Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt 1. Senat 1 K 536/08 Urteil Ermäßigte Besteuerung nach § 34 Abs. 3 EStG eines aus der Veräußerung eines Kommand

Ermäßigte Besteuerung nach § 34 Abs. 3 EStG eines aus der Veräußerung eines Kommanditanteils erzielten Veräußerungsgewinns aufgrund einer dauernden Berufsunfähigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne Orientierungssatz 1. Bei einer amtsärztlichen Bescheinigung, mit der die dauernde Berufsunfähigkeit i. S. v. § 240 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) des Steuerpflichtigen festgestellt wird, die auf ein bereits vorliegendes Gutachten des Hausarztes des Steuerpflichtigen Bezug nimmt und selbst hinsichtlich des Beginns der dauernden Berufsunfähigkeit keine Angaben enthält, ist hinsichtlich des Zeitpunkts dieses Umstands auf das Gutachten des Hausarztes abzustellen, wenn keine Anhaltpunkte vorliegen, dass die Diagnose im hausärztlichen Gutachten von der in der amtsärztlichen Bescheinigung abweicht (Rn.37) . 2. Der für die ermäßigte Besteuerung eines Veräußerungsgewinns nach § 34 Abs. 3 Satz 1 EStG erforderliche Nachweis der dauernden Berufsunfähigkeit kann auch mit einer, nach der Veräußerung des Mitunternehmeranteils ausgestellten amtsärztlichen Bestätigung erbracht werden (Rn.38) ; die Regelungen im Rahmen des § 33 EStG durch das Steuervereinfachungsgesetz 2011 hinsichtlich des Zeitpunkts der Erstellung eines Gutachtens sind nicht übertragbar (Rn.47) . 3. Einer tarifbegünstigten Veräußerung wegen dauernder Berufsunfähigkeit steht das Halten von Kommanditanteilen sowie die Darlehensgewährung und das Innehaben einer Gesellschafterstellung in einer Kapital- oder Personengesellschaft nicht entgegen, wenn daneben ungeachtet der formalen Stellung als Geschäftsführer keine laufenden Tätigkeiten der Geschäftsführung sondern lediglich Kontrollfunktionen ausgeübt werden (Rn.52) (Rn.53) (Rn.54) . 4. Die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (Az. des BFH: III B 89/14) ist zurückgenommen worden. Tenor Der Einkommensteuerbescheid 2001 vom 2. Februar 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 18. März 2008 werden dahingehend geändert, dass der Veräußerungsgewinn i.H.v. ... DM gemäß § 34 Abs. 3 Satz 1 EStG ermäßigt besteuert wird. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt die ermäßigte Besteuerung eines Veräußerungsgewinns nach § 34 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) aufgrund einer dauernden Berufsunfähigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne. Randnummer 2 Der am 15. September 1950 geborene Kläger war Kommanditist und Geschäftsführer der A. GmbH & Co. KG. Er erzielte aus der Veräußerung seines Kommanditanteils, in deren Zusammenhang er auch seine Geschäftsführertätigkeit aufgab, im Streitjahr einen Veräußerungsgewinn i.H.v. ... DM. Die Höhe ist unstreitig. Im Rahmen seiner im Jahr 2003 eingegangenen Steuererklärung erklärte er diesen als Veräußerungsgewinn, für den der ermäßigte Steuersatz des § 34 Abs. 3 EStG wegen dauernder Berufsunfähigkeit beantragt werde. Randnummer 3 Daneben besaß der Kläger weitere Beteiligungen an Gesellschaften (mbH) sowie der Grundstückgemeinschaft B./B., die ein Wohn- und Geschäftshaus vermietete. Auf Grund einer Betriebsaufspaltung erzielte er aus dieser Gemeinschaft auch fortan Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Randnummer 4 Der Beklagte führte im Jahr 2006 beim Kläger und dessen Ehefrau eine Betriebsprüfung betreffend Einkommensteuer 2000 bis 2002 durch (Betriebsprüfungsbericht vom 14. August 2006). Randnummer 5 Zum Nachweis der Berufsunfähigkeit legte der Kläger eine Bescheinigung seines Hausarztes (Praktischer Arzt sowie Facharzt für Chirurgie) vom 24. September 2002 vor. Bei diesem Arzt war der Kläger seit 7. August 1997 regelmäßig in Behandlung. Dieser diagnostizierte beim Kläger Chronische Cholezystitis, Cholezystolithiasis, Operation im November 1997, Chronische Pankreatitis, Chronische Bronchitis, Angina Pectoris, Hypercholesterinämie, Funktionelle Herzbeschwerden und HWS-Syndrom. Aufgrund dieser Erkrankungen sei - so das ärztliche Urteil - die physische und psychische Leistungsfähigkeit des Klägers stark eingeschränkt, weshalb dieser aus medizinischer Sicht nicht in der Lage sei, die Funktion eines Geschäftsführers zu übernehmen. Es bestehe eine Berufsunfähigkeit seit November 2000. Dem Kläger sei deshalb im November 2000 empfohlen worden, sich aus dem Geschäftsleben zurückzuziehen. Randnummer 6 Ferner legte der Kläger eine Bescheinigung der Amtsärztin des Landkreises vom 3. Mai 2005 vor, in der diese bestätigt, dass aufgrund des ihr vorliegenden Gutachtens des Hausarztes des Klägers vom 17. März 2001 der Kläger dauerhaft berufsunfähig ist. Randnummer 7 Die Prüferin gelangte zu der Auffassung, der ermäßigte Steuersatz gelte nicht (Tz. 33 des Berichts). Es sei keine Berufsunfähigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne eingetreten. Die Veräußerung eines Kommanditanteils unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung des anderen Mitunternehmeranteils im Rahmen einer Betriebsaufspaltung bedeute zwar eine gewisse Einschränkung des Umfangs der gewerblichen Tätigkeit, aber keine derart grundlegende Umgestaltung der bisherigen gewerblichen Betätigung, die die Annahme einer dauernden Berufsunfähigkeit rechtfertigen könne. Es sei die gleiche Berufstätigkeit als Mitunternehmer fortgesetzt worden. Randnummer 8 Dieser Auffassung folgend setzte der Beklagte mit Bescheid vom 6. November 2006 Einkommensteuer i.H.v. ... DM fest und mit Änderungsbescheid vom 2. Februar 2007 i.H.v. ... DM. Randnummer 9 Am 27. November 2006 wurde Einspruch eingelegt. Randnummer 10 Im Einspruchsverfahren hat der Kläger vorgetragen, dass er am 12. September 2002 bei der Amtsärztin zur Überprüfung der dauernden Berufsunfähigkeit vorgesprochen, diese sich aber nicht für zuständig erklärt habe. Randnummer 11 Mit Einspruchsentscheidung vom 18. März 2008 wurde der Einspruch zurückgewiesen. Am 3. April 2008 wurde Klage erhoben. Randnummer 12 Der Kläger meint, der Veräußerungsgewinn sei gemäß § 34 Abs. 3 EStG ermäßigt zu besteuern, da er seine dauerhafte Berufsunfähigkeit nachgewiesen habe. Der Beklagte versuche, mit ständig wechselnden Begründungen aus rein fiskalischem Interesse ohne jede Rechtsgrundlage seinen ablehnenden Rechtsstandpunkt durchzusetzen. Randnummer 13 Der Kläger habe seine berufliche Tätigkeit aufgegeben. Seine Stellung als Kommanditist in zwei weiteren Unternehmungen sei nicht als berufliche Tätigkeit anzusehen. Randnummer 14 Die Geschäftsführung in der am 1. Juli 2000 gegründeten, namensgleichen A. B + Partner und Co. KG, L. (Sitz bis 2006), später A. B. und Co. KG habe die C. ...beteiligungsgesellschaft mbH, vertreten durch P. D., inne gehabt. Das Unternehmen habe Kabelanlagen aus dem Gesellschafterkreis aufgekauft, die diese nicht haben betreiben wollen. Der Kläger selbst habe im Jahr 2000 Kabelanlagen in G. und W. veräußerte, was Voraussetzungen gewesen sei, seine Berufstätigkeit aufzugeben. Das Unternehmen habe keine weiteren Umsätze mehr getätigt und der Geschäftsbetrieb sei eingestellt worden. Dies sei dem Beklagten auch bekannt gewesen. Daraus eine Berufstätigkeit abzuleiten sei daher willkürlich. Randnummer 15 Der Kläger sei weiter Kommanditist an der H-Bau GmbH & Co. KG. Er habe dieser auch Darlehen gegeben. Seit 1. März 2001 habe der Komplementär, die H-Verwaltungsgesellschaft mbH, vertreten durch Herrn H., die Geschäfte geführt. Die Geschäftstätigkeit sei im April 2001 eingestellt und Insolvenzantrag gestellt worden. Die Umstände seien dem Beklagten bekannt. Unverständlich sei, insoweit eine Berufstätigkeit des Klägers anzunehmen. Randnummer 16 Der Kläger sei weiter gemeinsam mit dessen Sohn Geschäftsführer der M-Technik GmbH, welche in den Jahren 2001 bis 2004 Umsätze zwischen ca. ... € und ... € erzielte. Im Vergleich dazu erzielte das vom Kläger veräußerte Unternehmen 2000 einen Umsatz i.H.v. ca. ... €. Der Sohn des Klägers führe die Tagesgeschäfte. Die Tätigkeit des Klägers beschränke sich auf Kontrollfunktionen und die Vertretung des Sohnes im Falle der Abwesenheit. Diese Tätigkeiten erforderten keinen Arbeitsaufwand von mehr als sechs Stunden täglich. Randnummer 17 Der Kläger beantragt, den Einkommensteuerbescheid 2001 vom 2. Februar 2007 und die Einspruchsentscheidung vom 18. März 2008 dahingehend zu ändern, dass der Veräußerungsgewinn i.H.v. ... DM gemäß § 34 Abs. 3 Satz 1 EStG ermäßigt besteuert wird, und die Kosten des Verfahrens dem Beklagten auferlegt werden. Des Weiteren beantragt er die Hinzuziehung zum Vorverfahren. Randnummer 18 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen. Randnummer 19 Der Beklagte meint, die Ermäßigung sei nicht zu gewähren, denn diese setze voraus, dass die Betriebsveräußerung auf der Berufsunfähigkeit beruhe. Dies sei nicht der Fall, wenn im Wesentlichen, wenn auch eingeschränkt, die gleiche Berufstätigkeit fortgesetzt werde. Randnummer 20 Der Kläger habe seine berufliche Tätigkeit nicht in dem geforderten Maße aufgegeben und nach Veräußerung seines Mitunternehmeranteils nicht auf eine vergleichbare Berufstätigkeit verzichtet. Randnummer 21 Als Beruf sei in diesem Fall die Stellung als Mitunternehmer an einer KG anzusehen. Der Kläger sei Kommanditist der namensgleichen A. B. + Partner und Co. KG, gewesen und habe daher seinen Beruf weiter ausgeübt. Als Kommanditist der H-Bau GmbH & Co. KG habe er dieser Darlehen gewährt und hierdurch seine unternehmerische Stellung gesichert. Damit habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, dass er seine bisherige Berufstätigkeit nicht umgestalten möchte. Er habe diese nach der Veräußerung allenfalls verringert. Die aufgeführten Tätigkeiten des Klägers würden beweisen, dass er über bloße Kontrollfunktionen hinaus initiativ hervorgetreten sei und sich aktiv für die wirtschaftliche Stärkung seiner Gesellschaften eingesetzt und wie bisher unter Einsatz sachlicher Mittel seinen Kommanditanteil gestärkt habe. Randnummer 22 Das Innehaben eines Kommanditanteils sei eine berufliche Tätigkeit, denn andernfalls wäre der Verkauf des Anteils nicht erforderlich gewesen, um sich aus dem Berufsleben zurückzuziehen. Ausreichend wäre dann gewesen, lediglich die Geschäftsführertätigkeit niederzulegen. Randnummer 23 Zu bedenken sei weiter, dass die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschaftsrechten, die wenigstens den Stimm- Kontroll- und Widerspruchsrechten angenähert sind, die einem Kommanditisten nach dem Handelsgesetzbuch zustehen, ausreiche, um Mitunternehmerinitiative entfalten zu können. Randnummer 24 Auch soweit im Gesetz ein Kausalzusammenhang zwischen Berufsunfähigkeit und Veräußerung nicht enthalten sei, ergebe sich aus der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 28. November 2007 X R 12/07, BStBl II 2008, 193) sowie der Historie zur streitgegenständlichen Regelung ein solcher. Randnummer 25 Der Kläger habe entgegen ärztlichem Rat seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der M-Technik GmbH, fortgesetzt. Die Mitteilung der Sitzverlegung habe der Kläger unterzeichnet. Randnummer 26 Auch habe der Kläger in seinen Steuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 als Beruf Geschäftsführer angegeben, (auch später) keine Berufsunfähigkeitsrente aufgeführt und erst ab Veranlagungszeitraum (VZ) 2003 als Beruf Rentner eingetragen. Randnummer 27 Zum Nachweis der dauerhaften Berufsunfähigkeit müsse nach den Einkommensteuerrichtlinien ein Bescheid des Rentenversicherungsträgers vorgelegt werden. Als Ausnahme hierzu käme eine amtsärztliche Bescheinigung in Betracht. Randnummer 28 Andere als amtliche Nachweise seien nicht zulässig, wie dies auch vom FG Rheinland-Pfalz in dessen Urteil vom 16. September 2008 (2 K 2140/07, Haufe-Index 2056456) gesehen werde. Nach dieser Rechtsprechung sei eine Parallele zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Regelung des § 33 Abs. 2 EStG zu ziehen. Dort könne die erforderliche Zwangsläufigkeit von Aufwendungen für medizinische Hilfsmittel nur durch Vorlage eines amtsärztlichen Attestes nachgewiesen werden, welches vor Kauf der Hilfsmittel erstellt worden sei. Die streitgegenständliche Regelung unterliege aufgrund des Verweises ins Sozialversicherungsrecht streng formalen Anforderungen, die über die des § 33 Abs. EStG hinaus gingen. Soweit aber bereits im Anwendungsbereich des § 33 EStG streng formale Anforderungen gelten würden, müsse die erst recht im Anwendungsbereich der streitgegenständlichen Regelung gelten. Randnummer 29 Wenn man hier unterstelle, die Bescheinigung der Amtsärztin des Landkreises vom 3. Mai 2005 sei eine amtsärztliche Bescheinigung in diesem Sinne, dann sei sie jedenfalls nicht vor dem Veräußerungszeitpunkt erstellt worden und damit nicht anzuerkennen. Randnummer 30 Und auch nachdem der BFH seine einschränkende Rechtsprechung im Anwendungsbereich des § 33 Abs. 2 EStG aufgegeben hat (Urteil vom 11. November 2010 VI R 17/09, BFH/NV 2001, 503), könne der Kläger mit der amtsärztlichen Bescheinigung keinen Nachweis führen. Denn der Gesetzgeber sei dem durch Änderung des Einkommensteuergesetzes (§ 33 Abs. 3 EStG) und der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung (§ 64 EStDV) entgegengetreten. Randnummer 31 Dem Senat haben die vom Beklagten für den Kläger geführten Akten vorgelegen (drei Bände). Auf den Akteninhalt sowie die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 32 I. Die zulässige Klage ist begründet. Der streitgegenständliche Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Auf den Veräußerungsgewinn ist der ermäßigte Steuersatz des § 34 Abs. 3 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung anzuwenden, da dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Randnummer 33 1. Sind in dem zu versteuernden Einkommen außerordentliche Einkünfte i.S.d. § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG enthalten, kann gemäß Abs. 3 Satz 1 der Regelung in der im Streitjahr geltenden Fassung auf Antrag abweichend von Abs. 1 der Regelung die auf den Teil dieser außerordentlichen Einkünfte, der den Betrag von insgesamt 10 Millionen Deutsche Mark nicht übersteigt, entfallende Einkommensteuer nach einem ermäßigten Steuersatz nach Abs. 3 Satz 2 der Regelung bemessen werden, wenn der Steuerpflichtige das 55. Lebensjahr vollendet hat oder wenn er im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dauernd berufsunfähig ist. Randnummer 34 2. Der Kläger war seit November 2000 und damit bereits vor dem Streitjahr, in dem er seinen Mitunternehmeranteil schließlich veräußerte, berufsunfähig. Randnummer 35

1. a)Gemäß § 240 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) IV ist ein Versicherter berufsunfähig, wenn seine Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung im Vergleich zur Erwerbsfähigkeit von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten auf weniger als sechs Stunden gesunken ist. Randnummer 36 Im Streitfall ist von einer dauernden Berufsunfähigkeit in diesem Sinn auszugehen. Nach der amtsärztlichen Bescheinigung vom 3. Mai 2005 wird die dauernde Berufsunfähigkeit des Klägers bestätigt. Der Senat hat weder nach Aktenlage noch nach sonstigen erkennbaren Umständen Anlass, die festgestellte dauernde Berufsunfähigkeit anzuzweifeln. Randnummer 37 Die amtsärztliche Bescheinigung nimmt Bezug auf ein Gutachten des Hausarztes des Klägers vom 17. März 2001. Das Gutachten lag dem Senat nicht vor. Es gibt aber keinen Grund zu der Annahme, in diesem Gutachten sei vom Hausarzt nicht dieselbe Diagnose gestellt worden, wie in dessen Schreiben vom 24. September 2002. Daher ist als Zeitpunkt des Beginns der dauernden Berufsunfähigkeit November 2000 festzustellen, auch wenn sich dieser Umstand der amtsärztlichen Bescheinigung nicht entnehmen lässt. Randnummer 38
2. b)Der Nachweis der dauernden Berufsunfähigkeit kann auch mit dem zeitlich der Veräußerung des Mitunternehmeranteils nachfolgenden amtsärztlichen Bestätigung geführt werden. Randnummer 39
3. aa)Die Regelung selbst enthält keine erhöhten Anforderungen an die Nachweispflicht dahingehend, dass die Bescheinigung bereits vor dem Veräußerungsvorgang erstellt werden muss. Auch in der steuerrechtlichen Literatur zu den Regelungen in §§ 34 Abs. 3 oder 16 Abs. 4 EStG wird dies nirgends gefordert. Randnummer 40
4. bb)Schließlich lässt sich ein derartiges Erfordernis auch nicht der vom Beklagten zitierten Rspr. des FG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 16. September 2008 2 K 2140/07, EFG 2008, 1954) entnehmen. Dieses hatte im Zusammenhang mit der Gewährung eines Freibetrags nach § 16 Abs. 4 EStG zu entscheiden, in welcher Form der Nachweis der dauernden Berufsunfähigkeit zu führen ist. Randnummer 41 Das FG hat hierzu ausgeführt, dass - zumindest für die Neufassung der Regelung durch das Jahressteuergesetz 1996 (BGBl I 1995, 1250), welche eine Angleichung an die sozialversicherungsrechtliche Sicht mit sich brachte - in der Literatur kein Streit bestehe, dass wie von der Finanzverwaltung vertreten (R 139 Abs. 14 EStR), der Nachweis sowohl über entsprechende Bescheide der Sozialversicherungsträger als auch über amtsärztliche Bescheinigungen geführt werden kann, weil aufgrund des Verweises auf das Sozialversicherungsrecht in § 16 Abs. 4 die Vorlage nichtamtlicher Unterlagen - etwa die Vorlage einer fachärztlichen Bescheinigung - als alleiniger Nachweis nicht ausreicht (so auch Kobor, in: Herrmann/Heuer/Raupach, § 16, Rz. 709; Gänger, in: Bordewin/Brandt, § 16, Rz. 256; Wacker, in: Schmidt, § 34, Rz. 61, § 16, Rz. 579). Randnummer 42 Das FG hat sich dieser Sichtweise angeschlossen und das Erfordernis, den Nachweis der dauerhaften Berufsunfähigkeit mit einem amtsärztlichen Attest zu führen, weiter mit einer Parallele zur Rspr. des BFH zur Zwangsläufigkeit von Aufwendungen für medizinische Hilfsmittel im engeren und weiteren Sinne (§ 33 Abs. 2 EStG) begründet. Randnummer 43 Danach müsse die Zwangsläufigkeit der Anschaffung medizinischer Hilfsmittel, die sowohl von Kranken zur Linderung ihres Leidens als auch von Gesunden zur Steigerung des Lebenskomforts angeschafft werden, durch Vorlage eines vor dem Kauf erstellten amts- oder vertrauensärztlichen Attests nachgewiesen werden (so BFH-Urteil vom 9. August 1991 III R 54/90, BStBl II 1991, 920). Die ältere Rspr. des BFH zu § 16 Abs. 4 EStG (BFH-Urteil vom 18. August 1981 VIII R 25/79, BStBl II 1982, 293) fordere nur deshalb keinen amtlichen Nachweis, weil dieser durch Gesetz oder durch eine gesetzlich ermächtigte Rechtsverordnung (wie der Einkommensteuerdurchführungsverordnung - EStDV) angeordnet werden muss. Auch eine entsprechende Anwendung von § 65 EStDV in der damals geltenden Fassung (Erfordernis einer amtlichen Bescheinigung) komme nach Ansicht des BFH nicht in Betracht, weil sich die dauernde Berufsunfähigkeit nach anderen Grundsätzen beurteile als eine Erwerbsminderung, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Körperbehinderten-Pauschbeträge sei. Randnummer 44 Der Entscheidung kann allein entnommen werden, dass das FG der Auffassung ist, dass der Nachweis mit einer amtlichen Bescheinigung zu führen ist - was hier der Fall ist. Nirgends wird das Erfordernis aufgestellt, eine solche müsse vor der Veräußerung erstellt worden sein. Randnummer 45 Zudem ist fraglich, ob das FG diese Parallele auch gezogen hätte, nachdem der BFH seine Rspr. zur Zwangsläufigkeit von Aufwendungen für medizinische Hilfsmittel im engeren und weiteren Sinne (§ 33 Abs. 2 EStG) geändert hat (BFH-Urteil vom 11. November 2010 VI R 17/09, BStBl II 2011, 969, BFHE 232, 40; Urteil vom 11. November 2010 VI R 16/09, BStBl II 2011, 966, BFHE 232,34) und nunmehr auch privatärztliche Bescheinigungen anerkennt und zudem vom Erfordernis eines vor Beginn einer medizinischen Behandlung erstellten Gutachtens absieht. Randnummer 46 Der BFH hat - nach Ansicht des Senats völlig zu Recht - seine Rspr. geändert, weil die zuvor geforderten Nachweispflichten sich nicht aus dem Gesetz ergaben und dem in § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO geregelten Grundsatz der freien Beweiswürdigung widersprachen. Randnummer 47 Soweit der Gesetzgeber im Rahmen des § 33 EStG auf diese Rspr.-Änderung reagiert hat und mit dem Steuervereinfachungsgesetz (StVerG) 2011 (BGBl I 2011, 2131) gemäß § 33 Abs. 4 EStG und § 64 Abs. 1 Nr. 2 EStDV in bestimmten dort aufgeführten Einzelfällen wieder ein vor Beginn einer medizinischen Behandlung erstelltes Gutachten fordert, ist die Aufzählung abschließend und das Nachweiserfordernis auch nicht übertragbar (vgl. BFH-Urteil vom 29. März 2012 VI R 21/11, BStBl II 2012, 574, BFHE 237, 93). Der Beklagte kann die im Rahmen des § 33 EStG erfolgte Änderung damit im Streitfall nicht für sich nutzbar machen. Randnummer 48
5. cc)Zum Erfordernis eines vor Beginn einer medizinischen Behandlung erstellten Gutachtens hat der BFH (BFH-Urteil vom 11. November 2010 VI R 17/09, BStBl II 2011, 969, BFHE 232, 40, m.w.N.) im Übrigen auf seine Rspr. hingewiesen, wonach in Ausnahmefällen ein nachträgliches, wenn auch in der Regel amtsärztliches, Attest zum Nachweis der medizinischen Indikation genügte. Randnummer 49 Der Senat ist der Auffassung, dass selbst für den Fall, dass die Regelung ein vor Beginn der Veräußerung erstelltes Gutachten fordern würde, hier ein Ausnahmefall gegeben ist. Zwischen den Beteiligten ist unstrittig, dass der Kläger die Amtsärztin zur Beurteilung seiner Berufsunfähigkeit aufgesucht hat und von dieser abgewiesen wurde. Dies erfolgte zwar ebenfalls erst nach der Veräußerung. Dieser Umstand ist aber bedeutungslos, da davon auszugehen ist, dass die Amtsärztin ebenso reagiert hätte, wenn der Kläger diese bereits vor der Veräußerung aufgesucht hätte. Randnummer 50
6. dd)Für die streitgegenständliche Regelung ergibt sich damit weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch aus der EStDV erhöhte Nachweiserfordernisse, wie sie der Beklagte hier annimmt. Auch eine entsprechende Anwendung des § 64 Abs. 1 Nr. 2 EStDV scheidet aus, da die Regelungen unterschiedliche Zwecke verfolgen. Damit gelten im Streitfall die Grundsätze der freien Beweiswürdigung. Randnummer 51
7. c)Der Senat ist der Auffassung, dass der Kläger sich entschlossen hat, seinen Mitunternehmeranteil wegen der Berufsunfähigkeit zu veräußern. Insbesondere hat er nicht etwa seine bisherige Berufstätigkeit fortgesetzt (vgl. BFH-Urteil vom 26. September 1996 IV R 17/96, BFH/NV 1997, 224 für den Fall eines Arztes, der seine Allgemeinpraxis veräußert und 18 Monate später eine Facharztpraxis eröffnet). Randnummer 52 So ist das Halten von Kommanditanteilen keine Berufstätigkeit, was sich an minderjährigen Kommanditisten zeigt. Gleiches gilt hinsichtlich einer Darlehensgewährung oder einer Gesellschafterstellung in einer Kapitalgesellschaft oder einer Personengesellschaft, wenn ein anderer tatsächlich die laufenden Geschäfte führt. Randnummer 53 Soweit der Beklagte hier auf die Stellung des Klägers als weiterer Geschäftsführer neben seinem Sohn in einer GmbH abstellt, ist maßgebend, was konkret der Kläger an Tätigkeiten ausführt, denn allein die Stellung als Geschäftsführer besagt nichts über den Umfang der Tätigkeit. Randnummer 54 Im Streitfall hat der Kläger ausgeführt, er beschränke sich auf geringe Kontrollfunktionen und vertrete den Sohn ggf. bei Abwesenheit. Darüber hinaus war festzustellen, dass der Kläger die Sitzverlegung unterzeichnet hat. Anhand dieser Umstände, die auch zwischen den Beteiligten unstreitig sind, vermag der Senat nicht im Ansatz eine Fortführung einer beruflichen Tätigkeit des Klägers zu erkennen. Randnummer 55 Die weiteren Argumente des Beklagten sind abwegig. Unabhängig davon, welche Berufsangaben der Kläger in seinen Einkommensteuererklärungen gemacht hat, wird man tatsächlich nicht zum Rentner oder zum Geschäftsführer allein weil man sich so bezeichnet. Zudem ist kein Widerspruch zu erkennen, da der Kläger zumindest die formale Stellung eines Geschäftsführers innehatte. Randnummer 56 II. Gründe für eine Revisionszulassung nach § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor, insbesondere existiert keinerlei divergierende Rechtsprechung. Erhöhte Nachweispflichten - wie sie der Beklagte hier sieht - müssen durch Gesetz oder eine gesetzlich ermächtigte Rechtsverordnung angeordnet werden (vgl. BFH-Urteil vom 18. August 1981 VIII R 25/79, BStBl II 1982, 293, BFHE 134, 548), woran es hier offensichtlich mangelt. Randnummer 57 III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135 Abs. 1, 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 2 ZPO.