Schadensersatz wegen fehlerhaften Ausschreibungsverfahrens: Aufhebung eines Vergabeverfahrens bei Verfahrensmängeln; erstattungsfähige Kosten bei einem Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens; Ersa

§ 26Nr.

1 lit. d VOL/A vor, der die Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen kann, wenn aufgrund

Mängeln bei der Fertigung der Eingangsvermerke auf den Angeboten und bei der Kennzeichnung der wesentlichen Bestandteile der bei Submission vorliegenden Angebote nicht mehr zweifelsfrei feststellbar ist, was Angebotsbestandteil im Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist war. (Rn.42)

1. Zu den erstattungsfähigen Kosten im Rahmen eines Anspruchs nach § 126 S. 1 GWB. (Rn.48)
2. Im Rahmen eines Anspruchs des Bieters gegen die Vergabestelle nach §§ 280, 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf Ersatz des negativen Interesses sind vergebliche Aufwendungen zur Vorbereitung der Leistungsausführung vor der Zuschlagserteilung nur ausnahmsweise erstattungsfähig, wenn der Vertragsschluss zwischen den Parteien als sicher anzunehmen war, der Bieter seine Aufwendungen gerade im Vertrauen hierauf vorgenommen und die Vergabestelle den Vertragsschluss ohne triftigen Grund verhindert hat (hier verneint). (Rn.64) (Rn.65) (Rn.66) Orientierungssatz
3. Als Kosten zur Vorbereitung des Angebots nach § 126 Satz 1 GWB kommen in zeitlicher Hinsicht lediglich die bis zum Ablauf der Angebotsfrist getätigten Aufwendungen in Frage. In sachlicher Hinsicht sind dies in erster Linie die zur Erstellung des konkreten Angebots erforderlichen Sach- und Materialkosten sowie Kosten für Vor-Ort-Besichtigungen oder für Verhandlungen mit Nachunternehmern im Hinblick auf das konkrete Vergabeverfahren. (Rn.48) (Rn.49)
4. Nicht zu den Kosten der Angebotsvorbereitung zählen die Gemeinkosten des Geschäftsbetriebs sowie die Personalkosten, soweit die vergeblich aufgewendete Arbeitszeit

beim Bieter fest angestellten Mitarbeitern für die Angebotserstellung nicht ausnahmsweise als Sowieso-Kosten des Bieters anzusehen sind. (Rn.50) Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg

1. Kammer für Handelssachen,
2. Oktober 2012, 36 O 63/12, Urteil Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am
3. Oktober 2012 verkündete Urteil der
4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen insgesamt wie folgt neu gefasst:
5. Die Klage wird teilweise abgewiesen, soweit die Klägerin

der Beklagten den Ersatz folgender Schadenspositionen verlangt: a) die Kosten des Leasings

Ausstattungspaketen für Rettungsfahrzeuge gemäß der Leasingscheine 7744/011 und 7744/012 jeweils vom 7. Juni 2010 (in Höhe

34.389,60 €), b) die Kosten der Renovierung des als Rettungswache vorgesehenen Gebäudes H. Straße 7 in M. gemäß Rechnung der Fa. C. vom 25. Mai 2010 (in Höhe

2.783,08 €), c) die Kosten der Personaleinstellungsgespräche am

1. April und
2. April 2010 in M. (in Höhe

insgesamt 751,69 €) sowie d) die Kosten für eigene Mitarbeiter gemäß der Aufstellung auf Seite 7 der Klageschrift vom 5. April 2012 (in Höhe

insgesamt 2.694,83 €). 2. Im Übrigen ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt. II. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt

der Beklagten Schadenersatz wegen vergeblicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem – später aufgehobenen – Vergabeverfahren und mit der Vorbereitung der alsbaldigen Ausführung der Leistungen sowie die Erstattung verschiedener vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Randnummer 2 Die Beklagte ist Trägerin des bodengebundenen Rettungsdienstes in ihrem Hoheitsgebiet. Im Ergebnis einer Kontrolle der Einhaltung der Hilfsfristen schrieb sie im Dezember 2009 die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags durch Indienstnahme

drei Rettungswagen Typ C mit Fahrzeugbesatzungen an drei Standorten auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A, Ausgabe 2006 (VOL/A 2006) aus. Die Leistungen sollten der Ergänzung der bereits geschlossenen Verträge über Rettungsdienstleistungen dienen. Der Netto-Auftragswert wurde

der Beklagten auf 800.000 € geschätzt (vgl. Bekanntmachung vom 22.12.2009, ABl. EU 2009/S 246-352852). Wegen der Verlängerung der Angebotsfrist wurde die ursprüngliche Vertragslaufzeit vom 01.04.2010 bis 12.01.2011 bei einer Bindefrist der Angebote bis zum 15.03.2010 verschoben auf die Zeit vom 01.05.2010 bis 30.06.2011 bei einer Bindefrist bis zum 08.04.2010 (vgl. Bekanntmachung v. 19.01.2010, ABl. EU 2010/S 12-014170). Randnummer 3 Die Klägerin beteiligte sich mit einem Angebot am Vergabeverfahren. Mit Schreiben vom 25.03.2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag nach Ablauf der Wartefrist des § 101a Abs. 1 GWB 2009 auf das Angebot der Klägerin zu erteilen. Randnummer 4 Einer der Mitbewerber leitete nach erfolgloser Rüge der vorgenommenen Angebotsbewertung durch die Beklagte als fehlerhaft, insbesondere der Bewertung des Angebotsendpreises der Klägerin als angemessen i.S.

§ 25Nr.

2 Abs. 3 VOL/A, ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren ein. Hierüber informierte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 06.04.2010 und bat vorsorglich um Verlängerung der Bindefrist für das Angebot bis zum 11.05.

1. Die Klägerin stimmte der Bindefristverlängerung zu und beantragte bei der Vergabekammer die Beiladung zum Nachprüfungsverfahren. Die Vergabekammer lehnte den Antrag der Klägerin auf Beiladung ab; sie wies die Beteiligten im Nachprüfungsverfahren darauf hin, dass auf einem der Angebote kein hinreichender Eingangsvermerk angebracht worden sei und dass mehrere Angebote, darunter auch das Angebot der Klägerin, bei ihrer Eröffnung nicht hinreichend gekennzeichnet worden seien. Insbesondere seien die verschlossenen Umschläge mit den kalkulatorischen Angaben der Bieter jeweils nicht gekennzeichnet worden, so dass die Gefahr ihres Austausches nach Ablauf der Angebotsfrist bestanden habe. Diese Verstöße stünden einer ordnungsgemäßen Wertung der vorliegenden Angebote entgegen. Randnummer 5 Darauf hin hob die Beklagte das Vergabeverfahren auf und informierte die Klägerin hierüber mit Schreiben vom 27.04.
2. Randnummer 6 Die Klägerin beauftragte ihren jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Aufhebung und der Erhebung einer vergaberechtlichen Rüge; am 28.04.2010 rügte sie die Aufhebung der Ausschreibung als vergaberechtswidrig. Die Rüge wurde

der Beklagten am 29.04.2010 unter Offenlegung der Aufhebungsgründe zurückgewiesen. Am 05.05.2010 erklärten die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt. Am 08.05.2010 wurde die Aufhebung des Verfahrens EU-weit bekannt gemacht (vgl. ABl. EU 2010/S 90-134064). Randnummer 7 Die Beklagte erbrachte die ursprünglich ausgeschriebenen Leistungen für einen – hinsichtlich seiner Länge nicht mitgeteilten – Übergangszeitraum mit eigenen Ressourcen; an dem nachfolgenden Vergabeverfahren, das die hier streitgegenständlichen Leistungen teilweise beinhaltete, beteiligte sich die Klägerin nicht. Randnummer 8 Die Klägerin hat Schadenersatz in Form des sog. negativen Interesses aus § 126 GWB und aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 284 BGB i.V.m. §§ 241 Abs. 2 und 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hinsichtlich folgender Schadenspositionen geltend gemacht: Randnummer 9 Pos. „Vorbereitung der Angebotserstellung“: Die Klägerin hat behauptet, dass sie am 15.01.2010 zur Vorbereitung der Angebotserstellung eine Fahrt nach M. zur Immobiliensuche vorgenommen habe, die Kosten in Höhe

insgesamt 255,10 € verursacht habe, und zwar Fahrtkosten in Höhe

230,40 € und erstatteten Verpflegungsmehraufwand in Höhe

24,70 (vgl. Anlage K 11, GA Bd. I Bl. 38 f.). Randnummer 10 Pos. „Angebotserstellung“: Sie hat weiter behauptet, dass zur Angebotserstellung am 03.02.2010 eine weitere Fahrt

ihrem Geschäftssitz nach M. durchgeführt worden sei. Hierfür seien Kosten in Höhe

insgesamt 332,90 € angefallen, und zwar Fahrtkosten in Höhe

230,40 €, Tagegeld in Höhe

3x 24,00 € und erstatteter Verpflegungsmehraufwand in Höhe

30,50 (vgl. Anlage K 13, GA Bd. I Bl. 41; Beweis: Zeugnis des H. M., Parteivernehmung beider Geschäftsführer, vgl. GA Bd. I Bl. 7). Randnummer 11 Pos. „Leasingkosten“: Die Klägerin hat behauptet, dass sie unmittelbar nach dem Erhalt des Schreibens vom 25.03.2010 im Hinblick auf die nahe bevorstehende Ausführungsfrist und die üblichen Lieferfristen Angebote für die Lieferung

drei Ausstattungspaketen für Rettungswagen eingeholt und die Bestellungen in der Zeit vom 31.03. bis 09.04.2010 vorgenommen habe (vgl. GA Bd. II Bl. 18, Anlagen K 23 bis K 28). Die Einkäufe habe sie über einen Leasing-Rahmenvertrag Nr. 7744 vom 26.10.2006 (Anlage K 06, GA Bd. I Bl. 23 ff.) zu den darin enthaltenen Konditionen finanziert; zu diesen Konditionen habe vor allem eine 60-monatige, nicht kündbare Laufzeit der Verträge gehört. Die Leasingscheine 7744/011 und 7744/012 seien

ihr jeweils am 07.06.2010 unterzeichnet worden (vgl. Anlagen K 04 und K 05, GA Bd. I Bl. 21 f.). Hieraus habe sich für sie die Verpflichtung zur Zahlung monatlicher Leasingraten i.H.

1.802,45 € bzw. 653,95 € ergeben (vgl. auch Rechnungen vom 16.06. bzw. 15.06.2010, Anlagen K 02 und K 03, GA Bd. I Bl. 19 f.). Die Ausstattungspakete habe sie nicht anderweitig einsetzen können, weil sie im Hinblick auf spezifische Anforderungen der Beklagten in der Leistungsbeschreibung des konkreten Vergabeverfahrens zusammengestellt worden seien; sie seien nunmehr eingelagert worden. Für die vorgesehene Ausführungsfrist

14 Monaten habe dies Leasingkosten i.H.v. 34.389,60 € (1.802,45 € + 653,95 € = 2.456,64 € x 14) verursacht, die sich wegen des Ausfalls der Gegenleistung als vergebliche Aufwendungen i.S.

§ 284BGB erwiesen hätten.

Randnummer 12 Pos. „Renovierungskosten für eine Rettungswache“: Im Vertrauen auf den angekündigten Vertragsschluss und wegen des unmittelbar bevorstehenden Beginns der Ausführungsfrist, welche die Klägerin wegen ihres damit verbundenen Markteintritts im Land Sachsen-Anhalt unter allen Umständen habe einhalten wollen, habe sie bereits Renovierungsarbeiten am Gebäude der Rettungswache H. Straße 7 in Auftrag gegeben und die hierfür unter dem 25.05.2010 erstellte Rechnung der Fa. C. über 2.783,08 € (vgl. Anlage K 12 „Erstattung

Baumaterialien“ – ohne den in Bezug genommenen Anhang –, GA Bd. I Bl. 40) beglichen. Randnummer 13 Pos. „Personalbeschaffung“: Aus dem gleichem Grunde habe sie am 14.04.2010 und am 22.04.2010 Personaleinstellungsgespräche in M. durchgeführt. Hierfür seien Kosten für die Stellenanzeige in Höhe

303,45 € (vgl. Anlage K 10, GA Bd. I Bl. 37), für die Raummiete in Höhe

91,64 € (vgl. Anlage K 07, GA Bd. I Bl. 34), Fahrtkosten in Höhe

230,40 € und 76,20 € sowie für Parkplatzgebühren in Höhe

2,00 € und ein

ihr an ihre Mitarbeiter erstatteter Verpflegungsmehraufwand

2 x 24,00 € angefallen, insgesamt also 751,69 € . Randnummer 14 Pos. „Personalkosten“: Die Klägerin hat Kosten für eigenes Personal in Höhe

insgesamt 2.694,83 € geltend gemacht (vgl. Aufstellung auf Seite 7 der Klageschrift), wobei in dieser Aufstellung sowohl Zeiten der Angebotserstellung als auch der Vorbereitung der Leistungsausführung zusammengefasst worden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf das Vorbringen der Klägerin Bezug genommen. Randnummer 15 Pos. „Anwaltskosten“: Schließlich hat die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten für eine Beauftragung wegen der Rüge der Aufhebung der Ausschreibung in Höhe

2.689,64 € sowie wegen der außergerichtlichen Geltendmachung

Schadenersatz in Höhe weiterer 361,17 € und 1.633,87 € (vgl. GA Bd. I Bl. 64 f, Bd. I Bl. 10) geltend gemacht. Randnummer 16 Insgesamt hat sie hieraus eine Klageforderung in Höhe

45.875,66 € ( rechnerisch: 45.891,88 € ) ermittelt. Randnummer 17 Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und den Anspruch nach Grund und Höhe bestritten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die

der Vergabekammer festgestellten Mängel der Angebotskennzeichnung einen schwerwiegenden Mangel der Ausschreibung darstellten, der die Aufhebung des Vergabeverfahrens vom 27.04.2010 gerechtfertigt habe. Ihre Mitteilung an die Klägerin vom 25.03.2010 sei nicht geeignet gewesen, bei der Klägerin ein schutzwürdiges Vertrauen in die künftige Auftragserteilung zu begründen. Im Hinblick auf den Kennzeichnungsfehler beim Angebot der Klägerin habe diese keine ernsthafte Auftragschance gehabt. Die Beklagte hat u.a. die Erforderlichkeit der beiden Fahrten nach M. zur Angebotserstellung bestritten, ferner den (haftungsausfüllenden) Kausalzusammenhang zwischen der Mitteilung vom 25.03.2010 und den behaupteten Aufwendungen sowie die jeweiligen Beträge der geltend gemachten Aufwendungen. Randnummer 18 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Randnummer 19 Das Landgericht hat mit seinem am 10. Oktober 2010 verkündeten Urteil die Klage für dem Grunde nach berechtigt erklärt und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass zwar ein Anspruch nach § 126 GWB nicht in Betracht komme, weil die Klägerin nicht die Erstattung der Kosten der Vorbereitung des Angebots begehre, dass aber ein Anspruch aus §§ 280 i.V.m. 311 Abs. 2 BGB bestehe. Die Beklagte habe gegen die ihr nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Sorgfaltspflichten verstoßen, indem sie die Angebote nicht hinreichend gekennzeichnet und so einen Verfahrensfehler begangen habe, der zur Aufhebung der Ausschreibung habe führen müssen. Sie habe zudem die Zuschlagserteilung angekündigt, obwohl sie die Angebote nicht ordnungsgemäß gekennzeichnet habe. Die Klägerin sei in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Mitteilung auch hinsichtlich unnützer Aufwendungen schutzwürdig. Eine Kausalität zwischen dem Pflichtverstoß und den geltend gemachten Schäden sei zu vermuten, weil es auf der Hand liege, dass die Klägerin ihre Bemühungen nur im Vertrauen auf die Erteilung des Auftrags unternommen habe. Randnummer 20 Die Beklagte hat gegen das ihr am 15.10.2012 zugestellte Urteil mit einem am 26.10.2012 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 11.01.2013 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch begründet. Randnummer 21 Sie meint, dass ein Schadenersatzanspruch der Klägerin bei rechtmäßiger Aufhebung der Ausschreibung nicht in Betracht komme. Die unzureichende Kennzeichnung der Angebote bei Angebotseröffnung stelle einen schwerwiegenden Grund für eine Aufhebung dar. Die Klägerin habe im Hinblick auf die Mitteilung vom 25.03.2010 noch nicht

einer sicheren Auftragserteilung ausgehen dürfen, weil sie auf die Funktion der Vorabinformation der Beklagten an die nicht berücksichtigten Bieter hingewiesen worden sei und selbst gewusst habe, dass die Entscheidungen der Beklagten durch Mitbewerber noch einer Überprüfung im Nachprüfungsverfahren zugeführt werden könnten. Die Beklagte meint, dass das Landgericht sich mit dem Bestreiten der Kausalität zwischen der Mitteilung vom 25.03.2010 und den einzelnen Schadenspositionen nicht hinreichend auseinandergesetzt und mehrere Anzeichen für Zweifel an der Kausalität unberücksichtigt gelassen habe. Im Übrigen habe die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie die geleasten Ausstattungsgegenstände nicht anderweitig habe einsetzen können. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass sie mit ihrer Berufung auch eine Klarstellung erstrebe, wie weit die Bindungswirkung eines rechtskräftigen Grundurteils für das Betragsverfahren reiche; dies sei nach dem bisherigen Grundurteil des Landgerichts zweifelhaft. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, Randnummer 23 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 24 die Klage abzuweisen, Randnummer 25 hilfsweise, Randnummer 26 das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. Randnummer 27 Die Klägerin beantragt, Randnummer 28 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 29 Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Randnummer 30 In der mündlichen Verhandlung hat sie darauf verwiesen, dass sie die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nicht in ihrem Vertrauen auf die künftige Auftragserteilung habe erschüttern können, weil die Erfolgsaussichten

Bietern mit Nachprüfungsanträgen in Sachsen-Anhalt statistisch nur bei etwa 15 % gelegen hätten und seitens der Vergabestelle zunächst die Erklärung abgegeben worden sei, dass sie – die Klägerin – Ruhe bewahren solle. Zudem sei zu erwarten gewesen, dass der Zeitraum zwischen der zu erwartenden Zuschlagserteilung und dem Beginn der Vertragslaufzeit sehr kurz sein bzw. die Zuschlagserteilung erst nach dem Beginn der vorgesehenen Leistungsausführung erfolgen werde. Die Klägerin habe jedoch vom ersten Tage an leistungsbereit sein wollen, um einen guten Eindruck zu hinterlassen und weil es bei den Leistungen um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Schutz

Leben und Gesundheit der Bevölkerung gegangen sei, die keinen Aufschub geduldet habe. Die Klägerin hat angegeben, dass typischerweise ein zeitlicher Vorlauf zwischen Auftragserteilung und Auftragsausführung

etwa sechs Monaten erforderlich sei, hier jedoch u.U. auch innerhalb

zwei Wochen eine Leistungsbereitschaft herzustellen gewesen wäre, weil es um einen vergleichsweise geringen Leistungsumfang gegangen und für sie die Beschaffung

Fahrzeugen nicht notwendig gewesen sei, sondern nur die Beschaffung der Fahrzeugausstattung nach den Vorgaben der Beklagten und die entsprechende Aufstockung vorhandener Rettungswagen. Die Klägerin hat behauptet, dass der beabsichtigte Verkauf der Ausstattungsgegenstände gescheitert sei und diese nach wie vor ungenutzt eingelagert seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage (vgl. GA Bd. II Bl. 138/139) Bezug genommen. B. Randnummer 31 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache zum überwiegenden Teil auch Erfolg, so dass das Grundurteil des Landgerichts zwar aufrechtzuerhalten, die Klage jedoch hinsichtlich mehrerer wirtschaftlich bedeutender Schadenspositionen abzuweisen ist. Randnummer 32 I. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Erlass eines Zwischenurteils über den Grund der Klageforderung zulässig ist. Randnummer 33 Die Prozessparteien streiten sowohl über den Anspruch dem Grunde als auch der Höhe nach. Während die materiell-rechtlichen Fragen zum Anspruchsgrund auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens beider Prozessparteien zur Entscheidung reif sind, ist die Entscheidung über die Höhe der Klageforderung

der Durchführung einer Beweisaufnahme abhängig, so dass die Herbeiführung einer rechtskräftigen Zwischenentscheidung über den Anspruchsgrund geeignet ist, eine u.U. aufwendige Beweisaufnahme in ein Betragsverfahren zu verschieben oder zu vermeiden, soweit das Rechtsmittelgericht die Auffassung zur Rechtfertigung des Anspruchs dem Grunde nach nicht teilte. Randnummer 34 II. Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadenersatz nach § 126 Satz 1 GWB. Der Anspruch erfasst allerdings nur einige der

der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzpositionen. Randnummer 35

1. Die Vorschrift des § 126 Satz 1 GWB ist anwendbar, weil der ausgeschriebene Auftrag der EU-weiten Ausschreibungspflicht nach §§ 98 bis 100 GWB unterlag; wegen der Zuordnung der ausgeschriebenen Dienstleistungen zur Kategorie der nicht prioritären Dienstleistungen galt für das Vergabeverfahren ein eingeschränktes, überwiegend auf Vorschriften im I. Abschnitt der VOL/A zurückgreifendes Vergaberegime (vgl. § 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A 2006). Randnummer 36
2. Die Klägerin gehört als Bieterin im Vergabeverfahren zum Kreis der Anspruchsberechtigten nach § 126 GWB. Randnummer 37
3. Die Beklagte hat objektiv gegen Vorschriften über das Vergabeverfahren verstoßen, die i.S.

§§ 97Abs.

7, 126 Satz 1 GWB den Schutz

Unternehmen bezwecken. Randnummer 38 a) Allerdings liegt entgegen der Ansicht der Klägerin eine objektive Pflichtwidrigkeit der Beklagten nicht in der Entscheidung, das Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung, sondern durch förmliche Aufhebung zu beenden. Für die Aufhebung der Ausschreibung lag ein anderer schwerwiegender Grund i.S.

§ 26Nr.

1 lit.

1. d)VOL/A 2006 vor; die Ermessensausübung der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Randnummer 39
2. aa)Die Vorschrift über die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Ausschreibung ist eine bieterschützende Norm (vgl. nur BGH, Beschluss v. 18.02.2003, X ZB 43/02, BGHZ 154, 32 zu § 26 VOB/A 2000 ). Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt. Der Umstand, dass die Vorschrift des § 26 VOL/A nicht auf einer unionsrechtlichen Vorgabe beruht, sondern einen über diesen Mindeststandard hinausgehenden Bieterschutz gewährleisten soll, steht einer Anwendung des § 126 GWB nicht entgegen. Randnummer 40
3. bb)Die Beklagte hat sich zu Recht auf das Vorliegen eines Aufhebungsgrundes berufen. Randnummer 41 Für die Annahme eines schwerwiegenden Grundes ist eine Interessenabwägung erforderlich, für welche die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind. Berücksichtigungsfähig sind grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Vergabeverfahrens und die Vergabe des Auftrags selbst ausschließen (vgl. BGH, Urteil v. 12.06.2001, X ZR 150/99 „Verschrottung

U-Bahn-Waggons“, VergabeR 2001, 293 zu § 26 Abs. 1 lit. d) VOL/A 1992 ; Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/10 „Friedhofserweiterung“, VergabeR 2013, 208; vgl. auch Portz in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 17 Rn. 38 m.w.N.). Im Einzelfall können auch andere Mängel eine Aufhebung rechtfertigen, wenn z. Bsp. eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers an die Vergabe mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits

den Bietern im Hinblick auf die Schwere des Fehlers erwartet werden kann, dass sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen (vgl. BGH, Urteil v. 12.06.2001, X ZR 150/99, a.a.O.). Randnummer 42 Nach diesen Maßstäben ist ein schwerwiegender Grund für den Verzicht auf die Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung festzustellen. Der unzureichende Vermerk über den rechtzeitigen Eingang eines Angebotes sowie die unterlassene Kennzeichnung wesentlicher Bestandteile der eingegangenen Angebote, auch des Angebots der Klägerin, bei der Angebotseröffnung hatte zur Folge, dass nicht gewährleistet war, dass die bei der Prüfung und Wertung der Angebote zugrunde liegenden Unterlagen tatsächlich alle rechtzeitig und mit dem bei der Prüfung festgestellten Inhalt vorgelegen haben (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 31.03.2008, 1 Verg 1/08 „Betriebsführung AZV II“, VergabeR 2008, 971). Weder dem Auftraggeber noch etwa der Vergabekammer war es möglich, zweifelsfrei festzustellen, was Angebotsbestandteil im Zeitpunkt der Angebotsabgabe war (vgl. auch VK Sachsen, Beschluss v. 20.12.2012, 1/SVK/036-12). Die Durchführung der Vergabe auf der Grundlage der Wertung

Angeboten, für die nach Ablauf der Angebotsfrist Manipulationen nicht ausschließbar waren, war mit den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Auftragsvergabe nicht mehr zu vereinbaren. Damit lag ein die Zuschlagserteilung hindernder Verfahrensmangel vor, der im laufenden Vergabeverfahren allenfalls durch eine Wiederholung der Angebotsabgabe hätte beseitigt werden können. Diese Maßnahme hätte jedoch gegenüber einer Neuausschreibung hier keine Vorteile für die betroffenen Bieter gehabt.

einem verständigen Bieter kann erwartet werden, dass er in einer solchen Situation akzeptiert, dass eine Zuschlagserteilung auf der Grundlage der Wertung der bisher eingegangenen Angebote nicht erfolgen kann. Randnummer 43 Soweit der Bundesgerichtshof die Vorschrift über die Aufhebungsgründe nach ihrem Sinn und Zweck dahin auslegt, dass ein schwerwiegender Grund nur dann die Aufhebung rechtfertigen kann, wenn er erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten ist oder dem Ausschreibenden jedenfalls vor dem Verfahrensbeginn nicht bekannt sein konnte (so schon BGH, Urteil v. 25.11.1992, VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281 zu § 26 Nr. 1 VOL/A ; Urteil v. 08.09.1998, X ZR 48/97, BGHZ 139, 259 zu § 26 VOB/A ; Urteil v. 20.11.2012, X ZR 108/10, a.a.O.), liegen diese Voraussetzungen hier vor. Der Mangel ist erst nach Einleitung des Vergabeverfahrens, im Verlaufe seiner Durchführung, aufgetreten. Randnummer 44

1. cc)Die Entscheidung der Beklagten, den Mangel nicht durch eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen und der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu beseitigen, sondern durch eine Aufhebung mit der Absicht der sofortigen Neuausschreibung, ist nicht ermessensfehlerhaft. Die Beklagte konnte dabei berücksichtigen, dass auch eine Zurückversetzung letztlich annähernd gleiche Wirkungen wie die Neuausschreibung gehabt hätte, insbesondere hätte der Zuschlag auch dann nicht auf das bislang vorliegende Angebot der Klägerin erteilt werden können. Randnummer 45
2. b)Die Beklagte hat auch vergaberechtliche Vorschriften über die Transparenz des Vergabeverfahrens, insbesondere über die Information über die Aufhebung der Ausschreibung, objektiv nicht verletzt. Die Prozessparteien haben übereinstimmend vorgetragen, dass die Information der Klägerin über die Aufhebung der Ausschreibung unmittelbar nach der Entscheidungsfindung erfolgte; darin teilte die Beklagte der Klägerin entsprechend § 26a Satz 2 VOL/A 2006 die Gründe ihrer Entscheidung mit. Die Beklagte nahm auch die in § 26a Satz 1 VOL/A 2006 vorgesehene EU-weite Bekanntmachung der Aufhebung vor. Randnummer 46
3. c)Objektive Pflichtverletzungen der Beklagten liegen jedoch im Hinblick auf die Behandlung der innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen Angebote, darunter auch des Angebots der Klägerin, bei der Anbringung des Eingangsvermerks und der Kennzeichnung der Angebotsbestandteile vor. Die Beklagte verletzte ihre Verpflichtungen aus § 22 Nr. 1 und Nr. 3 lit.
4. b)VOL/A 2006, was sie nicht in Abrede stellt. Diese Vorschriften dienen dem Schutz der Bieter (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 31.03.2008, 1 Verg 1/08, a.a.O.). Randnummer 47 4. Die vorgenannten Pflichtverletzungen beeinträchtigten auch die echte Chance der Klägerin, den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erhalten. Die Beklagte hat bestätigt, dass der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erteilt worden wäre, wenn es nicht zur Aufhebung der Ausschreibung gekommen wäre, und dass die Aufhebung allein im Hinblick auf die vorgenannten schwerwiegenden Verfahrensmängel erfolgt sei. Randnummer 48 5. Der dem Grunde nach gerechtfertigte Anspruch auf Schadenersatz nach § 126 Satz 1 GWB umfasst nach der hier einschlägigen Alternative lediglich „die Kosten zur Vorbereitung des Angebots“, d.h. die zur Angebotserstellung notwendigen tatsächlichen Kosten der Klägerin. Zwar hat die Klägerin, anders als das Landgericht ausgeführt hat, auch solche Schadenspositionen geltend gemacht, jedoch werden insbesondere die – bei wirtschaftlicher Betrachtung als überwiegender Teil der Klageforderung anzusehenden – Schadenersatzpositionen im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Ausführung der Leistungen nach der Mitteilung der Beklagten vom 25.03.2010 hiervon nicht erfasst. Randnummer 49
5. a)Als Kosten zur Vorbereitung des Angebots kommen in zeitlicher Hinsicht lediglich die bis zum Ablauf der Angebotsfrist getätigten Aufwendungen in Frage. Aufwendungen nach diesem Zeitpunkt können regelmäßig nicht mehr der Vorbereitung des Angebots dienen, welches bereits abgegeben worden ist und nicht mehr verändert werden darf. In sachlicher Hinsicht sind dies in erster Linie die zur Erstellung des konkreten Angebots erforderlichen Sach- und Materialkosten sowie Kosten für Vor-Ort-Besichtigungen oder für Verhandlungen mit Nachunternehmern im Hinblick auf das konkrete Vergabeverfahren (vgl. Losch in: Ziekow/ Völlink, VergabeR, 2011, § 126 GWB Rn. 40 f.). Das kann hier vor allem die Kosten der Fahrten nach M. am 15.01. und 03.02.2010 betreffen. Die Beklagte hat den Anfall und die Notwendigkeit dieser Fahrten für die Angebotserstellung bestritten, so dass derzeit eine weitere Sachaufklärung in einem Betragsverfahren geboten erscheint, beginnend mit einem ergänzenden Sachvortrag der Klägerin hierzu. Nach dem bisherigen Vorbringen der Prozessparteien, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin vor Angebotserstellung im Raum M. nicht tätig war und daher grundsätzlich die Notwendigkeit einer Erkundung der konkreten örtlichen Verhältnisse nicht in Frage steht, sondern allenfalls die Notwendigkeit bestimmter Einzelpositionen der geltend gemachten Kosten, ist der Erlass eines Grundurteils insoweit zulässig und zweckmäßig. Randnummer 50
6. b)Nicht zu den Kosten der Angebotsvorbereitung zählen die – nicht verfahrensbezogenen – Gemeinkosten des Geschäftsbetriebs sowie die Personalkosten, soweit die vergeblich aufgewendete Arbeitszeit

beim Bieter fest angestellten Mitarbeitern für die Angebotserstellung nicht ausnahmsweise als Sowieso-Kosten des Bieters anzusehen sind (vgl. Franßen in: Byok/ Jaeger, Komm. z. Vergaberecht, 3. Aufl. 2011, § 126 Rn. 34). Die Klägerin hat zwar Personalkosten pauschal auch für Arbeitszeit zur Erstellung der Angebotsunterlagen angegeben, dabei aber keine schlüssige Aufgliederung nach Aufwendungen für die Angebotserstellung und Aufwendungen für die Vorbereitung der Leistungsausführung vorgenommen. Sie hat Mitarbeiter benannt, die offensichtlich fest angestellt sind. Anhaltspunkte für besondere verfahrensbezogene Personalkosten liegen nicht vor und sind

der Klägerin auch auf Hinweis des Senatsvorsitzenden vom 26.04.2013 nicht vorgetragen worden. Insoweit ist der Rechtsstreit ebenfalls entscheidungsreif. Randnummer 51

1. c)Soweit nach der zweiten Alternative des § 126 Satz 2 GWB auch Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren erstattungsfähig sein können, liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin – etwa zur Vervollständigung der Angebotsunterlagen oder zur Aufklärung und Erläuterung des Angebotsinhalts – tatsächlich Aufwendungen gehabt hat; solche sind in den geltend gemachten Schadenspositionen nicht enthalten. Randnummer 52 III. Die Klägerin hat gegen die Beklagte darüber hinaus dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses aus §§ 280, 281 i.V.m. 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dieser Anspruch umfasst ebenfalls nicht alle geltend gemachten Schadenersatzpositionen. Randnummer 53 1. Durch die Einleitung des Vergabeverfahrens durch die Beklagte und die Teilnahme der Klägerin als Bieterin an diesem Verfahren wurde nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein vorvertragliches besonderes Schuldverhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits begründet, welches die Beklagte insbesondere zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin im Vergabeverfahren verpflichtete (vgl. nur Grüneberg in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, § 311 Rn. 37). Randnummer 54 2. Die Beklagte hat objektiv gegen die ihr gegenüber der Klägerin obliegenden Rücksichtnahmepflichten verstoßen (§§ 280 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 241 Abs. 2 BGB). Randnummer 55
2. a)Ein solcher Verstoß lag in den Verfahrensfehlern bei der Anbringung des Eingangsvermerks auf den innerhalb der Angebotsfrist eingegangenen Angeboten und bei der Kennzeichnung der wesentlichen Angebotsbestandteile der eingegangenen Angebote; insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen (Abschnitt B. II. 3.
3. c)der Gründe) Bezug genommen werden. Randnummer 56
4. b)Als ein weiterer Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten ist der Umstand zu bewerten, dass die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 25.03.2010 über die Absicht der Zuschlagserteilung auf das Angebot der Klägerin informierte, obwohl zu diesem Zeitpunkt die schwerwiegenden, im Rahmen der bisherigen Angebotsabgabe nicht heilbaren Verfahrensfehler bereits eingetreten waren. Randnummer 57
5. c)Weitere objektive Pflichtverletzungen sind nicht feststellbar. Insbesondere informierte die Beklagte die Klägerin unmittelbar nach Zugang eines – aus ihrer Sicht auf unbegründete Rügen gestützten – Nachprüfungsantrags über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und die Auslösung des prozessualen Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB. Die Entscheidung zur Aufhebung der Ausschreibung war nach den Vorausführungen rechtmäßig. Die Beklagte informierte die Klägerin auch unverzüglich über ihre Entscheidung zur Aufhebung des Vergabeverfahrens und über die Absicht der alsbaldigen Neuausschreibung. Randnummer 58 3. Beide vorgenannte Verstöße gegen ihre Obliegenheiten zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Klägerin beging die Beklagte fahrlässig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei Wahrung der im Vergabeverfahren gebotenen Sorgfalt hätte die Beklagte die Verstöße gegen § 22 Nr. 1 und Nr. 3 VOL/A 2006 vermeiden können, weil die ihr insoweit obliegenden Pflichten ausdrücklich in der Verdingungsordnung aufgeführt waren. Sie hätte vor Versendung der Benachrichtigung vom 25.03.2010 an die Klägerin auch rechtzeitig erkennen und zutreffend bewerten können, dass es auf der Grundlage des bislang durchgeführten Vergabeverfahrens nicht zu einer Zuschlagserteilung kommen konnte. Randnummer 59 4. Die Verstöße gegen § 22 VOL/A 2006 führten dazu, dass auf das Angebot der Klägerin ein Zuschlag nicht erteilt und damit eine Amortisation der mit der Angebotserstellung im Zusammenhang stehenden Aufwendungen der Klägerin ausgeschlossen wurde. Die objektiv inhaltlich unzutreffende Information über die Zuschlagsaussichten für das Angebot der Klägerin war geeignet, weitere vergebliche Aufwendungen zu verursachen. Randnummer 60 5. Der dem Grunde nach gerechtfertigte Schadenersatzanspruch wegen der schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Rücksichtnahmepflichten erfasst nicht alle

der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzpositionen. Randnummer 61

1. a)Hinsichtlich der vergeblichen Aufwendungen der Klägerin zur Angebotserstellung gilt das Vorausgeführte (vgl. Abschnitt B. II. 5. der Gründe), d.h. sie kommen grundsätzlich als erstattungsfähige Schadensposition in Betracht. Randnummer 62
2. b)Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen zur Vorbereitung der Leistungsausführung im Vertrauen auf die künftige Zuschlagserteilung sind hingegen unbegründet. Randnummer 63
3. aa)Soweit die Klägerin die Ansprüche aus § 284 BGB herleitet, folgt ihr der Senat nicht. Nach § 284 BGB kommt ein Ersatz solcher vergeblicher Aufwendungen grundsätzlich nur nach einem wirksamen Vertragsschluss in Betracht; hieran fehlt es. Das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 25.03.2010 stellte noch keine Auftragserteilung dar, sondern nach seinem eindeutigen Erklärungswert und auch nach dem Verständnis der Erklärungsempfängerin eine Ankündigung der künftigen Zuschlagserteilung. Die in der Rechtsprechung teilweise anerkannten Ausnahmekonstellationen (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 284 Rn. 6) liegen hier nicht vor. Randnummer 64
4. bb)In Betracht käme allenfalls ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses infolge des Vertrauens der Klägerin in das Zustandekommen eines Vertrages (vgl. Grüneberg, a.a.O., § 311 Rn. 55). Ein solches schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin kann hier jedoch nicht festgestellt werden. Randnummer 65

Primärrechtsschutz zur Verhinderung der beabsichtigten Zuschlagserteilung zu eröffnen. Weder statistische Angaben über die Häufigkeit der Einleitung

Nachprüfungsverfahren im Allgemeinen bzw. spezifisch bei Ausschreibung

Rettungsdienstleistungen noch über die Erfolgsaussichten solcher Nachprüfungsanträge, auf die sich die Klägerin hinsichtlich des behaupteten Vertrauens in die Auftragserteilung teilweise gestützt hat, vermochten im konkreten Einzelfall eine sichere (!) Annahme zu begründen, dass die ursprüngliche Zuschlagsabsicht der Beklagten unverändert fortbestehen würde. Die Erwartung der Klägerin musste durch die Mitteilung der Beklagten vom 06.04.2010 über den Zugang eines Nachprüfungsantrags weiter erschüttert sein, denn ab diesem Zeitpunkt lag es – ungeachtet der Einschätzungen der Beklagten hierzu – objektiv und für die Klägerin erkennbar nicht mehr allein in der Hand der Beklagten, ob der Zuschlag auf das Angebot der Klägerin erteilt werden konnte. Das war, wie der weitere Verlauf des Verfahrens auch zeigte, u.a.

den Feststellungen der Vergabekammer abhängig. Randnummer 67

ca. zwei bis drei Wochen liegen würde. Zwar hätte der Beklagten bewusst sein müssen, dass ein Auftragnehmer und insbesondere hier die Klägerin als potenziell erstmalige Vertragspartnerin der Beklagten eines zeitlichen Vorlaufs vor dem Beginn der Ausführungsfrist des Vertrages bedurfte, um die für die Leistungserbringung notwendigen Sach- und Personalmittel nötigenfalls nach Auftragserteilung zu beschaffen und am Ort der Leistungsausführung bereitzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der Klägerin im Hinblick auf diese Konstellation besondere Zusicherungen gemacht hätte, etwa für eine Interimsbeauftragung oder für eine Übernahme der Risiken

Vorleistungen der Klägerin vor der Zuschlagserteilung, sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden. Vielmehr spricht selbst gegen eine Bereitschaft der Beklagten zu derartigen Zusicherungen, dass die Beklagte die Übergangszeit zwischen der Feststellung des Beschaffungsbedarfs (Notwendigkeit der Reaktion auf die Nichteinhaltung der Hilfsfristen) und dem – mehrfach zeitlich hinausgeschobenen – Beginn der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen mit eigenen Ressourcen überbrückte. Der geringe Umfang und der Charakter der ausgeschriebenen Leistungen als bloße Ergänzungen der bereits beauftragten Rettungsdienstleistungen führte zudem objektiv und – nach dem Inhalt der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin im Termin am 17.07.2013 – auch für die Klägerin zu einer erheblichen Verkürzung der üblichen Vorlaufzeiten auf etwa zwei Wochen. Die Klägerin hat schließlich im Termin vor dem Senat auch eingeräumt, dass sie insoweit nicht auf weitere Erklärungen der Beklagten gedrungen hat; ihr lag daran, bei einem Markteintritt im Land Sachsen-Anhalt ihre Leistungen vorbildlich und pünktlich zu erbringen. Dies legt es nahe, ohne entscheidungserheblich zu sein, dass die Vorleistungen der Klägerin zur Vorbereitung der Vertragsausführung auch eigenen Interessen der Klägerin zu dienen bestimmt waren und insoweit teilweise auch unabhängig vom Grad des Vertrauens in die künftige Zuschlagserteilung erbracht wurden. Randnummer 68

vergaberechtlichen Rügen einerseits und den Aufwendungen der Klägerin zur Geltendmachung

Schadenersatzansprüchen andererseits. Randnummer 70 aa) Die Erstattung

Rechtsverfolgungskosten im Zusammenhang mit der Prüfung der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bzw. dessen Vorbereitung durch Erhebung einer Rüge i.S.

§ 107Abs.

3 GWB kommt in Betracht, wenn der Bieter aufgrund einer objektiv gegebenen Vergaberechtswidrigkeit Anlass hatte, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, Urteil v. 09.06.2011, X ZR 143/10 „Rettungsdienst II“, BGHZ 190, 89). Hier war nach den Feststellungen des Senats zwar die Aufhebung der Ausschreibung durch die Beklagte nicht vergaberechtswidrig, aber das Vergabeverfahren litt an Durchführungsmängeln im Hinblick auf die Anforderungen des § 22 VOL/A 2006. In dieser Situation durfte es die Klägerin für erforderlich erachten, anwaltliche Hilfe zur Prüfung der Frage in Anspruch zu nehmen, ob diese eigenen Vergaberechtsverstöße die Entscheidung der Beklagten, den Zuschlag nicht im laufenden Vergabeverfahren zu erteilen, zu tragen geeignet waren. Die Klägerin hat diese Aufwendungen mit einem Betrag in Höhe

2.689,64 € beziffert. Randnummer 71 bb) Der Anspruch auf Erstattung

Aufwendungen der Klägerin zur vorgerichtlichen Geltendmachung

Schadenersatz als Verzugsschaden ist in seiner Höhe vom Gesamtbetrag der begründeten Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte abhängig. Soweit die Klägerin die vorgenannte Nebenforderung mehrfach, aufgeteilt auf einzelne Schadenersatzpositionen erhoben hat, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Geltendmachung

Schadenersatz wegen Fehlern bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens gebührenrechtlich um eine einheitliche Angelegenheit handelt, so dass die Gegenstandswerte einzelner Positionen zusammenzurechnen sind. Randnummer 72

1. Soweit der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadenersatz nach §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB über den Anspruch nach § 126 Satz 1 GWB hinausgeht, kann er neben diesem Anspruch geltend gemacht werden (vgl. § 126 Satz 2 GWB). Randnummer 73 IV. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils sind damit gegeben. Der Umstand, dass nicht alle Einzelforderungen der Klägerin begründet sind, steht dem Erlass des Grundurteils nicht entgegen und führt hier zur teilweisen Abweisung der Klage hinsichtlich der unbegründeten Schadenersatzpositionen im Wege des Teilurteils (vgl. BGH, Urteil v. 24.01.1984, VI ZR 37/82, BGHZ 89, 383; Urteil v. 29.01.2004, I ZR 162/01, NJW-RR 2004, 1034; vgl. auch Musielak in: MüKo-ZPO,
2. Aufl. 2013, § 304 Rn. 11 und 26 m.w.N.). Randnummer 74
3. Der Senat kann im Rahmen des Berufungsverfahrens über die Erstattungsfähigkeit einzelner Schadenersatzpositionen entscheiden, auch wenn das Landgericht in seinem Grundurteil eine solche Entscheidung nicht getroffen hat, weil die Parteien diese Frage zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht haben und eine (Teilend-)Entscheidung hierüber zulässig und sachdienlich ist (vgl. BGH, Urteil v. 05.03.1993, V ZR 87/91, NJW 1993, 1793). Randnummer 75
4. Die Voraussetzungen für ein die Klage teilweise abweisendes Endurteil i.S.

§ 301Abs.

1 ZPO liegen vor. Der Streitgegenstand der Klage ist hinsichtlich der einzelnen Schadenersatzpositionen teilbar, weil diese Positionen abgrenzbar und eindeutig individualisierbar bestimmt werden können (vgl. Vollkommer in: Zöller, a.a.O., § 301 Rn. 3; Musielak, a.a.O., § 301 Rn. 6). Hinsichtlich der im Urteilsausspruch aufgeführten vier Schadenersatzpositionen ist der Rechtsstreit, wie vorausgeführt, zur Entscheidung reif. Die Entscheidung über die Abweisung einzelner Schadenersatzpositionen, wie hier geschehen, kann auch unabhängig

der Entscheidung des Reststreits ergehen. Der Reststreit betrifft lediglich das Betragsverfahren für andere Schadenersatzpositionen unter Zugrundelegung der Entscheidung über den einheitlichen Anspruchsgrund. Selbst wenn im Falle der erfolgreichen Anfechtung des Grundurteils eine abweichende Entscheidung des Revisionsgerichts zum Anspruchsgrund erginge, käme ein stattgebendes Urteil hinsichtlich der hier teilweise abgewiesenen Klage nicht in Betracht. Die Gefahr eines Widerspruches zwischen Teil- und Schlussurteil ist damit ausgeschlossen. Im Übrigen dient die teilweise Klageabweisung im vorliegenden Urteil dazu, die Reichweite der Bindungswirkung des Grundurteils zu präzisieren. C. Randnummer 76 I. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, da eine Bestimmung des Anteils des Obsiegens bzw. Unterliegens der Prozessparteien noch nicht möglich ist. Randnummer 77 Zwar wäre hinsichtlich des Verfahrens in beiden Instanzen unter Berücksichtigung des im Berufungsverfahren erlassenen (klageabweisenden) Teilendurteils bereits eine Bewertung i.S. einer Mindest-Kostentragungsquote der Klägerin möglich; hinsichtlich des (im Übrigen stattgebenden) Zwischenurteils über den Grund sind die Obsiegens- bzw. Unterliegensanteile jedoch noch nicht abschätzbar und hängen

der Entscheidung in der Hauptsache im Betragsverfahren ab (vgl. Musielak, a.a.O., § 304 Rn. 11, 36). Randnummer 78 II. Das Urteil bedarf keines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit. Randnummer 79 III. Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.