Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Zivilsenat 2 U 44/12 Urteil Bauvertrag: Fortgeltung einer Vertragsstrafenvereinbarung bei Verschiebung

Bauvertrag: Fortgeltung einer Vertragsstrafenvereinbarung bei Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen verzögerter Zuschlagserteilung Leitsatz

1. Für die Beurteilung der Frage, ob die Parteien eines Bauvertrages mit der wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren verbundenen Verschiebung des ursprünglichen Fertigstellungstermins auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen Termin erstreckt haben, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. (Rn.33)
2. Für eine Fortgeltung der Vertragsstrafenvereinbarung spricht es, wenn die Regelung selbst terminneutral formuliert ist, die Notwendigkeit der zuletzt getroffenen Vereinbarung eines neuen Fertigstellungstermins allein in den Verantwortungsbereich der Auftragnehmerin fällt und die Auftragnehmerin z. Zt. der Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins alle Umstände kennt, die den Grund für die Terminsüberschreitung bilden. (Rn.33) (Rn.34) (Rn.35) (Rn.36) Verfahrensgang vorgehend LG Dessau-Roßlau
3. Zivilkammer,
4. Februar 2012, 4 O 522/10 Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.02.2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der
5. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. IV. Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Randnummer 1 Auf der Grundlage ihres Angebots vom 28.07.2005 wurde der Klägerin mit Auftragsschreiben der Beklagten vom 12.09.2005 der Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend Straßenbaumaßnahmen im N. Weg in K. erteilt. In dem Auftragsschreiben benannte die Beklagte aufgrund von Verzögerungen bei der Vergabe als neue Ausführungsfrist den Zeitraum vom 17.10.2005 bis zum 03.03.2006 (Ausschreibung: 01.
6. - 31.12.2005). Es wurde eine Vertragsstrafe gemäß § 11 VOB/B für jeden Werktag des Verzugs in Höhe von 0,1 % des Endbetrags der Abrechnungssumme vereinbart, begrenzt auf insgesamt 5 % der Abrechnungssumme. Randnummer 2 Nach Beginn der Arbeiten musste die Klägerin diese aufgrund witterungsbedingter Behinderungen in der Zeit vom 15.12.2005 bis zum 26.03.2006 einstellen. Randnummer 3 Im Juni 2006 einigten sich die Parteien auf den 10.07.2006 als neuen Fertigstellungstermin. Randnummer 4 Am 22.08.2006 nahm die Beklagte die am 19.08.2006 beendeten Leistungen der Klägerin ab und behielt sich ausweislich des Abnahmeprotokolls die Geltendmachung einer Vertragsstrafe vor. Unter Hinweis auf die vereinbarte Vertragsstrafe nahm sie Kürzungen der Schlussrechnungen betreffend den
7. und
8. Bauabschnitt um 5.870,66 Euro brutto und 6.397,35 Euro brutto vor. Randnummer 5 Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der einbehaltenen Beträge. Sie hat vorgetragen, dass es sich bei dem neu vereinbarten Fertigstellungstermin 10.07.2006 nicht um einen pönalisierten Fertigstellungstermin gehandelt habe. Vielmehr sei die ursprünglich vereinbarte Vertragsstrafenregelung einvernehmlich aufgehoben worden. Darüber hinaus sei der Fertigstellungstermin aufgrund von ihr nicht verschuldeter Umstände nicht einzuhalten gewesen, etwa aufgrund im Juni und Juli 2006 herrschender übergroßer Hitze bei Temperaturen von mehr als 25 Grad Celsius. Randnummer 6 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 7 die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 12.268,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen. Randnummer 8 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Die Beklagte hat vorgetragen, dass ihr, da das Bauvorhaben unstreitig durch die Europäische Union kofinanziert worden ist, bei Nichteinhaltung der vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermine ein Wegfall der gewährten Förderung gedroht habe. Randnummer 11 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 123 - 125). Randnummer 12 Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen R. D. und T. K.. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.01.2012 verwiesen (Bl. 111 - 114). Randnummer 13 Mit am 17.02.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (Bl. 125 - 128). Randnummer 14 Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. Randnummer 15 Die Klägerin beantragt, Randnummer 16 unter Abänderung des am 17.02.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.268,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen; Randnummer 17 hilfsweise, Randnummer 18 das am 17.02.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dessau-Roßlau zurückzuverweisen. Randnummer 19 Die Beklagte beantragt, Randnummer 20 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 21 Auf das Berufungsvorbringen der Parteien wird verwiesen. B. Randnummer 22 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 23 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keine restliche Werklohnforderung in Höhe von 12.268,01 Euro gemäß § 631 Abs. 1 BGB, weil diese Forderung aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einer Vertragsstrafenforderung i. S. d. §§ 339 ff. BGB, 11 VOB/B gemäß § 389 BGB erloschen ist. Randnummer 24 I. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen. Zwar ist über das Vermögen einer der beiden Gesellschafterinnen der Klägerin, der W. GmbH, das Insolvenzverfahren eröffnet worden; jedoch hat der Insolvenzverwalter die streitgegenständliche Forderung freigegeben (Seite 1 des Sitzungsprotokolls vom 25.01.2013). Randnummer 25 II. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Ausweislich des dem klägerischen Schriftsatz vom 15.02.2013 als Anlage beigefügten Schreibens der Stadtsparkasse D. vom 31.01.2013 hat diese hinsichtlich der ihr abgetretenen streitgegenständlichen Forderung die Klägerin vor der Erhebung der Klage ermächtigt, „die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen.“ Dass Adressat der Ermächtigung nach dem Wortlaut des Schreibens lediglich die W. GmbH sein soll, steht der Annahme der Ermächtigung der Klägerin nicht entgegen. Denn die Stadtsparkasse D. hat die W. GmbH ausdrücklich in deren Eigenschaft als Gesellschafterin der GbR ermächtigt, die die Geschäftsführung der GbR inne hat. Außerdem wusste die Stadtsparkasse D. bei Erteilung der Ermächtigung von der Absicht der Klägerin, die Werklohnforderung gerichtlich geltend zu machen, so dass die Annahme gerechtfertigt ist, dass sie die Ermächtigung der klagenden GbR erteilen wollte. Darüber hinaus hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.02.2013 die Aktivlegitimation unstreitig gestellt. Randnummer 26 III. Durch die Aufrechnung der Beklagten ist die klägerische Werklohnforderung erloschen, da der Beklagten eine Gegenforderung in Gestalt einer verwirkten Vertragsstrafe in Höhe der Klageforderung zustand. Randnummer 27
9. Die Vertragsstrafenregelung entspricht den Anforderungen des § 307 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist nicht gegeben, da die Regelung insbesondere nicht verschuldensunabhängig und eine Obergrenze von 5 % der Auftragssumme nicht überschritten ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003, VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, NJW 2003, 1805). Randnummer 28
10. Die Vertragsstrafenvereinbarung sollte nach dem Willen der Parteien auch für den neuen Fertigstellungstermin 10.07.2006 gelten. Randnummer 29 a) Die Vertragsparteien haben zunächst den 31.12.2005 als Fertigstellungstermin vereinbart. Randnummer 30 aa) Ein Zuschlag in einem verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt. In dieser Erwähnung ist zugleich der Vorschlag einer Einigung über eine neue Bauzeit zu sehen (BGH, Urteile vom 22.07.2010, VII ZR 213/08, BGHZ 186, 295, BauR 2010, 1921, und vom 25.11.2010, VII ZR 201/08, BauR 2011, 503). Randnummer 31 bb) Daher stellt hier der am 12.09.2005 erteilte Zuschlag die vorbehaltlose und unveränderte Annahme des Angebots der Klägerin vom 28.07.2005, mithin auch der ausgeschriebenen Ausführungsfrist 01.
11. bis 31.12.2005 dar. Ob sich die Parteien anschließend auf die im Zuschlagsschreiben benannte neue Ausführungsfrist vom 17.10.2005 bis zum 03.03.2006 geeinigt haben - wogegen das Antwortschreiben der Klägerin vom 17.10.2005 (Anlage K 4) sprechen könnte -, bedarf keiner endgültigen Entscheidung durch den Senat. Denn letztlich ist von den Parteien unstreitig der 10.07.2006 als neuer Fertigstellungstermin festgelegt worden. Randnummer 32 b) Im Senatstermin am 25.01.2013 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass anlässlich der Festlegung des neuen Fertigstellungstermins auf den 10.07.2006 nicht über die Vertragsstrafenregelung gesprochen worden ist. Hieraus folgt, dass es einer Vernehmung des Zeugen C. M. nicht bedarf, da sich der diesbezügliche, im Schriftsatz vom 02.12.2010 (dort Seite 2) enthaltene Beweisantritt nicht auf die Tatsachenbehauptung bezieht, dass die Parteien am 21./22.06.2006 eine Nichtfortgeltung der Vertragsstrafenregelung vereinbart hätten. Randnummer 33 c) Mangels ausdrücklicher Vereinbarung kommt es für die Beurteilung der Frage, ob die Vertragsparteien mit der Verschiebung des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen Termin erstreckt haben, auf die Umstände des Einzelfalls an (BGH, Urteil vom 30.03.2006, VII ZR 44/05, BGHZ 167, 75, NJW 2006, 2555). Vorliegend rechtfertigen die folgenden Umstände die Annahme der Fortgeltung der Vertragsstrafenvereinbarung: Randnummer 34 aa) Die Parteien haben eine terminneutrale Vertragsstrafenregelung getroffen, indem sie das Strafversprechen lediglich an den Fertigstellungstermin gekoppelt, dessen kalendermäßige Bezeichnung aber nicht in die Vertragsstrafenklausel übernommen haben (vgl. BGH, a.a.O.). Randnummer 35 bb) Die Verlegung des Fertigstellungstermins ist nicht der Sphäre der Beklagten zuzuordnen. Eine Strafbewehrung entfällt, wenn der gesamte Terminplan des Auftragnehmers durch den Auftraggeber durcheinander gerät und hinfällig wird (BGH, Urteil vom 14.01.1993, VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210, BauR 1993, 600; KG, Urteil vom 07.05.2004, 7 U 6018/99, IBR 2005, 470; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.04.2012, I-23 U 150/11, BauR 2012, 1421). Das ist vorliegend nicht der Fall, da die Notwendigkeit der Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins 10.07.2006 allein in den Verantwortungsbereich der Klägerin fällt (siehe auch unten Ziff. 3.). Randnummer 36 cc)