu diesem Zeitpunkt lagen der Antragstellerin die Vergabeunterlagen und darin die Aufforderung zur Angebotsabgabe, welche unter Ziffer 12.2 die Bewertungsmaßstäbe für das Kriterium „Konzept zur Durchführung des Rettungsdienstes“ enthielt, bereits vor. Die Antragstellerin hatte die Unterlagen bereits gründlich durchgesehen, insbesondere auch mit der Zielstellung des Auffindens
etwaigen Vergabeverstößen. Die Frage, ob eines
zwei bekannt gemachten Zuschlagskriterien so transparent formuliert ist, dass ein Bieter die fachbezogenen (nicht etwa rechtlichen) Bewertungsmaßstäbe erkennen kann, ist grundsätzlich auch ohne besondere juristische Kenntnisse
einem fachkundigen Bieter zu beantworten. Dies trifft für die Antragstellerin im besonderen Maße zu. Sie nimmt regelmäßig an Ausschreibungen
Rettungsdienstleistungen teil; sie hatte zumindest Kenntnis
mehreren Nachprüfungsverfahren und deren Ausgang. In ihrem Schreiben vom 27.07.2012 zitiert sie vergaberechtliche Rechtsprechung im Detail, darunter auch Entscheidungen, in denen sich Vergabesenate mit der Frage der Transparenz des Bewertungsmaßstabes befasst haben, darunter den Beschluss des OLG Celle vom 12.01.2012 (13 Verg 9/11), dem eine Ausschreibung in Niedersachsen zugrunde lag, bei der ein identisches Bewertungssystem verwendet worden war. Randnummer 101
Randnummer 103 d) Der Antragstellerin war auch bewusst, dass es ihr zur Aufrechterhaltung der Möglichkeit einer erfolgreichen Inanspruchnahme des Primärrechtsschutzes oblag, die ihr bekannten vermeintlichen Vergabeverstöße ohne schuldhaftes Zögern gegenüber dem Antragsgegner zu rügen. Eben dieser Rügeobliegenheit ist die Antragstellerin mit ihrem Schreiben vom 27.07.2012 hinsichtlich anderer angenommener Vergabeverstöße ausdrücklich nachgekommen. Es war der Antragstellerin klar, dass sie auch die Rüge der Intransparenz des Bewertungsmaßstabes in diesem Schreiben hätte erheben müssen. Nach ihrem eigenen Vorbringen hatte sie auch beabsichtigt, dies zu tun. Sie ging im Schriftsatz vom 06.08.2012 davon aus, dass sie die Rüge bereits am 27.07.2012 erhoben hatte, wie sich deutlich schon in der Diktion des Schreibens („nochmals zusammenfassend“) zeigt und wie sie selbst im Nachprüfungsverfahren vorgetragen hat. Dass die Rüge im Schreiben vom 27.07.2012 nicht enthalten war, beruhte nicht etwa auf einer Ungewissheit über die einzuhaltende Rügefrist, sondern auf einem Versehen bei der Abfassung des Rügeschreibens. Da der Eintritt der Präklusionswirkung des § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht ein Vertretenmüssen, sondern allein die objektiv feststellbare Pflichtverletzung voraussetzt, führt dieses Versehen dazu, dass die Antragstellerin die Rüge im Nachprüfungsverfahren nicht mehr geltend machen kann. Aus diesem Grund kommt es auf die Frage, ob die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Verwendung des Rechtsbegriffs „unverzüglich“ dem unionsrechtlichen Transparenzgebot genügt, hier jedenfalls nicht an. Randnummer 104 2. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH in der vorgenannten Frage ist zudem auch deshalb nicht geboten, weil die Frage der Zulässigkeit der Rüge nicht entscheidungserheblich ist. Die Rüge ist auch unbegründet. Randnummer 105 Die Gestaltung der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums „Konzept der Durchführung des Rettungsdienstes“ ist hinreichend transparent. Aus dem mitgeteilten Bewertungsmaßstab ist ersichtlich, mit welcher Gewichtung das Hauptkriterium und mit welcher jeweiligen Gewichtung die Unterkriterien in die Gesamtbewertung des Angebots einfließen sollen. Diese Angaben sind auch widerspruchsfrei. Den Ausführungen des Antragsgegners in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist weiter zu entnehmen, dass innerhalb der jeweiligen Gewichtungsvorgaben eine lineare Punktevergabe nach dem umgekehrten Schulnotensystem (beste Note = höchste Punktzahl) erfolgen soll. Dieser Maßstab ist ohne Weiteres nachvollziehbar. Schließlich hat der Antragsgegner klar gestellt, dass die Nichterfüllung der gesetzlichen Mindestanforderungen an die Leistungserbringung der schlechtesten Note und dem Punktwert 0 sowie die - gerade erreichte - Erfüllung nur der Mindestanforderungen der zweitschlechtesten Note mit dem Punktwert 1 entsprechen soll. Dass der Antragsgegner darüber hinaus die weitere Punktevergabe nicht vorab an bestimmte Bewertungsvorgaben gebunden hat, sondern sowohl den Bietern einen Spielraum für differenzierte Angebote als auch sich selbst einen Bewertungsspielraum für eine vergleichende Betrachtung der Angebote vorbehalten hat, wie sich insbesondere auch aus der Bieterinformation Nr. 6 vom 07.08.2012, dort zu Frage 5, ergibt, ist nicht zu beanstanden (vgl. auch Schleswig-Holstein. OLG, a.a.O.). Mit dieser Vorgehensweise erhält der Antragsgegner auch nicht etwa einen willkürlich ausfüllbaren Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Angebote, sondern ihm obliegt es, durch eine transparente und zu dokumentierende Handhabung eine sachgerechte und diskriminierungsfreie Bewertung herbeizuführen. Randnummer 106 VII. Hinsichtlich der Rüge der Vergaberechtswidrigkeit der Aussetzung des Vergabeverfahrens fehlt es der Antragstellerin an der für die Zulässigkeit notwendigen Antragsbefugnis i.S.
2 GWB. Randnummer 107 1. Die Vergabekammer hat die Antragsbefugnis der Antragstellerin für eine solche Rüge zu Recht verneint. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit der Antragstellerin selbst im Falle einer unterstellten Verletzung subjektiver Rechte i.S.
7 GWB hieraus ein Schaden entstanden sein oder drohen soll. Randnummer 108
Anbeginn fortlaufend zu dokumentieren. Ein aus rückschauender Betrachtung gefertigter Vergabevermerk genügt nicht den Anforderungen des § 20 VOL/A 2009. Der öffentliche Auftraggeber ist vielmehr verpflichtet, die Gegenstände der Dokumentation im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Geschehen zu erfassen, d.h. eine Vergabeakte zu führen, in der Protokolle, Ablichtungen oder Ausdrucke der schriftlichen bzw. elektronischen Korrespondenz sowie erforderlichenfalls Einzelvermerke abgelegt und verwahrt werden (vgl. Senat, Beschluss v. 20.09.2012, 2 Verg 4/12 „Finanzamt“; OLG München, Beschluss v. 05.04.2012, Verg 3/12; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 07.11.2012, VII-Verg 24/12). Randnummer 118
seinen Verfahrensbevollmächtigen gefertigt worden ist. Randnummer 120 d) Für die weitere Entscheidung ist unerheblich, ob sich der Antragsgegner im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens den Inhalt dieses Vermerks zu Eigen gemacht hat und ob hierdurch der Dokumentationsmangel geheilt werden konnte. Schon mangels Entscheidungserheblichkeit kommt eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof, wie
der Antragstellerin angeregt worden ist, nicht in Betracht. Lediglich zur Klarstellung verweist der Senat darauf, dass die
der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung inzwischen überholt ist (vgl. nur BGH, Beschluss v. 08.02.2011, X ZB 4/10 „S-Bahn Rhein/Ruhr I“). Randnummer 121 2. Ein Nachprüfungsantrag kann nur dann mit Erfolg auf eine fehlerhafte oder unzureichende Dokumentation gestützt werden, wenn sich der Dokumentationsmangel gerade auf die Rechtsstellung und die Auftragschance des Antragstellers im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben kann, d.h. die Dokumentation muss gerade in Bezug auf einen gerügten (weiteren) Vergabeverstoß unzureichend sein (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.08.2011, VII-Verg 36/11 „Förderung des Deutschlandbildes“). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Randnummer 122 Die
der Antragstellerin mit insoweit zulässigem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rügen sind unbegründet, ohne dass es auf den Inhalt des o.g. Vermerks ankäme. Für deren Beurteilung genügte jeweils der Rückgriff allein auf den Inhalt der Vergabebekanntmachung, der Vergabeunterlagen und der sie ergänzenden Bieterinformationen, welche in der Vergabeakte des Antragsgegners ordnungsgemäß abgelegt waren. Randnummer 123 IX. 1. Die Kostenlastentscheidung der Vergabekammer ist nach dem Vorausgeführten zutreffend; die Antragstellerin hat als alleinige Unterliegende nach § 128 Abs. 3 GWB die Kosten des Verfahrens und nach § 128 Abs. 4 GWB die Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Randnummer 124 2. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer ist im Hinblick auf die Antragstellerin entbehrlich, da die Antragstellerin dem Grunde nach keinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsgegner hat. Randnummer 125 3. Zu den notwendigen Aufwendungen der Rechtsverteidigung des Antragsgegners gehören auch dessen Anwaltskosten. Randnummer 126
Rettungsdienstausschreibungen, das Nebeneinander
vergaberechtlichen und landesrettungsdienstrechtlichen Regelungen einschließlich der kompletten Neuregelung des Landesrettungsdienstgesetzes und nicht zuletzt auch die eigenen Erfahrung des Antragsgegners aus mehreren Nachprüfungsverfahren lassen es als zumindest nachvollziehbar, wenn nicht sogar als geboten erscheinen, dass der Antragsgegner einen anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten beauftragte. Für seine Entscheidung durfte er auch den deutlich überdurchschnittlichen Vorbereitungs- und Prüfungsaufwand im konkreten Verfahren und den Umstand berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihrerseits anwaltlich beraten und vertreten war. Schließlich war die Inanspruchnahme professioneller Rechtsberatung auch geboten, weil der erfolgreiche Abschluss des Beschaffungsvorgangs im Hinblick auf die Sicherstellung der termingerechten Bereitstellung
Leistungen des Rettungsdienstes dringend geboten war. Randnummer 128 X. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB. Danach hat die Antragstellerin die Kosten allein zu tragen, da sie im Beschwerdeverfahren unterlegen ist. Randnummer 129 Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat legt dabei den geschätzten Bruttoauftragswert für alle Lose und für die gesamte ausschreibungsgegenständliche Laufzeit in Höhe
11,9 Millionen Euro zugrunde.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.