Gesetz vom 25.05.2009, BGBl. I, 1102, i.V.m. der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt (RdErl. des MW LSA vom 04.03.1999 – 63 - 32570/03, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 13/1999 S. 441 ff., zuletzt
RdErl. des MW vom 07.09.2009 – 53-873-10, veröffentlicht im MBl. LSA Nr. 33/2009 S. 691 ff.) ist die
37 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1970),
September 2005 (BGBl I S. 2676),
23.10.2006 (BGBI S. 2334),
04.12.2007 (Verordnung (EG) Nr. 1422/2007), zuletzt
727) ist aufgrund des geschätzten Auftragswertes für dieses Vorhaben bei Weitem überschritten. Randnummer 112 1.2 Antragsbefugnis Randnummer 113 Die Antragstellerin ist antragsbefugt, soweit sie sich auf Wertungsfehler der Antragsgegnerin beruft. Sie hat durch die Teilnahme an dem von der Antragsgegnerin durchgeführten Verhandlungsverfahren ein Interesse an dem betreffenden Auftrag dokumentiert, eine Rechtsverletzung in ihren Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 107 Abs. 2, Satz 1 GWB) und hinreichend dargelegt, dass ihr durch Verletzung von Vergabevorschriften möglicherweise ein Schaden drohe (§ 107 Abs. 2, Satz 2 GWB). Sie hat in diesem Sinne vorgebracht, dass ihre Chance auf Erhalt des Auftrages durch die angeblich fehlerhafte Wertung der Antragsgegnerin verschlechtert worden sei. Randnummer 114 Die Antragstellerin ist jedoch hinsichtlich ihres Vorwurfs, die Beigeladene habe ein Unterkostenangebot abgegeben, nicht antragsbefugt im Sinne der o.g. Vorschrift. Randnummer 115 Nach überwiegender Rechtsprechung der Vergabesenate ist § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A grundsätzlich nicht bieterschützend (vgl. nur OLG Naumburg 2 Verg 3/12 v. 02.08.2012). Die Vorschrift bezweckt vielmehr vorrangig, den Auftraggeber davor zu schützen, Verträge mit einem Auftragnehmer einzugehen, der wegen einer unauskömmlichen Preiskalkulation in Gefahr geraten könnte, seine Leistung nicht mehr erbringen zu können. Die erkennende Vergabekammer gibt ihre gegenteilige Rechtsauffassung aus dem Beschluss 2 VK LSA 05/11 v. 19.10.2011 auf. Randnummer 116 Einen Bieterschutz entfaltet die Vorschrift ausnahmsweise nur, wenn das Gebot, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen, eine Ausschluss erfordert. Dies wird bejaht, wenn der Bieter ein Unterkostenangebot mit zielgerichteter Marktverdrängungsabsicht abgegeben hat. Dies hat die Antragstellerin in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen zwar vorgebracht. Ihr Vorbringen ist jedoch diesbezüglich nicht hinreichend substantiiert. Allein die Tatsache, dass die Beigeladene hiernach erst seit kurzem in dem Bereich Erstellung und Lieferung von Software für bedarfsgerechte Verkehre tätig sei, lässt nicht unbedingt auf eine Marktverdrängungsabsicht schließen. Es sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, die auf eine entsprechende Absicht hindeuten. Randnummer 117 1.3 Rüge Randnummer 118 Die Antragstellerin ist ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nachgekommen. Randnummer 119 Nach dieser Regelung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Randnummer 120 Die Rügefrist des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB beginnt, wenn dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich ein tatsächlicher oder vermeintlicher Vergabefehler ergibt. Randnummer 121 Die Antragstellerin hat im Sinne der o.g. Vorschrift ohne schuldhaftes Zögern gerügt. Sie hat unmittelbar nach Erhalt des Informationsschreibens am 10.07.2012 mit Schreiben vom 12.07.2012 geltend gemacht, die Wertung sei mangelhaft und der mitgeteilte Inhalt sei nicht ausreichend. Randnummer 122 Sie hat weiterhin auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 16.07.2012 am 17.07.2012 vorgebracht, dass die Antragsgegnerin andere Nutzwerte als im Schreiben vom 12.07.2012 mitgeteilt habe. Daraus hat sie geschlossen, dass die Wertung nicht korrekt erfolgt sei. Dies war rechtzeitig. Sie hat auch, anders als die Antragsgegnerin meint, keine Rüge „ins Blaue hinein“ ausgesprochen. Vielmehr hatte sie aufgrund der voneinander abweichenden Mitteilungen der Antragsgegnerin Anhaltspunkte dafür vorgebracht, dass Wertungsfehler vorliegen. Soweit sie weiterhin in ihrem Nachprüfungsantrag vermutet, die Beigeladene habe eine Mischkalkulation vorgenommen, konnte sie dies nicht rügen, da ihr Details aus dem entsprechenden Angebot nicht bekannt waren. Randnummer 123 2. Begründetheit Randnummer 124 Soweit der Antrag zulässig ist, ist er teilweise begründet. Randnummer 125 Der Antragstellerin hat gemäß § 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass die Antragsgegnerin die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer wiederholt. Randnummer 126 Die Antragsgegnerin hat die Gründe für die Einzelbenotung bei dem Kriterium „Qualität der Entwicklungsmethodik“ nicht hinreichend dokumentiert. Dies stellt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB dar. Im Übrigen hat sie rechnerisch unzutreffend den Nutzwert der Angebote ermittelt. Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Somit ist die Wertung neu durchzuführen. Dagegen hat die Beigeladene – anders als die Antragstellerin meint – in ihrem Angebot keine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen. Randnummer 127 Hierzu im Einzelnen: Randnummer 128 Die Antragsgegnerin wäre gemäß § 97 Abs. 1 GWB gehalten gewesen, die Notenvergabe im Hinblick auf das Kriterium „Qualität der Entwicklungsmethodik“ zu begründen. Randnummer 129 Dieser Obliegenheit ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Die entsprechenden den Vergabeunterlagen beiliegenden Bewertungsformulare enthalten zwar zugeordnet zu den Subkriterien Anmerkungen und Fragen sowie die Kommentierungen der Bieter, jedoch nur in Einzelfällen unter der Rubrik Bewertung die Kurzbemerkung „erfüllt“. Begründungen für die vergebenen Noten finden sich nicht. Die Einzelnoten sind lediglich im Rahmen der Angebotswertung für das Subkriterium Qualität Entwicklungsmethodik tabellarisch aufgeführt. Randnummer 130 Damit sind die Erwägungen der Bewertungskommission für die Notenvergabe im Einzelnen nicht erkennbar. Der Wertungsvorgang ist insoweit nicht transparent. Randnummer 131 Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob die Benotung für das Kriterium „Qualität“, das mit 40% gewichtet wurde, insgesamt hinreichend differenziert erfolgte. Dies vermag die Vergabekammer aufgrund der intransparenten Notenvergabe bei dem Subkriterium „Qualität der Entwicklungsmethodik“ jedoch nicht abschließend zu beurteilen. Hinsichtlich der Subkriterien „Bedienung des Systems“ und „Qualität innovativer Ansatz“ hat die Antragsgegnerin an alle Bieter die jeweils gleiche Note vergeben. Randnummer 132 In Bezug auf das Subkriterium „Qualität Entwicklungsmethodik“ hat sie mit Ausnahme von drei Fällen alle Bieter bei den Sub-sub-Kriterien mit der Bestnote beurteilt. Randnummer 133 Die Antragsgegnerin möge vor diesem Hintergrund bei der Wiederholung der Wertung in eigener Verantwortung prüfen, ob die bislang vorgenommene Benotung sachgerecht erfolgte. Randnummer 134 Schließlich hat die Antragsgegnerin auch bei der Korrektur der Wertung bei der Berechnung des Gesamtnutzwertes die von ihr vorgegebene Formel falsch verwendet. Randnummer 135 Nach ihren eigenen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen war der Wert Qangdefiniert als die Bewertung der Qualität des bestbewerteten Angebots. Gleichzeitig war der Wert Qmax definiert als Bewertung der Qualität des jeweiligen Angebots. Randnummer 136 Konsequenterweise hätte hier als Qangder Wert mit der niedrigsten Punktzahl angesetzt werden müssen, da eine Bewertung mit Schulnoten erfolgte. Die Antragsgegnerin hat jedoch fälschlicherweise den Wert mit der höchsten Punktzahl zugrunde gelegt. Dies führte bei der Wertung des Kriteriums Qualität zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Bieter mit den insgesamt schlechtesten Schulnoten den höchsten Teilnutzwert erzielte. Damit war auch der Gesamtnutzwert falsch berechnet. Randnummer 137 Würde die Antragsgegnerin bei der Wiederholung der Wertung an ihren vergebenen Noten festhalten, hätte dies jedoch keine Folgen für die Bieterreihenfolge. Allerdings würde sich in Bezug auf den Nutzwert der Abstand zwischen dem derzeitigen Bestbieter und dem nachfolgenden Bieter verringern. Randnummer 138 Dagegen hat die Beigeladene – anders als die Antragstellerin vermutet – in ihrem Angebot keine unzulässige Mischkalkulation vorgenommen. Randnummer 139 Zwar hat die Beigeladene in ihrem Schreiben vom 05.06.2012 eingeräumt, dass alle während der Gewährleistung durchzuführenden Leistungen in den Investitionskosten zu kalkulieren seien. Diese Aufwände dürften nach ihrer Auffassung nicht in die Kalkulation des Wartungsvertrages einfließen. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet, den Wartungsvertrag zu schließen. Randnummer 140 Konsequenterweise hat die Beigeladene bei einer Vielzahl von Positionen, die die Folgekosten für die ersten drei Jahre betreffen (also die Gewährleistungszeit), einen äußerst geringen Preis angeboten. Randnummer 141 Gegen diese Herangehensweise spricht zwar, dass die Antragsgegnerin und die Bieter nach den Ausschreibungsunterlagen sehr wohl verpflichtet waren, den Instandhaltungsvertrag abzuschließen und hierfür auch für die ersten drei Jahre Preise zu kalkulieren hatten. Dies ergibt sich u.a. aus Ziff. 1.6 des Vertrages über den Kauf einer Software für bedarfsgesteuerte Verkehre. Randnummer 142 In der Bieterinformation der Antragsgegnerin vom 09.03.2012 (Antwort zu Frage 6) war jedoch aufgeführt, dass Leistungen, die im Instandhaltungsvertrag beschrieben sind, bereits im Zusammenhang mit der Gewährleistung (also der Hauptleistung) zu erbringen sind. Eine gesonderte Vergütung erfolge nicht (Antwort zu Frage 8). Randnummer 143 Diese Ausführungen konnten so ausgelegt werden, dass es den Bietern gestattet ist, die entsprechenden Aufwendungen für die Instandhaltungskosten während des Gewährleistungszeitraums bereits in der Hauptleistung zu kalkulieren. Insoweit wäre es dann auch statthaft, diesbezüglich für die Folgekosten sehr geringe und eher symbolische Preise anzubieten. Randnummer 144 Damit hatte die Antragsgegnerin die Vergabeunterlagen modifiziert. Vor diesem Hintergrund ist es nicht gerechtfertigt, das Angebot der Beigeladenen wegen einer Mischkalkulation auszuschließen. Für ein entsprechendes Verständnis der Bieterinformation spricht auch, dass allem Anschein nach ein weiterer Bieter in gleicher Weise kalkuliert hat, wie die Beigeladene. Schließlich lagen die Bieterinformationen allen Bietern vor und waren Bestandteil der Schlussangebote. Randnummer 145 Die Antragsgegnerin hat allerdings für die anteiligen Instandhaltungskosten bei der Hauptleistung keine Positionen vorgegeben. Es hat jedoch kein Bieter - auch nicht die Antragstellerin - gerügt, dass die Leistungsbeschreibung unter Verstoß gegen § 8 EG Abs. 1 VOL/A nicht hinreichend eindeutig und erschöpfend wäre. Randnummer 146 Zusammenfassend kann jedoch festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin bei der Wertung der Angebote Vergabeverstöße begangen hat. Vor diesem Hintergrund ist das Vergabeverfahren ab dem Stadium zu wiederholen, in dem es fehlerhaft ist, (vgl. OLG Celle 13 Verg 16/09, vom 11.02.2010). Mithin ist die Wertung der Schlussangebote noch einmal durchzuführen. Damit sollen die Vergabeverstöße abgestellt werden. III. Randnummer 147 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Antragstellerin sind mit ihren Begehren nicht vollständig durchgedrungen. Es ist daher gerechtfertigt, dass beide Beteiligte die Kosten des Nachprüfungsverfahrens jeweils zur Hälfte tragen. Randnummer 148 Die Antragsgegnerin ist nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG LSA vom 27.06.1991) von der Entrichtung der Kosten befreit. Nach dieser Vorschrift werden Gebühren im Verwaltungsverfahren nicht erhoben für Amtshandlungen, zu denen eine Landes- oder gleichgestellte Behörde Anlass gegeben hat. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VwKostG LSA ist diese Regelung jedoch nicht anzuwenden bei Entscheidungen über förmliche Rechtsbehelfe, z. B. über einen Widerspruch. Das Vergabenachprüfverfahren ist in diesem Zusammenhang mit einem Widerspruchsverfahren vergleichbar (vgl. OLG Naumburg v. 17.09.2002, Az.: 1Verg 8/02). Randnummer 149 Rechtsgrundlage für die Bemessung der Höhe der Gebühren ist § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Grundlage des wirtschaftlichen Wertes ist insoweit der Angebotspreis der Schlussangebote über die LV-Kosten und die LCC-Kosten inklusive Mehrwertsteuer (vgl. 1 Verg 5/04 OLG Naumburg). Randnummer 150 Nach der Gebührentabelle der Vergabekammer ergibt sich ein Richtwert von ... E u r o inklusive Auslagen in Höhe von ... E u r o . Es besteht keine Veranlassung von diesem Richtwert abzuweichen. Randnummer 151 Die durch die Antragstellerin zu tragenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen ...Euro inklusive anteiliger Auslagen von ...Euro. Unter Randnummer 152 Berücksichtigung des bereits geleisteten Kostenvorschusses in Höhe von ...Euro wird der Antragstellerin abzüglich Kopierkosten für die Akteneinsicht von ...Euro nach Bestandskraft dieses Beschlusses ein Betrag in Höhe von ...Euro zurückerstattet. Randnummer 153 Dazu wird um Bekanntgabe der Bankverbindung gebeten. Randnummer 154 Die durch die Antragsgegnerin zu tragenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer betragen ...Euro inklusive anteiliger Auslagen von ...Euro. Randnummer 155 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... E u r o hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die A n tr agsgegne r i n unter Verwendung des Kassenzeichens ...auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen- Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen. Randnummer 156 Die Beigeladene hat die Kopierkosten aus ihrer Akteneinsicht in Höhe von 12,30 Euro zu tragen. Randnummer 157 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... E u r o hat durch die Beigeladene unter Verwendung des Kassenzeichens ...auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen. Randnummer 158 Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des jeweiligen Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Antragsgegnerin ist teilweise als Unterliegende anzusehen und hat daher die entsprechenden Aufwendungen der Antragstellerin zur Hälfte zu erstatten. Randnummer 159 Angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falls war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Antragstellerin notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG ). Randnummer 160 Auch die Antragstellerin ist teilweise als Unterliegende anzusehen und hat daher die entsprechenden Aufwendungen der Antragsgegnerin zur Hälfte zu tragen. Randnummer 161 Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr ..., hat den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.