Einstweiliger Rechtsschutz - Vornahmesache - Folgenabwägung - Grundsicherung für Arbeitsuchende - Leistungsausschluss für Ausländer bei Aufenthalt zur Arbeitsuche - Unionsbürger - Nachzug von Familien

§ 8Abs.

2 SGB II reicht hierfür die rechtliche Möglichkeit aus, eine Beschäftigung vorbehaltlich einer Zustimmung nach § 39 des Aufenthaltsgesetzes aufzunehmen. Zudem haben sie seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach § 30 Abs. 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (SGB I) im Sinne eines zukunftsoffenen Verbleibs (vgl. dazu BSG, Urteil vom

1. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R - juris, Rn. 18) in der Bundesrepublik Deutschland begründet. Da seit dem
2. Januar 2013 Unionsbürgern eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht nicht mehr ausgestellt wird (vgl. § 5 Abs. 1 FreizügG/EU a.F. und § 5 Abs. 1 FreizügG/EU in der Fassung durch das Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom
3. Januar 2013, BGBl. I. S. 86), kann jedenfalls deren Erteilung keine über das Kraft Unionsbürgerschaft bestehende Freizügigkeitsrecht hinausgehende Bedeutung mehr zugemessen werden (vgl. dazu BSG, Urteil vom
4. Oktober 2010 - B 14 AS 23/10 R - juris, Rn. 14). Insofern wurde die Möglichkeit der Erteilung einer Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht für Unionsbürger zur Minderung von Bürokratiekosten und zur Senkung des Verwaltungsaufwands abgeschafft, weil das Freizügigkeitsrecht der Unionsbürger bereits aus dem Unionsrecht fließt (vgl. BSG, Urteil vom
5. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R - juris, Rn. 20 sowie Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom
6. September 2012, BT-Drucks. 17/10746 S. 11f.). Seit dem
7. Januar 2013 tritt bei Unionsbürgern an die Stelle der Überprüfung der Voraussetzungen für die Ausstellung einer Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht die Prüfung über das Vorliegen oder den Fortbestand der Voraussetzungen für die Ausübung des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Absatz 1 FreizügG/EU, § 5 Abs. 3 FreizügG/EU. Dass eine solche Prüfung vorgenommen worden ist und zur Feststellung des Verlusts der Rechte der Antragsteller aus § 2 Abs. 1 FreizügG/EU geführt hat, ist nicht ersichtlich. Randnummer 26
8. Der Antragsteller zu 2) könnte nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vom Bezug von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen sein, wenn sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergäbe. Randnummer 27 Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II erfordert zur Umsetzung des Willens des Gesetzgebers bei Unionsbürgern regelmäßig eine "fiktive Prüfung" des Grundes beziehungsweise der Gründe ihrer Aufenthaltsberechtigung. Bereits das Vorhandensein der Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus einem anderen Grund als dem Zweck der Arbeitsuche hindert die positive Feststellung eines Aufenthaltsrechts "allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (vgl. BSG, Urteil vom
9. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R - juris, Rn. 23; Urteil vom
10. Januar 2012 - B 14 AS 138/11 R - juris, Rn. 20). Randnummer 28 Für die Beurteilung eines Aufenthaltsrechts des Antragstellers zu 2) ist zunächst entscheidend, über welches Aufenthaltsrecht der Antragsteller zu 2) selbst verfügt. Nur wenn sich sein Aufenthaltsrecht auf einer Familienangehörigkeit zu seinem allein wegen der Arbeitsuche aufenthaltsberechtigtem Vater ableitet, könnte für ihn - dessen Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben vorausgesetzt - der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II greifen. Anderenfalls - nämlich bei eigenem, nicht auf einer Familienangehörigkeit (oder der Arbeitsuche) beruhendem Aufenthaltsrecht - würden aus der bloßen Familienangehörigkeit Rechtsnachteile entstehen. Ein Grund hierfür ist nicht ersichtlich. Hat also das Familienmitglied eines Ausländers mit einem Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche selbst ein Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 oder Nr. 7 FreizügG/EU oder den in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU in Bezug genommenen Normen des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG), die nicht an die Familienzugehörigkeit anknüpfen, bleibt seine Leistungsberechtigung nach dem SGB II unberührt. Randnummer 29 Bei Unionsbürgern kann zwar ein bei ihnen ausländerrechtlich anerkannter Aufenthaltszweck nicht unmittelbar einem entsprechenden Dokument mit möglicher Tatbestandswirkung für das SGB II entnommen werden. Denn sie bedürfen für den Aufenthalt weder eines Visums noch für den Aufenthalt eines Aufenthaltstitels. Zudem ist die Möglichkeit, über § 5 Abs. 1 FreizügG/EU die Ausstellung einer Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht zu verlangen, zum
11. Januar 2013 entfallen. Vor dem Hintergrund einer - bis zur Feststellung des Nichtbestehens oder des Verlusts einer Freizügigkeitsberechtigung - bestehenden Freizügigkeitsvermutung von Unionsbürgern und der bereits damit verbundenen Vermutung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts kann daher bei Unionsbürgern nicht darauf abgestellt werden, ob das Aufenthaltsrecht in einem Aufenthaltstitel dokumentiert ist. Entscheidend ist daher das Vorliegen der Voraussetzungen für ein weiteres Aufenthaltsrecht. Auch soweit der Aufenthalt aus einem anderen materiell bestehenden Aufenthaltsrecht als dem Zweck der Arbeitsuche nicht beendet werden könnte, hindert dies sozialrechtlich die positive Feststellung eines "Aufenthaltsrechts allein aus dem Zweck der Arbeitsuche" im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (vgl. BSG, Urteil vom
12. Januar 2013 - B 4 AS 54/12 R - juris, Rn. 28). Randnummer 30 In diesem Sinne ist offen, ob der Antragsteller zu 2) allein über ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche verfügt. Denn möglich ist auch, dass § 2 Abs. 2 Nr. 1 Variante 2 FreizügG/EU nicht eingreift, weil der Antragsteller zu 2) nicht arbeitsuchend im Sinne dieser Norm ist, weil er weder Arbeit sucht noch eine begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden (vgl. EuGH, Urteil vom
13. Februar 1991 – C-292/89 – juris, Rn. 21). Ist also bei einem Unionsbürger aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen, dass er in Wirklichkeit keine ernsthaften Absichten verfolgt, eine Beschäftigung aufzunehmen, greift § 2 Abs. 2 Nr. 1 Variante 2 FreizügG/EU nicht (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
14. August 2013 - L 19 AS 766/13 B ER - juris, Rn. 17f.; Dienelt in Renner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar,
15. Aufl., § 2 FreizügG/EU, Rn. 64) . Denn das Recht zum Aufenthalt zum Zweck der Arbeitsuche ist kein Auffangtatbestand, der zur Anwendung gelangt, wenn ein anderer Aufenthaltszweck nicht feststellbar ist (vgl. Dienelt in Ren-ner/Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, Kommentar,
16. Aufl., § 2 FreizügG/EU, Rn. 59) . Insofern hat der Antragsteller zu 2) bislang weder vorgetragen, ob und in welcher Weise er sich um eine Beschäftigungsaufnahme gekümmert hat, noch kann eine Suche nach Arbeit der Aktenlage entnommen werden. Allein aus der Behauptung, der Grund der Einreise der Antragsteller in die Bundesrepublik Deutschland liege in der Familienzusammenführung und der Arbeitsuche, kann nicht geschlossen werden, der Antragsteller zu 2) suche tatsächlich in dem von § 2 Abs. 2 Nr. 1 Variante 2 FreizügG/EU geforderten Sinn nach Arbeit. Vielmehr muss die Arbeitsuche im tatsächlichen Verhalten des Unionsbürgers Ausdruck finden. Anderenfalls läge es an ihm, durch die bloße Behauptung, er suche nach Arbeit, die Wirkungen des § 2 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 4 FreizügG/EU zu umgehen. Nach diesen Vorschriften gelten bei wirtschaftlicher Inaktivität aber strengere Voraussetzungen für ein Aufenthaltsrecht. In Anbetracht dessen, dass der Antragsteller zu 2) in Rumänien lediglich einen Schulabschluss erworben hat und weder über eine Berufsausbildung noch über Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, ist zudem zweifelhaft, ob der Antragsteller begründete Aussicht auf eine Einstellung hat. Randnummer 31 Nicht entscheidend ist, über welches Aufenthaltsrecht der Vater des Antragstellers zu 2), D. G. , verfügt. Weder über §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU noch über § 11 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG kann dem Antragsteller zu 2) ein Aufenthaltsrecht vermittelt werden. Randnummer 32 Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU haben Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Familienangehörige sind nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU - die Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU kommt wegen des Alters des Antragstellers zu 2) nicht in Betracht - die Verwandten in aufsteigender und in absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 und 7 genannten Personen oder ihrer Ehegatten oder Lebenspartner, denen diese Personen oder ihre Ehegatten oder Lebenspartner Unterhalt gewähren. D. G. ist zwar jedenfalls nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Der Senat hat auch keine Bedenken, zur näheren Bestimmung des Begriffs "Unterhalt gewähren" die Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom
17. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedsstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs (RL 73/148/EWG) heranzuziehen. Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. d RL 73/148/EWG hoben die Mitgliedsstaaten nach Maßgabe dieser Richtlinie die Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen (in näher bestimmten Vorschriften) ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit für Verwandte in aufsteigender und absteigender Linie dieser Staatsangehörigen und ihrer Ehegatten, denen diese Unterhalt gewähren, auf. In diesem Rahmen hat der EuGH zu Art. 1 Abs. 1 Buchst. d RL 73/148/EWG ausgeführt, dieser sei dahin auszulegen, dass unter "Unterhalt gewähren" zu verstehen sei, dass das Familienmitglied eines in einem anderen Mitgliedstaat im Sinne des Art. 43 EG niedergelassenen Gemeinschaftsangehörigen der materiellen Unterstützung durch diesen Gemeinschaftsangehörigen oder dessen Ehegatten bedarf, um seine Grundbedürfnisse in seinem Herkunftsstaat in dem Zeitpunkt zu decken, in dem er beantragt, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen. Allerdings hat der Antragsteller zu 2) nicht einmal behauptet, in Rumänien durch seinen Vater finanziell unterstützt worden zu sein. Vielmehr hat er vorgetragen, die Familie habe von Aushilfstätigkeiten und durch Subsistenzwirtschaft gelebt. Unterhaltszahlungen - auch ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein - hat sein Vater demnach nicht geleistet. Randnummer 33 Ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 2) aus § 36 Abs. 2 AufenthG, der über die ausdrückliche Verweisung in § 11 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU anwendbar ist, liegt nicht vor.

§ 11Abs. 1 Satz 1 Freizüg

G/EU in Verbindung mit § 36 Abs. 2 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Wirtschaftliche Gründe allein rechtfertigen die Annahme einer solchen außergewöhnlichen Härte allerdings genauso wenig wie ein Interesse an der Leistung von Beistand als Kern der familiären Gemeinschaft. Vielmehr darf dem Zusammenführenden Familienmitglied ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar sein (vgl. Marx in GK-AufenthG, Stand Einzelkommentierung Februar 2013, § 36 Rn. 30). Anhaltspunkte dafür, dass D. G. ein Verlassen der Bundesrepublik Deutschland nicht zumutbar sein könnte, liegen nicht vor. Randnummer 34

1. Für die Antragstellerin zu 1) erscheint - wie für den Antragsteller zu 2) - möglich, dass sie kein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche hat (vgl. die Ausführungen zum Antragsteller zu 2). Zudem ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass sie, sollte einer ihrer beiden Söhne über ein nicht von D. G. abgeleitetes Aufenthaltsrecht verfügen, ein Aufenthaltsrecht aus §§ 2 Abs. 2 Nr. 6, § 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU hat. In diesem Fall müsste ihr in den zwei Monaten bis zum Nachzug in die Bundesrepublik Deutschland im Februar 2013 im Sinne der oben dargestellten Rechtsprechung des EuGH von einem ihrer Söhne Unterhalt gewährt worden sein. Weiterhin dürfte der jeweilige Sohn selbst nicht allein über ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche verfügen, was derzeit ungeklärt ist. Randnummer 35
2. Nach alledem ist offen, ob die Antragsteller positiv feststellbar allein ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche haben. Randnummer 36 Allerdings sind sowohl die Antragstellerin zu 1) als auch der Antragsteller zu 2) bis zur Feststellung der Ausländerbehörde, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht, nicht ausreisepflichtig, § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU. Solange sie sich auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland und damit im Geltungsbereich des Grundgesetzes aufhält, hat greift das Grundrecht auf Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Als Menschenrecht steht dieses Grundrecht deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zu. Der objektiven Verpflichtung aus Art 1 Abs. 1 GG korrespondiert ein individueller Leistungsanspruch, da das Grundrecht die Würde jedes einzelnen Menschen schützt und sie in solchen Notlagen nur durch materielle Unterstützung gesichert werden kann (vgl. BVerfG, Urteil vom
3. Juli 2012 - 1 BvL 10/10 - juris, Rn. 63). Randnummer 37 Die Antragsteller können zur Deckung ihres menschenwürdigen Existenzminimums nicht auf Leistungen nach § 23 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII) oder Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) zurückgreifen.

§ 23Abs.

3 Satz 1 XII haben Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Das AsylbLG gilt für die Antragstellerin zu 1) und den Antragsteller zu 2) nicht, weil sie nicht zu dem in § 1 Ab. 1 AsylbLG genannten Personenkreis gehören. Ob die Antragstellerin zu 1) und der Antragsteller zu 2) möglicherweise Ansprüche auf Leistungen nach dem Dritten Kapitel SGB XII haben, weil § 21 Abs. 1 SGB XII gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen sein könnte, dass für betroffene Unionsbürger ein Leistungsanspruch nach dem SGB II "dem Grunde nach" gerade nicht besteht und damit der Leistungsausschluss des § 21 Satz 1 SGB XII nicht greift (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom

1. Oktober 2012 - 19 AS 1393/12 B ER ua - juris, Rn. 71 m.w.N.) ist zweifelhaft, wenn sich der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 23 Abs. 3 Satz 1 XII dafür entschieden hat, Versuche, den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II durch Rückgriff auf § 23 SGB XII zu umgehen, zu unterbinden (vgl. Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, Kommentar, Stand Einzellieferung VII/12) . Randnummer 38 Daher geht im vorliegenden Fall die Folgenabwägung zugunsten der Antragsteller aus. In Anbetracht ihrer wirtschaftlichen Situation muss das Risiko des Antragsgegners im Falle seines Obsiegens im Hauptsacheverfahren, die vorläufig zu gewährenden Leistungen nur unter Schwierigkeiten zurückerhalten zu können, hinter dem Begehren der Antragsteller auf Leistungen zur Sicherung seines Lebensunterhalts zurücktreten. Der Antragsgegner war somit im Wege der Folgenabwägung zu verpflichten, vorläufig an die Antragsteller Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren. Randnummer 39 Die Ansprüche auf Leistungen nach dem SGB II belaufen sich für die Antragstellerin zu 1) auf monatlich 457,00 EUR und für den Antragsteller zu 2) auf monatlich 381,00 EUR. Die in die Berechnung einbezogenen Bedarfe für die Kosten der Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II waren kopfanteilig zu ermitteln. In der Wohnung leben vier Personen zu einer Gesamtmiete von monatlich 300,00 EUR, so dass auf eine Person der Betrag von 75,00 EUR entfällt. Randnummer 40 In Anbetracht fehlenden Einkommens der Antragstellerin zu 1) und des Antragstellers zu 2) sowie des nicht vorhandenen Vermögens ist auch ein Anordnungsgrund für die Zeit ab dem
2. August 2013 und damit ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim SG Halle. Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sind grundsätzlich nur zur Behebung einer gegenwärtigen Notlage zu gewähren und nicht rückwirkend zu bewilligen (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
3. August 2009 - L 5 AS 223/09 B ER - www.sozialgerichtsbarkeit.de). Randnummer 41 Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Randnummer 42 Dieser Beschluss ist mit der Beschwerde nicht anfechtbar, § 177 SGG.