aussetzung für ein entstehendes Abrechnungsverhältnis Leitsatz
herigen Abnahme bedarf. Macht er Mangelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 BGB geltend, entsteht ohne weiteres ein Abrechnungsverhältnis. (Rn.6) Verfahrensgang
gehend LG Magdeburg
läufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 8.050,45 EUR festgesetzt. Gründe Randnummer 1 Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 543, 544 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen. I. Randnummer 2 Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgericht beruht auf einer Rechtsverletzung, denn die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Im Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme (§§ 538 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Restwerklohnanspruch von 7.247,65 EUR nebst Zinsen, der um 1.291,00 EUR gemindert und im Umfang von 2.600,00 EUR, 309,70 EUR und 446,13 EUR durch die Aufrechnungen des Beklagten mit Aufwendungsersatz- und Schadensansprüchen nach mangelbedingter Selbstvornahme erloschen ist (§§ 631 Abs. 1, 389, 387, 388, 633 Abs. 1, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 634 Nr. 3, 638 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB; § 287 Abs. 2 ZPO). Randnummer 3 1. Das Landgericht Magdeburg hat die Klage mit Urteil vom 3. Juli 2012 als zurzeit unbegründet abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Vertrag der Parteien sei durch die Kündigung des Beklagten vom 6. Juni 2009
zeitig beendet worden und deshalb nach § 649 Satz 2 BGB abzurechnen. Die erste Kündigung hätten die Parteien einvernehmlich für gegenstandslos erklärt, nachdem die Klägerin die Nachbesserungsarbeiten aufgenommen habe. Gleichwohl sei die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung und die Klägerin könne angesichts ihrer Abrechnung, die keine ersparten Aufwendungen erkennen lasse, nicht erwarten, dass sich der Beklagte zur Abnahme der tatsächlich erbrachten Leistungen bereitfinde. Es fehle an einem prüffähigen und fälligen Anspruch, der von der Klägerin erst einmal beziffert werden müsse. Randnummer 4 2. Dies hält einer rechtlichen Überprüfung durch den Senat nicht stand: Randnummer 5
19 m.w.N.). Der Auftrag des Beklagten vom 16. November 2007 enthält zwar Montageleistungen, geht aber weit darüber hinaus und betrifft die Badrenovierung im Ganzen unter Verwendung der gelieferten Möbel und Keramik. Die Parteien haben auch keine Trennung zwischen Kauf und Werkvertrag
genommen, sondern alles zusammengefasst. Das belegen die Abschlagsrechnungen, die unter Verwendung der Nummer des Sanierungsauftrages vom 16. November 2007 ersichtlich die gelieferten Möbel und die übrige Badausstattung betrafen. Randnummer 9 Nichts anderes folgt aus der zugrunde liegenden Interessenlage. Der Beklagte hatte zuletzt die Badsanierung in Auftrag gegeben, zu der die Möbel und die Keramik verwendet werden sollten. Ihm, wie auch der Klägerin, ging es um das damit bezweckte Werk und nicht
dergründig um die Ware. Kraft Parteiwillens wurden also alle Geschäfte miteinander in einem einheitlichen gemischten Vertrag verbunden, den man als Bauvertrag begreifen und bezeichnen kann. Ein solcher Vertrag ist ein Werkvertrag, weil die Herstellung des Bauwerks, einzelner Teile davon oder die Sanierungsarbeiten selbst dann im
dergrund stehen und das Vertragsverhältnis prägen, wenn der Unternehmer sämtliche hierfür erforderlichen Baustoffe und Bauteile beschafft und liefert, was auch für die handwerkliche Sanierung, Instandsetzung oder Modernisierung eines bestehenden Gebäudes gilt (OLG Oldenburg NJW-RR 2011, 1498 m.w.N.; PWW/Halfmeier/Leupertz,
11; Palandt/Sprau,
16; Jauernig/Mansel, BGB, 14. Aufl.,
PK-BGB, 6. Aufl., § 631 Rdn. 64). Randnummer 10 d) Auf eine Abrechnung der Klägerin nach § 649 Satz 2 BGB kommt es nicht an. Dazu muss der Senat nicht einmal die vom Landgericht nicht aufgeworfene Frage klären, ob der Beklagte das Vertragsverhältnis möglicherweise aus wichtigem Grund kündigte, sodass die Klägerin nur Anspruch auf die von ihr ausgeführten Leistungen hätte. Die Klägerin hat stets Anspruch auf Vergütung ihrer bis zur Kündigung vom März 2008 erbrachten Leistungen. Da sie fertig war und nur noch Mängel zu beseitigen hatte, entspricht dies dem vereinbarten Werklohn. Denn sie hat nichts eingespart. Sie hatte nach wie
für Mängel an den von ihr erbrachten Leistungen einzustehen (vgl. unten Ziff.
herigen Abnahme (des Gefahrübergangs) bedarf (BGH NJW-RR 2004, 1461, 1462; Erman/H.P. Westermann, § 649 Rdn. 11; Voit, § 649 Rdn. 9, 21; PWW/ Halfmeier/Leupertz, § 633 Rdn. 7; Busche, § 634 Rdn. 4, § 649 Rdn. 16; Palandt/Sprau, § 649 Rdn. 4). Randnummer 16 b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wies das Werk der Klägerin die vom Beklagten gerügten Mängel auf, ohne dass es für dieses Ergebnis auf die Beweislast ankommt. Randnummer 17 Der Zeuge S. hat bekundet, im Bad des Beklagten überflieste Lichtschalter und überstehende Steckdosen wahrgenommen und beseitigt zu haben. Dass diese Aussage zutrifft, hat der Zeuge H. in anderem Zusammenhang (Fliesenlegerarbeiten) bestätigt. Die Klägerin war nach dem Vertrag der Parteien verpflichtet, auch die bei der Badsanierung anfallenden Elektroarbeiten zu erledigen, sprich das Bad im Hinblick auf die elektrische Ausstattung in einen funktionstauglichen und optisch fachgerechten Zustand zu versetzen. Ein solches Werk war nicht erbracht, als der Beklagte zur Selbstvornahme überging. Randnummer 18 Auch die Fliesenlegerarbeiten waren nicht in allen Teilen in üblicher und zu erwartender Qualität ausgeführt. Das Urinal hing schief, die Duschtasse sowie die Wandflächen wiesen nicht hinnehmbare Überzähne auf und die Bodenfliesen lagen zum Teil hohl. Das hat der Zeuge L. glaubhaft bekundet. Er wurde vom Beklagten mit Arbeiten zur Mangelbeseitigung beauftragt und konnte als Mann vom Fach gut beurteilen, ob etwas mangelhaft war oder nicht. Für die Duschtasse hat der Sachverständige He. anhand der Bekundungen der Zeugen L. und H. unmissverständlich festgestellt, dass mit den Mitteln der Klägerin eine mangelfreie Ausführung nicht zu erreichen war. Auch er konnte an den Wandflächen noch grenzwertige Überzähne feststellen, womit der Zeuge L. also nur die Fliesen wechselte, die tatsächlich in nicht hinnehmbarer Weise von der üblichen Ausführung abwichen. Die Bodenfliesen bezeichnete der Sachverständige sogar nach wie
als mangelhaft. Der Fußboden müsse normalerweise komplett erneuert werden. Auch die Fensterlaibungen hat der Sachverständige als mangelhaft ausgeführt bezeichnet. Randnummer 19 Dagegen erwies sich die Aussage des Zeugen H. im Wesentlichen als nicht ergiebig. Randnummer 20 c) Der Beklagte hat der Klägerin in ausreichendem Maße Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben und hierfür auch die notwendige Frist gesetzt, die ergebnislos verstrich. Randnummer 21 Nach der wiederholten Aufforderung der Klägerin durch den Beklagten im Schreiben vom
trägt, die Parteien hätten sich auf eine Nachbesserung ab dem 30. Mai 2008 verständigt und hierfür auf das Schreiben des Beklagten vom 28. Mai 2008 verweist. Diesem Schreiben lässt sich nur entnehmen, dass der Beklagte terminlich nicht in der Lage war, Arbeiten am 29. Mai 2008 ausführen zu lassen und deshalb die Klägerin bat, am 30. Mai 2008 zu kommen. Solche Terminschwierigkeiten musste die Klägerin bei der Planung ihrer Mängelbeseitigungsarbeiten einkalkulieren. Deshalb kann auch die im Schreiben des Beklagten vom 31. Mai 2008 bis zum 2. Juni 2008 gesetzte Nachfrist nicht zu kurz gewesen sein, zumal sie der Beklagte nochmals bis zum 5. Juni 2008 verlängerte. Randnummer 22 Selbst wenn man Letzteres anders sehen wollte, wäre die am 30. Mai 2008 endende und ohne Zweifel angemessene Frist abgelaufen gewesen. Mit dem Fristablauf entsteht das Recht zur Selbstvornahme oder zur Minderung (Voit, § 637 Rdn. 8; Palandt/Sprau, § 637 Rdn. 5; PWW/Halfmeier/Leupertz, § 637 Rdn. 3). Der Besteller kann dem Unternehmer dennoch trotz Fristablaufs die Mängelbeseitigung gestatten (Busche, § 637 Rdn. 6; Palandt/ Sprau, § 634 Rdn. 2). Das einmal entstandene Recht des Bestellers zur Selbstvornahme oder zur Minderung geht mit der nachfolgenden Gestattung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Unternehmer nicht wieder unter (BGH NJW 2006, 1198). Vielmehr bleibt es beim Wahlrecht, dessen Einschränkungen sich nur aus § 242 BGB ergeben können (Palandt/Sprau, § 634 Rdn. 2), wofür hier allerdings kein Anhaltspunkt besteht. Der Gegenteiligen Auffassung, wonach es infolge der Gestattung von Mangelbeseitigungsarbeiten nach dem Ablauf der gesetzten Frist abermals der Fristsetzung bedarf (Voit, § 637 Rdn. 8; PWW/Halfmeier/Leupertz, § 634 Rdn. 3; Genius, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 637 Rdn. 5), vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Randnummer 23
liegenden Mängel anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Randnummer 31 Der Höhe nach ist der Anspruch auf Ersatz der
gerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr zum Gegenstandswert von 4.200,70 EUR gerichtet. Insoweit entsprach die Tätigkeit der Rechtsanwälte dem Gebot zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Unter Berücksichtigung von Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ergeben sich 446,13 EUR. Randnummer 32 bb) Die vom Beklagten ebenfalls eingewandten 250,00 EUR für die Qualitätsbewertung des Ingenieurbüros K. muss die Klägerin dementgegen nicht erstatten. Die Äußerungen des Sachverständigen sind schlicht nicht brauchbar. Randnummer 33 5. Die Zinsforderung der Klägerin schuldet der Beklagte unter dem Gesichtspunkt des aufgrund der Mahnung vom 19. Juli 2011 eingetretenen Verzuges (§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zumindest in der jetzt zugesprochenen Höhe hätte der Beklagte an die Klägerin leisten müssen. Die von ihm herangezogene Minderung war von
nherein augenscheinlich unrealistisch. Randnummer 34
läufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 36 Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erfordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Randnummer 37 Der Streitwert ist nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.