VG Halle (Saale) 5. Kammer 5 A 101/12 Urteil Erneute Auswahlentscheidung wegen Zugrundelegung einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung Art 33 Abs 2

Erneute Auswahlentscheidung wegen Zugrundelegung einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung Leitsatz Eine Auswahlentscheidung kann nicht auf eine dienstliche Beurteilung gestützt werden, wenn seit dem Ende des Beurteilungszeitraumes mehr Zeit verstrichen ist, als von der Beurteilung umfasst wird. (Rn.30) Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt die Verurteilung des Beklagten, eine neue Auswahlentscheidung zu treffen. Randnummer 2 Der Kläger steht im Dienst des Landes Sachsen-Anhalt und bekleidet das Amt eines Studienrates. Randnummer 3 Im Schulverwaltungsblatt vom

1. Dezember 2010 wurden Funktionsstellen u. a. für Fachseminarleiterinnen und Fachseminarleiter an staatlichen Seminaren ausgeschrieben. Als laufende Nr. 14 ist dabei eine Stelle für das Lehramt an Gymnasien mit der Fächerausrichtung Deutsch (möglichst Ethik) ausgeschrieben. Auf diese Stelle bewarben sich u. a. der Kläger und die Beigeladene. Randnummer 4 Der Kläger wurde bereits unter dem
2. Juni 2010 für den Beurteilungszeitraum
3. August 2009 bis
4. April 2010 beurteilt. Diese Beurteilung schließt mit dem Gesamturteil „B“ (übertrifft die Anforderungen erheblich). Alle Einzelmerkmale sind ebenfalls mit „B“ beurteilt. Randnummer 5 Die Beigeladene wurde unter dem
5. Juni 2010 für den Zeitraum vom
6. April 2005 bis zum
7. Mai 2010 dienstlich beurteilt. Die Beurteilung schloss mit dem Gesamtergebnis „B“ (übertrifft die Anforderungen erheblich). Dabei wurde die fachliche Kompetenz mit „A“, die Merkmale Unterrichtsplanung, -durchführung und –nachbereitung, Wirken als Lehrerin, Zusammenarbeit mit den am Schulleben Beteiligten, Wahrnehmung besonderer Aufgaben und allgemeine Befähigung jeweils mit „B“ bewertet. Randnummer 6 Das Landesverwaltungsamt lehnte die Bewerbung des Klägers mit Bescheid vom
8. Februar 2011 mit der Begründung ab, ihm fehle eine fünfjährige Unterrichtspraxis. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid des Landesverwaltungsamtes vom
9. April 2011 zurückgewiesen wurde. Der Kläger erhob beim erkennenden Gericht am
10. April 2011 Klage (Az.: 5 A 87/11 HAL) und betrieb gleichzeitig ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Az.: 5 B 86/11 HAL). Nachdem das erkennende Gericht mit Beschluss vom
11. Mai 2011 den Antrag abgelehnt, die Nichtberücksichtigung des Klägers in der Sache aber aufgrund seiner bereits damals ausgeübten Tätigkeit als Fachseminarleiter für rechtswidrig gehalten hatte, hob das Landesverwaltungsamt den Bescheid und den Widerspruchsbescheid auf. Das Verfahren wurde mit Beschluss vom
12. Juli 2011 deklaratorisch eingestellt. Randnummer 7 Mit Bescheid des Beklagten vom
13. August 2011 wurde dem Kläger mitgeteilt, der Beklagte habe eine andere Person für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt und beabsichtigte die Ernennung der ausgewählten Konkurrentin. Der Kläger erhob Widerspruch. Randnummer 8 Im Widerspruchsverfahren traf der Beklagte eine neue Auswahlentscheidung. Ausweislich des damals erstellten Auswahlvermerkes wurden erneut alle Bewerber gegenübergestellt und nunmehr die Beigeladene, die ebenfalls ein Widerspruchsverfahren betrieben hatte, ausgewählt. Als entscheidendes Auswahlkriterium wird die bessere Bewertung der Beigeladenen hinsichtlich eines Merkmals innerhalb der dienstlichen Beurteilung herangezogen. Dem Kläger wird in dem Vermerk nur Platz 4 zuerkannt. Die Plätze 2 und 3 wurden Konkurrentinnen zuerkannt, die nicht über eine Lehrerlaubnis im Fach Ethik verfügten. Randnummer 9 Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid des Beklagten vom
14. März 2011 abgelehnt. Zur Begründung führte der Beklagte aus, die Stellenausschreibung ziele auf Lehrkräfte, die über eine Laufbahnbefähigung für das Lehramt an Gymnasien und darüber hinaus eine Lehrbefähigung für die Fächer Deutsch (möglichst Ethik) verfügten. Auf die Stellenausschreibung seien insgesamt sechs Bewerbungen eingegangen, die die laufbahnrechtlichen Vorraussetzungen des Lehramts am Gymnasium erfüllten. Darunter sei auch die Bewerbung des Klägers gewesen. Neben dem geforderten Abschluss der Lehrbefähigung im Fach Deutsch verfügten außer dem Kläger zwei weitere Bewerberinnen über die Zusatzqualifikation im Unterrichtsfach Ethik. Es sei im Nachgang zu der mit Schreiben vom
15. August 2011 mitgeteilten Auswahlentscheidung eine erneute Überprüfung des Besetzungsvorschlages erfolgt. Im Ergebnis sei festgelegt worden, dass eine Berücksichtigung von Bewerbungen bei Fehlen der gewünschten Kombination mit dem Fach Ethik nur nachrangig erfolgen könne. Insofern habe sich die Auswahl vorrangig auf die drei Bewerber mit der gewünschten Fächerkombination erstreckt. Der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt worden sei die aktuelle dienstliche Beurteilung sowie das Fachgespräch. Bei der nunmehr getroffenen Auswahlentscheidung sei der Kläger mit Rangplatz 2 der Beigeladenen unterlegen. Das Fachgespräch sei bei beiden Bewerbern gleichermaßen überdurchschnittlich mit dem Gesamturteil „B“ bewertet worden. Die Beigeladene sei dienstlich ebenso wie der Kläger überdurchschnittlich beurteilt worden. Allerdings seien einzelne Teilbereiche der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen besser. Soweit zum Zeitpunkt der Ausschreibung im Dezember 2010 eine dienstliche Beurteilung nicht älter als sechs Monate gewesen sei – was bei dem Kläger der Fall gewesen sei –, sei auf ein erneutes Beurteilungsverfahren verzichtet worden. Das entspreche dem maßgeblichen Runderlass. Die Beurteilung des Klägers könne herangezogen werden, obwohl die der dienstlichen Beurteilung zugrundeliegende Hospitation im Fach Geschichte und nicht in dem geforderten einschlägigen Unterrichtsfach erfolgt sei. Bei der Beigeladenen sei in gleicher Weise vorgegangen worden. Der Kläger sei nicht benachteiligt. Ausschlaggebend seien im Rahmen der Hospitation vorrangig die Auswertung der Unterrichtssituation und der Beratungsaspekt gewesen. Der Besuch einer fachfremden Unterrichtsstunde hindere nicht die Anwendbarkeit dieser Beurteilung. Randnummer 10 Am
16. April 2012 hat der Kläger beim erkennenden Gericht Klage erhoben. Randnummer 11 Er trägt im Wesentlichen vor, seine Beurteilung könne nicht so wie geschehen berücksichtigt werden. Das Beurteilungsverfahren sei zu einem Zeitpunkt abgeschlossen gewesen, der eine Berücksichtigung seiner Tätigkeit als Fachseminarleiter unmöglich gemacht habe. Dieser, eine Leistungssteigerung indizierende, Umstand fehle und müsse daher gesondert in die Auswahlentscheidung eingebracht werden. Bei der Beigeladenen sei die Tätigkeit als Fachseminarleiterin berücksichtigt worden, die vom Beklagten herangezogene bessere Bewertung eines Teilbereiches werde überwiegend mit deren Tätigkeit als Fachseminarleiterin begründet. Randnummer 12 Der Kläger beantragt, Randnummer 13 den Bescheid des Beklagten vom
17. August 2011 und den Widerspruchsbescheid vom
18. März 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle eines Fachseminarleiters / einer Fachseminarleiterin für das Lehramt an Gymnasien – Fachausrichtung Deutsch (möglichst Ethik) - unter zusätzlicher Berücksichtigung der Aussagen zu der Tätigkeit des Klägers als Fachseminarleiter und seiner erfolgreichen Teilnahme an der Fortbildungsmaßnahme „Qualifizierung von Lehrkräften für die Tätigkeit als Fach- und Hauptseminarleiter in der
19. Phase der Lehrerausbildung“ neu zu treffen, Randnummer 14 hilfsweise, Randnummer 15 den Bescheid des Beklagten vom
20. August 2011 und den Widerspruchsbescheid vom
21. März 2012 aufzuheben und die Auswahlentscheidung unter Erstellung einer neuen Anlassbeurteilung neu zu treffen. Randnummer 16 Der Beklagte beantragt, Randnummer 17 die Klage abzuweisen. Randnummer 18 Er verteidigt die getroffene Auswahlentscheidung. Die Beigeladene verfüge über eine bessere Beurteilung. Beide Beurteilungen schlossen zwar mit demselben Gesamturteil, die Beigeladene sei aber in der Beurteilungskategorie Fachliche Kompetenz mit „A“ bewertet, während der Kläger dort nur ein „B“ erhalten habe. In den übrigen fünf Beurteilungskategorien seien beide gleich bewertet. Diese Differenzierung um eine Notenstufe reiche aus, um die Auswahlentscheidung zu rechtfertigen. Randnummer 19 Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie verteidigt die getroffene Auswahlentscheidung. Sie sei insgesamt um eine Notenstufe besser beurteilt und verdiene deshalb den Vorzug bei der Besetzung der streitigen Fachseminarleiterstelle. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist zulässig. Der Kläger verfügt über ein Rechtsschutzinteresse für eine neue Auswahlentscheidung, weil die ausgeschriebene und dem Streit zugrunde liegende Stelle bisher nicht besetzt worden ist und von dem Beklagten aufgrund einer gegebenen Zusicherung auch während des Hauptsacheverfahrens nicht besetzt werden darf. Randnummer 22 Die Klage hat in der Sache auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg. Der Kläger verfügt über einen Anspruch, dass über seine Bewerbung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts entschieden wird, § 113 Abs. 5 VwGO. Dies erfordert eine neue Auswahlentscheidung. Dagegen verfügt er über keinen Anspruch auf eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der erteilten Beurteilung mit Ergänzungen. Randnummer 23 Der dem Kläger aus Art. 33 Abs. 2 GG zustehende Bewerbungsverfahrensanspruch ist bisher nicht erfüllt. Randnummer 24 Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom
22. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom
23. März 2000 - BVerwG 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2 und vom
24. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - ZBR 2003, 420). Randnummer 25 Ob eine Auswahlentscheidung fehlerhaft ist, bemisst sich allein an den in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen. Zwar ist die Begrenzung auf diese Erwägungen im Rahmen des gerichtlichen Eilverfahrens entwickelt worden, in dem ein Beamter die Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung hat. Das kann aber im Rahmen eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens letztlich nicht anders sein, weil die vom zuständigen Entscheider subjektiv angestellten Erwägungen zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung auch dort nicht anders sicher festgestellt werden können. Das sichert auch die rechtliche Beurteilung der tatsächlich getroffenen Auswahlentscheidung. Das Gericht ist damit entbunden zu prüfen, ob andere – in der Auswahlentscheidung aber tatsächlich nicht angestellte Erwägungen – die Auswahl rechtfertigen könnten. Die im Eilverfahren entwickelten Rechtsgrundsätze können deshalb auch auf das Hauptsacheverfahren übertragen werden. Es gilt daher auch im Hauptsacheverfahren folgendes: Randnummer 26 Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder zu legen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
25. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rdnr. 20 = NVwZ 2007, 1168). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschluss vom
26. Dezember 2008 – BVerwG 1 WB 19.08 - NVwZ-RR 2009, 604; BVerfG, a. a. O., Rdnr. 21 m. w. N.). Randnummer 27 Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i. V. m. § 1 VwVfG LSA ), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom
27. Oktober 2011 – BVerwG 2 VR 4.11 - IÖD 2011, 2; Beschluss vom
28. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, a. a. O.; OEufach0000000014, Beschlüsse vom
29. Oktober 2010 - 1 M 125/10 - juris [m. w. N.] und
30. Januar 2012 – 1 M 174/11 - juris). Randnummer 28 In Anwendung dieser Grundsätze ist hier die Auswahlentscheidung fehlerhaft. Randnummer 29 Es spricht schon viel dafür, dass sich der von dem Beklagten herausgearbeitete Leistungsvorsprung der Beigeladenen einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Die Beurteilungen des Klägers und der Beigeladenen enden mit dem gleichen Gesamturteil. Das ist immerhin ein Indiz, dass die Beurteilungen im Wesentlichen gleich sind. Das hindert den Dienstherrn nicht daran, auf Einzelpunkte zurückzugreifen, also die Beurteilung auszuschärfen. Er darf dabei aber nicht lediglich auf eine Abweichung bei einem Bewertungsmerkmal zurückgreifen. Ein solches Einzelmerkmal hat, insbesondere wenn das Gesamturteil wertend zu bilden ist, in der Regel kein ausreichendes Gewicht, um darauf eine Differenzierung zu stützen. Abweichungen in Unterpunkten lassen zwei Beurteilungen immer noch im Wesentlichen gleich erscheinen. Bei der Ausschärfung ist die Ausprägung des Merkmals, dokumentiert durch die verbalen Einschätzungen, zugrunde zu legen und darzulegen, weshalb die damit ausgewiesenen besonderen Merkmale ein erhebliches Gewicht für das zu besetzende Amt gewinnen (vgl. BVerwG, Urteil vom
31. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris RN 16f.). Hieran fehlt es. Hinzu kommt noch – wie der Kläger zu Recht beanstandet –, dass die verbale Einschätzung der Beigeladenen in ihrer Beurteilung insoweit in erheblichem Umfang auf die von ihr ausgeübte Tätigkeit als bestellte Fachseminarleiterin zurückgreift, während die Tätigkeit des Klägers als Fachseminarleiter bei seiner Beurteilung vollständig unberücksichtigt geblieben ist. Randnummer 30 Jedenfalls kann die Auswahlentscheidung nicht auf die zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Zum Zeitpunkt der nunmehr zu überprüfenden zweiten Auswahl am
32. Februar 2012 war der maßgebliche Beurteilungszeitraum bei dem Kläger ein Jahr und zehn Monate, bei der Beigeladenen ein Jahr und neun Monate abgelaufen. Vorliegend muss nicht im Einzelnen beurteilt werden, ab wann allgemein eine Beurteilung nicht mehr als aktuell angesehen und für eine Auswahlentscheidung als untauglich angesehen werden muss (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom
33. Juni 2011, a.a.O. RN 22; VGH Kassel, Beschluss vom
34. März 2006 - 1 UE 981/05 - juris RN 35). Jedenfalls hier hätten sie durch neue Beurteilungen ersetzt werden müssen. Dafür spricht schon, dass Nr. 3.2 des RdErl. des MK vom
36. 2006 - 13.3-03000 - Besetzung von Funktionsstellen im Schulbereich (SVBl. LSA, 257) einen Verzicht auf ein erneutes Beurteilungsverfahren nur vorsieht, wenn eine aktuelle dienstliche Beurteilung aus vergleichbarem Anlass vorliegt, die nicht älter als sechs Monate ist. Dabei hat das Gericht es hinzunehmen, dass die Verwaltung die Frist auf die Ausschreibung und nicht auf den Tag der Auswahl bezieht. Zieht sich das Auswahlverfahren aber in die Länge und erfolgt die Auswahlentscheidung – wie hier – erst lange nach der Ausschreibung, so verlieren Beurteilungen an Aussagekraft. Sie können nach einiger Zeit keine Auskunft über die aktuelle Leistung und Befähigung mehr geben. Zur Auswahlentscheidung untauglich ist jedenfalls eine Beurteilung wie die des Klägers, die einen Beurteilungszeitraum von lediglich neun Monaten umfasst, zwischenzeitlich mehr als doppelt soviel Zeit wie der Beurteilungszeitraum abgelaufen ist und auch keine frühere Beurteilung vorhanden ist. Randnummer 31 Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, die Beurteilung des Klägers und der Beigeladenen seien ungefähr gleich alt. Entscheidend ist nämlich nicht ein Gleichheitsverstoß durch die Berücksichtigung unterschiedlich alter Beurteilungen, sondern dass die Beurteilungen nicht in der Lage sind, den aktuellen Leistungsstand der Bewerber abzubilden. Das ist aber der entscheidende Gesichtspunkt für den Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Auswahlentscheidung hat nicht festzustellen, wer irgendwann in der Vergangenheit der bestgeeignete Bewerber gewesen ist, sondern wer zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dieses Merkmal erfüllt. Randnummer 32 Nach alledem kann offen bleiben, ob auch die deutlich unterschiedlichen Beurteilungszeiträume hier zu beanstanden wären Randnummer 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Randnummer 34 Von der Möglichkeit des § 167 Abs. 2 VwGO, das Urteil wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar zu erklären, macht die Kammer keinen Gebrauch.