Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt 6. Kammer 6 Sa 54/12 Urteil Vergütungsanspruch - Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit § 611 BGB, § 612 Abs 2 BGB,

Vergütungsanspruch - Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit Leitsatz Einzelfallentscheidung zum Umfang eines Vergütungsanspruchs bei Streit über die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit. (Rn.22) Orientierungssatz 1. An einer vereinbarten Vergütung fehlt es, wenn die Parteien zwar eine Vergütungsabrede getroffen haben, diese sich aber wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB als nichtig erweist. Hiervon ist - sofern auch die subjektiven Voraussetzungen der Norm vorliegen - wiederum auszugehen, wenn die vereinbarte Vergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten (Tarif-)Lohns erreicht. (Rn.24) 2. Allein die Entgegennahme von Arbeitsleistungen für sich reicht noch nicht aus, um eine konkludente Vertragsänderung von "Arbeiten in der Gleitzone" hin zu einer "Vollzeittätigkeit" zu begründen. (Rn.32) 3. Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber - auch längere Zeit - unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. (Rn.33) Verfahrensgang vorgehend ArbG Halle (Saale), 3. November 2011, 5 Ca 2516/10 NMB, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 03.11.2011 – 5 Ca 2516/10 NMB – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über weitere Vergütungsansprüche des Klägers aus einem beendeten Arbeitsverhältnis. Randnummer 2 Der Kläger war bei der Beklagten, die eine Kfz-Werkstatt betreibt, seit dem 01.12.2006 als Kfz-Mechaniker beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung der Beklagten zum 30.06.2010. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Beklagte zahlte dem Kläger während der gesamten Laufzeit des Arbeitsvertrages eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 550,00 Euro. Randnummer 3 In den Jahren zuvor – seit 1991 – war der Kläger als Kfz-Mechaniker für die ... GmbH bis einschließlich 30.11.2005 tätig. Geschäftsführerin dieser GmbH, die ihre Betriebstätigkeit aufgrund Insolvenz eingestellt hat, war die Beklagte. Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger eine Bruttovergütung von zuletzt 8,18 Euro pro Stunde. Randnummer 4 Die Beklagte stellte, nachdem sie den Betrieb der Kfz-Werkstatt wieder aufgenommen hatte, den Kläger zum 01.12.2006 ein. Zwischen den Parteien bestand zum damaligen Zeitpunkt Einigkeit, dass die Vergütung sich aufgrund der wirtschaftlichen Situation der Beklagten „nach der Gleitzone“ richten sollte. Randnummer 5 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden vereinbart worden. Die hierfür von der Beklagten gewährte Vergütung in Höhe von 550,00 Euro brutto monatlich stelle sich als sittenwidrig dar. Mithin stehe ihm gemäß §§ 612 Abs. 2, 138 BGB für den Zeitraum 01.07.2007 bis 30.06.2010 ein Anspruch auf die für die Tätigkeit eines Kfz-Mechanikers ortsübliche Vergütung zu. Diese belaufe sich jedenfalls auf 8,18 Euro brutto pro Stunde, nämlich die von ihm im Arbeitsverhältnis mit der ... GmbH zuletzt bezogene Vergütung. Randnummer 6 Unter Berücksichtigung der für den streitgegenständlichen Zeitraum geleisteten Vergütung hat der Kläger nach erfolgloser vorgerichtlicher Mahnung (Schreiben vom 01.07.2010 – Bl. 18 d.A.) einen weiteren Vergütungsanspruch in Höhe von zuletzt 24.862,68 Euro brutto nebst Zinsen klageweise geltend gemacht. Randnummer 7 Er hat behauptet, er habe im streitgegenständlichen Zeitraum eine Arbeitsleistung im Umfang von mindestens 35 Stunden pro Woche erbracht, nämlich von Montag bis Freitag jeweils zwischen 8.30 Uhr und 16.00 Uhr. Dies könne durch seine Lebensgefährtin, Mitarbeiter eines benachbarten Gewerbebetriebes sowie durch den bei der Beklagten weiter tätigen Kfz-Meister und dessen dort ebenfalls tätigen Sohn bestätigt werden. Er habe wiederholt – erstmals nach Ablauf eines halben Jahres – die Beklagte darauf angesprochen, wann sie ihm die im vorangegangenen Arbeitsverhältnis mit der GmbH bezogene Vergütung wieder gewähren werde, habe hierauf jedoch jedes Mal eine abschlägige Antwort dahingehend erhalten, es sei „kein Geld da“. Dennoch habe er aufgrund der langen Verbundenheit und der bestehenden privaten Kontakte mit der Beklagten an dem Arbeitsplatz im Vertrauen auf eine Gehaltsanpassung festgehalten. Randnummer 8 Der Kläger hat erstinstanzlich, nachdem er gegen ein ihn am 23.02.2011 zugestelltes klagabweisendes Versäumnisurteil am 28.02.2012 Einspruch eingelegt hatte, unter teilsweise Reduzierung des in der Klagschrift angekündigten Klagantrages beantragt, Randnummer 9 unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10.02.2011 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständige Vergütung von 24.862,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2010 zu zahlen. Randnummer 10 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Halle vom 10.02.2011 aufrechtzuerhalten. Randnummer 12 Die Beklagte hat die von dem Kläger behauptete Vollzeittätigkeit im Umfang von 35 Stunden pro Woche bestritten. Zwischen den Parteien sei lediglich ein Teilzeitarbeitsverhältnis im Umfang von ca. 60 Stunden pro Monat vereinbart worden. Eine Vollzeittätigkeit des Klägers sei wirtschaftlich nicht vertretbar gewesen. Dies sei ihm auch mehrfach mitgeteilt und anheimgestellt worden, sich anderweitig einen Vollzeitarbeitsplatz zu suchen. Das Arbeitsverhältnis sei im streitgegenständlichen Zeitraum auf der vereinbarten Basis auch tatsächlich abgewickelt worden. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.11.2011 das klagabweisende Versäumnisurteil vom 10.02.2011 aufrechterhalten und dem Kläger die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch auf weitere Vergütung für den Zeitraum Juli 2007 bis Juni 2010 zu. Nach dem sich bietenden Sachvortrag komme lediglich ein Anspruch auf Abgeltung geleisteter Überstunden in Betracht. Die hierfür erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen, insbesondere die Bezeichnung der genauen zeitlichen Lage der geleisteten Überstunden, habe der Kläger jedoch nicht substantiiert darlegen können. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Blatt 120 bis 130 der Akte verwiesen. Randnummer 14 Gegen dieses, ihm am 24.01.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.02.2012 Berufung eingelegt und diese am 21.03.2012 begründet. Randnummer 15 Mit seinem Rechtsmittel verfolgt er sein erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts handele es sich bei den geltend gemachten Vergütungsansprüchen nicht um Abgeltung von Überstunden. Vielmehr begehre der Kläger die ortsübliche Vergütung aus einem zwischen den Parteien vereinbarten Vollzeitarbeitsverhältnis. Hinsichtlich der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit bestehe für ihn eine abgesenkte Darlegungs- und Beweislast, weil die Beklagte ihren Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz nicht nachgekommen sei. Randnummer 16 Der Kläger beantragt, Randnummer 17 das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 03.11.2011 – 5 Ca 2516/10 – abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 10.02.2011 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger rückständige Vergütung von 24.862,68 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.07.2010 zu zahlen. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, Randnummer 19 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 20 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe A. Randnummer 22 Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht in der angefochtenen Entscheidung das klagabweisende Versäumnisurteil vom 10.02.2011 aufrechterhalten. Der von dem Kläger gegen dieses Versäumnisurteil eingelegte Einspruch ist zwar zulässig, insbesondere rechtzeitig erfolgt (§ 59 ArbGG), jedoch unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf die von ihm begehrte weitere Vergütung für den Zeitraum Juli 2007 bis Juni 2010 in Höhe von 24.862,68 Euro brutto nebst Zinsen basierend auf einem Stundenlohn von 8,18 Euro brutto zu. I. Randnummer 23 Dieser Anspruch ergibt sich nicht aus § 611 BGB, wonach der Arbeitgeber die für die geleisteten Dienste vereinbarte Vergütung zu entrichten hat. Eine Vergütungsvereinbarung in Höhe von 8,18 Euro brutto pro Stunde wird auch von dem Kläger nicht behauptet. Aus dem Sachvortrag lässt sich eine diesbezügliche vertragliche Einigung der Parteien (§§ 145 ff BGB) nicht ableiten. Vielmehr trägt der Kläger selber vor, er sei zunächst mit einer Vergütung im Rahmen der „Gleitzone“ in Höhe von 550,00 Euro monatlich einverstanden gewesen. Spätere Versuche, mit der Beklagten eine höhere Vergütung zu vereinbaren, seien erfolglos geblieben. II. Randnummer 24 Ein solcher Anspruch folgt weiter nicht aus §§ 612 Abs. 2, 138 BGB als ortsübliche Vergütung (8,18 Euro brutto/Stunde) für eine Tätigkeit als Kfz-Mechaniker mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden pro Woche. Gemäß § 612 Abs. 2 BGB gilt in Ermangelung einer vereinbarten Vergütung die ortsübliche Vergütung für die vereinbarungsgemäß zu leistenden Dienste als vereinbart. An einer vereinbarten Vergütung fehlt es auch dann, wenn die Parteien zwar eine Vergütungsabrede getroffen haben, diese sich aber wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB als nichtig erweist. Hiervon ist – sofern auch die subjektiven Voraussetzungen der Norm vorliegen – wiederum auszugehen, wenn die vereinbarte Vergütung nicht einmal zwei Drittel eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten (Tarif-)Lohns erreicht (BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08). Randnummer 25 Nach dem sich bietenden Sachvortrag wären diese Voraussetzungen nur gegeben, wenn die Parteien für Arbeitsleistungen des Klägers im Umfang von 35 Stunden pro Woche eine monatliche Vergütung von lediglich 550,00 Euro brutto, also einen Stundenlohn von 3,63 Euro brutto, vereinbart hätten. Würde sich hingegen die von der Beklagten unstreitig monatlich gewährte Vergütung auf eine Arbeitszeit von 60 Stunden pro Monat beziehen, ließe sich bei einem hieraus resultierenden Stundenlohn von 9,17 Euro brutto eine Sittenwidrigkeit der Vergütungsvereinbarung aus dem Vorbringen der Parteien nicht ableiten. Randnummer 26 Dabei trifft den Kläger als Anspruchsteller nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungslast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der von ihn begehrten (höheren) Vergütung. Hierzu zählt auch die von ihm behauptete Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden. Den Abschluss einer solchen Vereinbarung konnte der Kläger nach dem sich bietenden Sachverhalt jedoch nicht darlegen. 1. Randnummer 27 Eine ausdrückliche vertragliche Einigung über die vorgenannte wöchentliche Arbeitszeit behauptet auch der Kläger nicht. Randnummer 28

1. a)Nach seinem (unstreitigen) Vorbringen sei bei den Vertragsverhandlungen seitens der Beklagten ausdrücklich erklärt worden, aus wirtschaftlichen Gründen könne zunächst nur eine Bezahlung innerhalb der „Gleitzone“ erfolgen. Aus der Sicht eines verständigen Empfängers, auf den gemäß §§ 133, 157 BGB bei der Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen abzustellen ist, ist diese Äußerung nur dahin zu verstehen, dass eine Teilzeitbeschäftigung erfolgen sollte. Die Zusage einer Vollzeitbeschäftigung ergibt sich hieraus, auch wenn der mit der Vergütung korrespondierende Stundenumfang nicht explizit benannt worden ist, nicht. Der Begriff „Gleitzone“ wird im Arbeitsleben typischerweise für Beschäftigungsverhältnisse verwendet, die auf Teilzeitbasis abstellen. Randnummer 29
2. b)Tatsachenvortrag, dass im Verlauf des Arbeitsverhältnisses – jedenfalls zum 01.07.2007 – die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers durch ausdrückliche Vereinbarung auf 35 Stunden wöchentlich angehoben worden ist, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Der Kläger räumt vielmehr ein, diverse Gespräche mit der Beklagten über die Änderung der materiellen Arbeitsbedingungen seien ergebnislos verlaufen. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Seite 4 auf ein Vier-Augen-Gespräch hinweist, bleibt er jedweden Sachvortrag, aus dem auf eine Einigung der Parteien insoweit geschlossen werden könnte, schuldig. 2. Randnummer 30 Auch eine im Verlauf des Arbeitsverhältnisses getroffene konkludente Vereinbarung über den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit, nämlich 35 Stunden, lässt sich dem Sachvortrag der Parteien nicht entnehmen. Randnummer 31
3. a)Eine solche muss schon daran scheitern, dass der Kläger seine Behauptung, er habe täglich von 8.30 Uhr bis 16.00 Uhr im Betrieb der Beklagten auf deren Weisung Dienste als Kfz-Mechaniker erbracht, nicht durch substantiierten Sachvortrag untermauern konnte. Schriftliche Aufzeichnungen über die vergütungspflichtige Arbeitszeit des Klägers existieren unstreitig nicht. Die Arbeitszeitangaben des Klägers über einen Zeitraum von drei Jahren sind von diesem nicht weiter spezifiziert worden und beziehen sich undifferenziert auf eine von ihm behauptete Mindestanwesenheit im Betrieb. Schon aus diesem Grund mangelt es dem Sachvortrag an Substanz. Randnummer 32
4. b)Darüber hinaus würde allein die Entgegennahme von Arbeitsleistungen für sich noch nicht ausreichen, um eine konkludente Vertragsänderung von „Arbeiten in der Gleitzone“ hin zu einer „Vollzeittätigkeit“ zu begründen. Randnummer 33 Die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber – auch längere Zeit – unter deutlicher Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Arbeitszeit eingesetzt wird, ergibt für sich genommen noch keine Vertragsänderung. Bei dem Arbeitseinsatz handelt es sich um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Vielmehr ist auf die Absprachen abzustellen, die dem erhöhten Arbeitseinsatz zugrunde liegen. Dazu zählen auch die betrieblichen Anforderungen, die vom Arbeitgeber gestellt und vom Arbeitnehmer akzeptiert werden. Die Annahme einer dauerhaften Vertragsänderung mit einer erhöhten regelmäßigen Arbeitszeit setzt die Feststellung entsprechender Erklärungen der Parteien voraus. Dafür kann neben anderen Umständen von Bedeutung sein, um welche Art von Arbeit es sich handelt, wie sie in die betrieblichen Abläufe integriert ist und in welcher Weise die Arbeitszeit hinsichtlich Dauer und Lage geregelt bzw. ausgedehnt wird (BAG 25.04.2007 – 5 AZR 504/06). Randnummer 34 Diesen rechtlichen Anforderungen genügt der Sachvortrag des Klägers nicht. Aus ihm lässt sich nicht ableiten, welche Verhaltensweisen seitens der Beklagten den von ihm behaupteten Arbeitszeiten zugrunde liegen sollen. Dies gilt umso mehr als der Kläger einräumt, er habe auch aus langjähriger Verbundenheit und zur Pflege privater Kontakte an der Tätigkeit festgehalten. Derartige Umstände stehen der Annahme, seine Anwesenheit im Betrieb habe ausschließlich auf einer von der Beklagten vorgenommenen, sie rechtlich dauerhaft bindenden vollzeitigen Eingliederung des Klägers in die Abläufe der Werkstatt beruht, entgegen. Weiter räumt der Kläger ein, die Beklagte habe immer wieder aus finanziellen Gründen eine Erhöhung der Vergütung abgelehnt. Auch diese Verhaltensweise der Beklagten macht deutlich, dass eine Veränderung der materiellen Arbeitsbedingungen ihrerseits nicht gewollt war. Randnummer 35
5. c)Für den Kläger ergeben sich insoweit auch keine Darlegungs- und Beweiserleichterungen aufgrund der Bestimmungen im NachwG. Randnummer 36
6. aa)Zwar hat die Beklagte dem Kläger über die bei Beginn der Beschäftigung vereinbarten Vertragsbedingungen (§ 2 NachwG), nämlich Beschäftigung im Rahmen der „Gleitzone“, keinen Nachweis erteilt. Dies führt jedoch nicht zu einer Verbesserung der prozessualen Position des Klägers soweit er die Vereinbarung einer Vollzeittätigkeit behauptet. Wie bereits ausgeführt, bezieht sich diese bei Vertragsabschluss nicht dokumentierte Abrede auf die Vereinbarung einer Teilzeittätigkeit, so dass sich aus der unterbliebenen Dokumentation allenfalls Beweiserleichterungen hinsichtlich des Umfangs einer Teilzeittätigkeit ergeben könnten. Randnummer 37
7. bb)Hinsichtlich einer konkludenten Veränderung der „Gleitzonen-Abrede“ in eine Vollzeittätigkeit gilt nach den vorstehenden Ausführungen, dass der Kläger eine solche Vereinbarung gerade nicht darlegen konnte. Daraus folgt zugleich, dass der Sachvortrag des Klägers nicht geeignet ist, eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstellung eines erneuten Nachweises (§ 3 NachwG) zu begründen. Randnummer 38
8. d)Aufgrund mangelnder Schlüssigkeit des Sachvortrages kommt es auf die weitere Frage, ob die hierzu vorgebrachten Beweisangebote des Klägers zulässig sind, nicht mehr an. III. Randnummer 39 Schlussendlich ergibt sich der streitgegenständliche Anspruch nicht aus einer entsprechenden Anwendung der § 612 BGB in Form von Überstundenvergütung. Randnummer 40 Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Diese Grundsätze dürfen jedoch nicht schematisch angewendet werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der im jeweiligen Streitfall zu verrichtenden Tätigkeit und der konkreten betrieblichen Abläufe (16.05.2012 – 5 AZR 347/11). Randnummer 41 Diese Voraussetzungen erfüllt der Sachvortrag des Klägers unter Berücksichtigung der konkret zu verrichtenden Tätigkeiten und der konkreten betrieblichen Abläufe nicht. Es fehlt bereits an einer ausreichenden zeitlichen Konkretisierung der über 60 Stunden monatlich hinausgehenden Arbeitszeiten. Der Sache nach beruht das Rechenwerk des Klägers auf standardisierten Angaben für einen dreijährigen Zeitraum ohne Besonderheiten wie Krankheit oder Urlaub zu berücksichtigen. Darüber hinaus können auch insoweit die durch private Kontakte geprägten betrieblichen Umstände nicht unberücksichtigt bleiben. Diese Tatsache steht der Annahme, eine Anwesenheit im Betrieb sei stets betriebsnotwendig gewesen, entgegen. IV. Randnummer 42 Nach alledem konnte das Rechtsmittel des Klägers keinen Erfolg haben, ohne dass es noch auf die Frage ankommt, ob die geltend gemachten Ansprüche jedenfalls teilweise verwirkt sind. B. Randnummer 43 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. C. Randnummer 44 Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit der Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab, sondern wendet die gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 612 BGB auf den Einzelfall an. Randnummer 45 Auf § 72 a ArbGG wird hingewiesen.