1 Nr. 3 VOB/A 2009 kann zwar auch darin liegen, dass ausreichende Haushaltsmittel für den Auftrag nicht zur Verfügung stehen. Hierfür genügt jedoch die objektive Überschreitung der Ansätze der eigenen Kostenschätzung nicht, wenn die Kostenschätzung nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist. (Rn.30)
fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 2. September 2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe
110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Gründe A. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt vom Beklagten mit ihrer seit dem 01.09.2012 rechtshängigen Klage Schadenersatz in Form entgangenen Gewinns wegen einer vermeintlich rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung eines öffentlichen Bauauftrags, hilfsweise Ersatz des negativen Interesses. Randnummer 2 Im Rahmen des Bauvorhabens „… Randnummer 3 … Randnummer 4 “ mit einem Netto-Auftragswert über fünf Millionen Euro schrieb ein Eigenbetrieb des Beklagten für den Baubereich 4 das Gewerk Tischlerarbeiten (Fenster, Türen, zugehörige Artikel - Sanierung und Austausch) aus; die Ausschreibung wurde EU-weit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 23.03.2012 (… ) bekannt gemacht. Der Beklagte schätzte den Brutto-Auftragswert nach eigenen -
der Klägerin bestrittenen - Angaben auf 138.248,73 €. Die Ausschreibung erfolgte im Offenen Verfahren, als alleiniges Zuschlagskriterium war der niedrigste Angebotspreis vorgesehen. Nebenangebote wurden nicht zugelassen. Die Angebotsfrist lief bis zum 25.04.2012, 13:00 Uhr; die Bieter sollten sich an ihre Angebote bis zum 06.06.2012 binden. Randnummer 5 Die Klägerin gab am 24.04.2012 insgesamt zwei Angebote auf elektronischem Wege, jeweils mit elektronischer Signatur, ab, und zwar um 09:11 Uhr ein Angebot mit einer Angebotsendsumme in Höhe
268.201,96 € ( künftig: Angebot 1) und um 11:02 Uhr ein weiteres Angebot mit einer Angebotsendsumme in Höhe
268.580,38 € ( künftig: Angebot 2 ). Beide Angebote wiesen weitgehend identische Preisangaben in den einzelnen Leistungspositionen auf, lediglich in zwei Positionen, deren Gegenstand jeweils die Überarbeitung historischer, einflügliger Innentüren war (Pos. 1.1.30 „… mit drei Kassetten“, Pos. 1.1.50 „… mit sechs Kassetten“), wurden die Einheitspreise gewechselt, was - wegen der unterschiedlichen Mengengerüste (Pos. 1.1.30 „3 St.“, Pos. 1.1.50 „6 St.“) - zu der Preisdifferenz in Höhe
378,42 € führte. Beide Angebote enthielten in dem jeweiligen Angebotsschreiben auf Formblatt 213 des VHB Bund (Stand: Mai 2010) die Erklärung, dass die Klägerin alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführe, soweit sie nicht auf Formblatt 235 - Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen - abweichende Angaben mache. Das Formblatt 235 lag beiden Angeboten jeweils unausgefüllt bei. Bei beiden Angeboten fehlten u.a. die geforderten Eigen- und Fremderklärungen über Referenzleistungen der Klägerin; Eignungserklärungen oder -nachweise für bzw. Verpflichtungserklärungen
Nachunternehmern lagen nicht bei. Die Klägerin reichte für beide Angebote das geforderte Formblatt 221 (Preisermittlung Zuschlagskalkulation) ein, welches für das Angebot 1 keine Eintragung zu Nachunternehmerleistungen enthielt, während für das Angebot 2 unter Ziffer 2 auch relative (prozentuale) Zuschläge auf Nachunternehmerleistungen angegeben waren und unter Ziffer 3, dort Kostenfaktor 3.5, kalkulierte Nachunternehmerleistungen im Wert
97.775,50 € angegeben waren. Randnummer 6 Bei Eröffnung der Angebote lagen Hauptangebote
drei Bietern vor. Der Beklagte nahm
der Klägerin lediglich das Angebot 2 in das Submissionsprotokoll auf. Dieses Angebot war das preisgünstigste, die weiteren Angebote überstiegen den Angebotspreis der Klägerin um ca. 1,26 % bzw. um ca. 2,99 %. Der Beklagte teilte der Klägerin das Submissionsergebnis mit, forderte sie zur Vorlage fehlender Erklärungen, insbesondere des Formblatts 223 (Aufgliederung der Einheitspreise) auf und lud sie, anders als die anderen beiden Bieter, zu einem Aufklärungsgespräch ein. Das Aufklärungsgespräch fand am 15.05.2012 statt. Hierin teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass für sämtliche Tischlerarbeiten an historischen Türen ein hierauf spezialisierter Nachunternehmer eingesetzt werde, die M. GmbH & Co. KG. Die Klägerin wurde aufgefordert, ihr Angebot bis zum 16.05.2012 zu vervollständigen, insbesondere um ein vollständig ausgefülltes Formblatt 223 sowie um Referenzen für vergleichbare Leistungen und um ein zutreffend ausgefülltes Formblatt 235. Dem kam die Klägerin innerhalb der hierfür gesetzten Frist nach. Der Beklagte forderte zugleich auch einen weiteren Bieter zur Nachreichung
Eigenerklärungen auf. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 21.05.2012 teilte der Beklagte allen drei Bietern, darunter der Klägerin, mit, dass er das Vergabeverfahren aufgehoben habe, weil die Angebotssummen sämtlicher Angebote weit über den veranschlagten Haushaltsmitteln lägen. Er kündigte eine Neuausschreibung der Leistungen an. Der Rüge der Klägerin vom 25.05.2012 wegen der vermeintlichen Rechtswidrigkeit der Aufhebung der Ausschreibung half der Beklagte mit Schriftsatz vom 05.06.2012 nicht ab. Darin gab der Beklagte an, dass die Angebotssummen jeweils etwa 100 % über dem Haushaltsansatz für diese Leistungen lägen und damit anders, als in anderen Gewerken, erheblich
seiner vorherigen Kostenschätzung abwichen. Die Angebotssummen der eingegangenen Angebote lägen zwar nah beieinander, die Kostenansätze für einzelne Leistungspositionen wichen jedoch z.T. nicht nachvollziehbar erheblich
-einander ab. Randnummer 8 Die Klägerin leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Nachprüfungsanträge der Klägerin wurden
der 2. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 30.07.2012 (GA Bd. I Bl. 36 ff.) als unzulässig verworfen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde nahm die Klägerin nach den Hinweisen des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Naumburg in der Sitzung am 28.11.2012 zurück (vgl. BeiA 2 Verg 6/12, Bl. 121 f.). Randnummer 9 Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte die Leistungen unterteilt in vier Teillose am 16.10.2012 im elektronischen Vergabeportal für Deutschland „Vergabe 24“ erneut ausgeschrieben und in diesen Verfahren auch Zuschläge erteilt habe. Randnummer 10 Mit ihrem Hauptantrag hat die Klägerin den Ersatz des positiven Interesses zu einem Betrag
27.111,47 € begehrt und hierzu die Auffassung vertreten, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig erfolgt sei. Sie hat behauptet, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag auf ihr Angebot 2 habe erteilt werden müssen. Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns hat sie eine Gewinnmarge
15 % auf Materialkosten i.H.v. 104.938,08 €,
3 % auf eigene Lohnkosten i.H.v. 22.986,22 € und
15 % auf Nachunternehmerleistungen i.H.v. 97.773,50 € zugrunde gelegt, was ihren Angaben im Formblatt 221 zu Angebot 2 entspricht. Randnummer 11 Hilfsweise hat die Klägerin den Ersatz des negativen Interesses zu einem Betrag
1.621,00 € geltend gemacht. Die Forderung hat sie aus Lohnkosten für 16 Stunden á 55,00 € für die Angebotserstellung und 8 Stunden á 85,00 € für die Wahrnehmung des Aufklärungsgesprächs (einschließlich Vorbereitung, Fahrt und Nachbereitung) sowie aus Fahrkosten in Höhe
61,20 € (2x 102 km x 0,30 €/km) ermittelt. Randnummer 12 Der Beklagte hat sich für die Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Ausschreibung darauf berufen, dass die Ausschreibung zu keinem wirtschaftlich akzeptablen Ergebnis geführt habe; die Angebotspreise seien keine Marktpreise gewesen. Hilfsweise hat sie die Auffassung vertreten, dass das Angebot der Klägerin bei ordnungsgemäßem Verlauf des Verfahrens auszuschließen gewesen wäre. Ein Ausschluss sei wegen der vorsätzlich unzutreffenden Angaben der Klägerin im Angebot zum Nachunternehmereinsatz zwingend vorzunehmen gewesen. Zudem habe die Klägerin ein vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot abgegeben. Randnummer 13 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Randnummer 14 Das Landgericht hat mit seinem am 22.11.2013 verkündeten Urteil dem Hauptantrag der Klägerin im vollen Umfang, der ca. 10 % der Bruttoangebotssumme entspricht, stattgegeben und diese Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass die Aufhebung der Ausschreibung rechtswidrig erfolgt sei. Hierüber habe das Zivilgericht eigenständig zu befinden, weil die Entscheidung der Vergabekammer über die Unzulässigkeit der Nachprüfungsanträge keine Feststellung über die Rechtswidrigkeit der Aufhebung beinhalte, welche nach § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung entfalten könne. Der Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Angebotspreise der drei Bieter unangemessen hoch gewesen seien; hierzu hätte er insbesondere Einzelheiten zu seiner Kostenschätzung vortragen müssen. Hierfür genüge es nicht, dass die Angebotspreise nicht den Vorstellungen des Auftraggebers entsprächen, es komme darauf an, ob der Beklagte den Wert der ausgeschriebenen Leistungen zutreffend ermittelt habe. Ein Ausschluss des Angebots 2 der Klägerin sei nicht geboten gewesen. Unrichtige Angaben zum Nachunternehmereinsatz habe die Klägerin nicht gemacht, vielmehr habe sie im Aufklärungsgespräch eindeutige Angaben zur Art und zum Umfang des Nachunternehmereinsatzes gemacht. Auch der Umstand, dass die Klägerin unstreitig zwei Angebote eingereicht habe, führe nicht zum Ausschluss. Es sei in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob es unzulässig sei, mehrere Angebote parallel abzugeben. Randnummer 15 Der Beklagte hat gegen das ihm am 28.11.2013 zugestellte Urteil mit einem am 17.12.2013 beim Oberlandesgericht vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 28.12.2013 eingegangenen Schriftsatz auch begründet. Randnummer 16 Der Beklagte meint, dass die bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer nach § 124 Abs. 1 GWB Bindungswirkung für das Zivilgericht entfalte und daher vom Vorliegen eines Ausschlussgrundes für das Angebot 2 der Klägerin auszugehen sei. Daher sei ihr Angebot 2 auch dann, wenn man
einer rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung ausgehe, jedenfalls nicht zuschlagsfähig gewesen. Das Angebot sei zwingend auszuschließen gewesen, weil die Klägerin ein vergaberechtlich unzulässiges Doppelangebot - zwei technisch gleiche Hauptangebote mit unterschiedlichen Preisen - eingereicht habe. Es sei weiter auszuschließen gewesen, weil die Klägerin im elektronisch eingereichten Angebot bedingt vorsätzlich falsche Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz gemacht habe, indem sie angegeben habe, alle Leistungen im eigenen Betrieb auszuführen, und erst im Aufklärungsgespräch auf Vorhalt eingeräumt habe, eine Nachunternehmerin einzusetzen. Hiermit habe die Klägerin versucht, der Bindung an den konkret zu benennenden Nachunternehmer zu entgehen. Im Übrigen sei die Aufhebung aber auch rechtmäßig gewesen; insoweit wiederholt der Beklagte im Wesentlichen sein Vorbringen aus dem ersten Rechtszug, wonach seine Kostenschätzungen - die HU-Bau
Dezember 2010 und die AFU-Bau vom Januar 2012 -
einem renommierten Architektenbüro erarbeitet und „in mehreren Instanzen“ geprüft worden seien, und tritt für die Richtigkeit der Kostenschätzung Beweis durch das Zeugnis des für ihn tätig gewesenen Architekten an. Randnummer 17 Der Beklagte beantragt, Randnummer 18 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Die Klägerin beantragt, Randnummer 21 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 22 Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere darauf, dass hier durch den Eingang
zwei Hauptangeboten eine konkrete Manipulationsgefahr nicht entstanden sei, weil die Angebote finanziell gleichwertig gewesen seien. Ihr selbst bzw. ihrem Geschäftsführer sei auch gar nicht bewusst gewesen, dass die Klägerin zwei Angebote eingereicht habe. Der Beklagte habe ebenfalls lediglich das Angebot 2 geprüft und gewertet. Eine allenfalls abstrakte Manipulationsgefahr rechtfertige den Ausschluss des Angebots 2 nicht.
vorsätzlich falschen Angaben im Vergabeverfahren sei nicht auszugehen, weil die Klägerin auf Nachfrage im Aufklärungsgespräch sofort klargestellt habe, dass sie alle Tischlerarbeiten, bei denen Auflagen des Denkmalschutzes existierten,
einer hierauf spezialisierten Nachunternehmerin durchführen lassen wolle. Das Aufklärungsgespräch habe gerade die Funktion, solche Nachfragen und Klarstellungen zu ermöglichen. Zeitlich sei auf das gesamte Vergabeverfahren abzustellen. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie den Hilfsantrag der Klage auch im Berufungsverfahren aufrechterhalte. Randnummer 23 Der Senat hat am 21.05.2014 mündlich zur Sache verhandelt. Er hat u.a. darauf hingewiesen, dass nach dem bisherigen Sachstand davon auszugehen sei, dass die Klägerin zwei Hauptangebote abgegeben habe, was in der hier vorliegenden Konstellation unzulässig gewesen sein dürfte; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tag Bezug genommen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.05.2014 hat die Klägerin daraufhin vorgetragen, dass das Angebot 2 lediglich eine Korrektur des Angebots 1 beinhaltet habe und dieses habe ersetzen sollen. Ihr Kalkulator O. habe nach Versendung des Angebots 1 die Vertauschung der Einheitspreise in den beiden o.g. Leistungspositionen entdeckt, habe aber das Angebot 1 nicht mehr „zurückholen“ können. Er habe bei der Vergabestelle angerufen und sei
dieser darauf verwiesen worden, dass er zur Korrektur ein neues vollständiges Angebot „nachsenden“ solle. Die Klägerin hat weiter behauptet, dass die Mitarbeiterin H. des Beklagten im Aufklärungsgespräch deutlich zu erkennen gegeben habe, dass ihr bewusst sei, dass das Angebot 2 das Angebot 1 ersetzen solle. Randnummer 24 Der Senat hat die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und am 15.10.2014 fortgesetzt. Die Klägerin hat im Termin erklärt, dass sie ihren Kalkulator O. bewusst nicht als Zeugen für ihren Sachvortrag zur Kommunikation zwischen den Prozessparteien am Tag des Ablaufs der Angebotsfrist (24.04.2012) benannt habe, weil dieser über das Geschehen keine Aufzeichnungen angefertigt und nunmehr keine genauen Erinnerungen an die Details der Angebotsabgabe mehr habe. Sie meint, dass nach der Durchführung des Aufklärungsgesprächs ein „Rückzug“ der Klägerin auf das Angebot 1 nicht mehr in Betracht gekommen wäre, weshalb eine Manipulationsgefahr ausgeschlossen gewesen sei. Der Beklagte hat angegeben, dass seine Mitarbeiterin H. in einer dienstlichen Äußerung angegeben habe, dass sie erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens durch die
der Klägerin angegriffene Aufhebung in die Sachbearbeitung einbezogen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 15.10.2014 Bezug genommen. B. Randnummer 25 Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache ganz überwiegenden Erfolg. Lediglich der Hilfsantrag der Klägerin ist geringfügig begründet. Randnummer 26 I. Für die Entscheidung über das Bestehen eines Schadenersatzanspruchs der Klägerin gegen den Beklagten sind ausschließlich die Zivilgerichte zuständig. Die Zivilgerichte sind dabei hier nicht nach § 124 Abs. 1 GWB durch die vorangegangene, inzwischen bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer im Vergabenachprüfungsverfahren gebunden, denn die Vergabekammer hat einen Verstoß des Beklagten gegen Vergabevorschriften gerade nicht festgestellt. Ihre Entscheidung war sowohl nach ihrem Entscheidungsausspruch als auch nach den die Entscheidung tragenden Gründen allein darauf gerichtet, dass der Nachprüfungsantrag der hiesigen Klägerin in der Hauptsache mangels Zugang zum Nachprüfungsverfahren nach wirksamer Beendigung des Vergabeverfahrens und hinsichtlich des Hilfsantrags mangels Feststellungsinteresses insgesamt unzulässig gewesen sei. Randnummer 27 II. Auf das am 20.03.2012 durch Absendung der Vergabebekanntmachung begonnene Vergabeverfahren sind neben dem GWB 2009 und der VgV 2011 die Vorschriften der VOB/A 2009 anzuwenden, weil der 2. Abschnitt der VOB/A 2012 nach §§ 6, 23 VgV erst am 19.07.2012 in Kraft getreten ist. Randnummer 28 III. Der Hauptantrag der Klägerin, welcher einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses der Klägerin wegen der vermeintlich rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung zum Gegenstand hat, ist unbegründet. Randnummer 29 1. Allerdings hat das Landgericht zu Recht festgestellt, dass der Beklagte die Ausschreibung rechtswidrig aufgehoben und insoweit eine schuldhafte Pflichtverletzung i.S.
1 i.V.m. 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB begangen hat. Nach dem vorliegenden Prozessstoff ist davon auszugehen, dass der Beklagte seinen Pflichten aus den - auch dem Schutz der Bieter im Sinn
7 GWB dienenden - Vorschriften der §§ 2 Abs. 5 und 17 Abs. 1 VOB/A nicht genügt hat. Randnummer 30
ihm vor Beginn des Vergabeverfahrens angestellte Kostenschätzung einen Bruttoauftragswert in Höhe
(nur) 138.248,73 € ergeben habe, was ihm angesichts des erheblichen Bestreitens durch die Klägerin oblegen hätte. Er hat auch nicht erheblich bestritten, dass seine Kostenschätzung pflichtwidrig erfolgt sei, weshalb dieser
der Klägerin behauptete Umstand für die zu treffende Entscheidung als unstreitig zu behandeln ist. Denn die letztgenannte Behauptung der Klägerin ist nicht ins Blaue hinein erfolgt. Die Angebotsendsummen der drei Angebote liegen nahe beieinander - die Angebotsspreizung beträgt ca. drei Prozent - und weichen damit ca. 95 % bis 98 % vom Betrag der Kostenschätzung ab. Die Kostenschätzung des Beklagten beruhte auf einer Haushaltsunterlage (HU-Bau), welche vom Dezember 2010 stammte, was es zumindest nachvollziehbar erscheinen lässt, dass diese Kostenschätzung nicht das zum Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens im März 2012 aktuelle Markt- und Preisniveau widerspiegelte und die festgestellte erhebliche Abweichung zwischen dem so ermittelten Betrag und den Angebotsendsummen hierauf beruhte (vgl. nur Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 17.05.2011, Verg W 16/10, VergabeR 2012, 124). Der Beklagte hat es in erster Instanz trotz eines entsprechenden Hinweises des Landgerichts mit Verfügung vom 03.03.2013 (GA Bd. II Bl. 100) und auch im Berufungsverfahren versäumt, Einzelheiten zu seiner Kostenschätzung vorzutragen, was ihm im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast oblegen hätte. Der bloße Verweis auf den ausführenden Architekten vermag einen solchen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. Der Beklagte hat im vorvertraglichen Verhältnis zu den Bietern auch für etwaige Fehler des Architekten nach § 278 BGB einzustehen. Allein die - als wahr unterstellte - Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Architekten im Allgemeinen lässt nicht ohne weiteres den Schluss auf eine nachvollziehbare und vertretbare Kostenschätzung im vorliegenden Fall und insbesondere auf eine - notwendige - Anpassung der aus dem Dezember 2010 stammenden ursprünglichen Kostenschätzung auf die für März 2012 zu prognostizierenden Marktverhältnisse zu. Der (Gegen-)Beweisantritt des Beklagten ist auf eine prozessual unzulässige Ausforschung des Sachverhalts durch das Gericht gerichtet und war deswegen unbeachtet zu lassen. Soweit sich der Beklagte darauf berufen hat, dass ihm ein vereinzelter Vortrag zu seiner eigenen Kostenschätzung wegen des erforderlichen Schutzes
Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nicht zumutbar sei, vermag der Senat diese Einwendung nicht nachzuvollziehen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, woraus sich für eine inzwischen bereits vollzogene und abgeschlossene Baumaßnahme ein Geheimhaltungsinteresse für die bis zur Einleitung des ersten Vergabeverfahrens gültige Kostenschätzung ergeben könnte. Jedenfalls ist hier bei der anzustellenden Abwägung zwischen dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin und dem Geheimhaltungsinteresse des Beklagten
einem Überwiegen des erstgenannten Interesses auszugehen. Randnummer 32 2. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten in Form einer Aufhebung der Ausschreibung ohne einen Aufhebungsgrund i.S.
1 VOB/A ist für den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Schaden - das positive Interesse der Klägerin an einer Zuschlagserteilung auf ihr Angebot 2 - nicht ursächlich gewesen, weil das Angebot 2 der Klägerin auszuschließen gewesen wäre. Randnummer 33 a) Dem durch eine rechtswidrige Aufhebung geschädigten Vermögen kann der entgangene Gewinn nur dann zugerechnet werden, wenn derselbe Auftrag bzw. ein oder mehrere Aufträge über die im Wesentlichen identischen Leistungen tatsächlich vergeben wird bzw. werden und es bei einem fiktiven rechtmäßigen Verlauf des aufgehobenen Vergabeverfahrens der Anspruchsteller gewesen wäre, der den Auftrag hätte erhalten müssen (vgl. BGH, Urteil v. 15.01.2013, X ZR 155/10 „Parkhaussanierung“, VergabeR 2013, 434; Urteil v. 20.11. 2012, X ZR 108/10 „Friedhofserweiterung“, VergabeR 2013, 208 m.w.N.; vgl. Scharen in: Willenbruch/Wieddekind, Kompaktkomm. Vergaberecht, 3. Aufl. 2014, 14. Los, § 126 GWB Rn. 56). Randnummer 34 b)
einer tatsächlichen Beauftragung Dritter durch den Beklagten mit den Leistungen, welche Gegenstand des aufgehobenen Vergabeverfahrens waren, ist hier mangels eines Bestreitens der entsprechenden Behauptung der Klägerin durch den Beklagten auszugehen. Das Landgericht hat diesen Umstand zutreffend als unstreitigen Vortrag behandelt. Randnummer 35 c) Der Senat ist insbesondere aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin im Termin vom 21.05.2014 davon überzeugt, dass die Klägerin im Vergabeverfahren nicht vorsätzlich unwahre Angaben zur beabsichtigten Leistungsausführung gemacht hat, so dass ein Ausschluss wegen hierauf beruhender Zweifel an der Zuverlässigkeit nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Allerdings enthielt bei objektiver Betrachtung auch das zum Ablauf der Angebotsfrist vorliegende und danach dem Nachverhandlungs- und Änderungsverbot unterliegende Angebot 2 der Klägerin die Angabe, dass alle angebotenen Leistungen vollständig im eigenen Betrieb ausgeführt werden sollen. Ein Hinweis auf Nachunternehmer ergibt sich weder aus dem hierfür vorgesehenen Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen (Formblatt 235 EG) noch aus der Vorlage
Eignungsnachweisen der Nachunternehmer. Dem gegenüber sind für die Auslegung des Angebots die Erläuterungen zur Preisermittlung (Formblatt 221) nicht maßgeblich, zumal sie auch nicht erkennen lassen, für welche Teilleistungen u.U. Nachunternehmer zum Einsatz kommen sollen. Diese Angabe der Klägerin im Angebot 2 war objektiv unwahr, denn die Klägerin beabsichtigte nach ihren eigenen Angaben und insbesondere auch nach ihren Ausführungen im Aufklärungsgespräch vom 15.05.2012
Anfang an, eine Nachunternehmerin für besonders anspruchsvolle Tischlerarbeiten einzusetzen. Ihr musste auch bewusst sein bzw. sie hätte aus der Gesamtschau der Vergabeunterlagen ohne weiteres erkennen können, dass es dem Beklagten auf eine wahrheitsgemäße Information über einen Nachunternehmereinsatz und über die Eignung des Nachunternehmers für die ihm übertragenen Aufgaben ankam. Anders als die Vergabekammer, deren Bewertung das Zivilgericht nicht bindet, weil sie keinen Eingang in eine bestandskräftige Feststellung eines Vergabeverstoßes der Beklagten gefunden hat, vermag der Senat insoweit aber einen Vorsatz der Klägerin nicht festzustellen. Die objektiv fehlerhafte Ausfüllung
Formularen und die Unvollständigkeit der Angebotsunterlagen allein rechtfertigt hier diesen Rückschluss nicht. Gegen ein vorsätzliches Verhalten sprechen neben den - zu den Erklärungen der vollständigen Eigenausführung im Widerspruch stehenden - Erläuterungen zur Preisermittlung insbesondere der Umstand, dass die Klägerin im Aufklärungsgespräch auf entsprechende Nachfrage des Beklagten die beabsichtigte Einschaltung einer bestimmten Nachunternehmerin sofort eingeräumt und hinsichtlich der hiervon betroffenen Teilleistungen konkretisiert hat, und der weitere Umstand, dass sie zur unverzüglichen Nachreichung der erforderlichen Verpflichtungserklärung der Nachunternehmerin in der Lage war. Dem Verlauf des Vergabeverfahrens bis zur Aufhebung lässt sich schließlich entnehmen, dass der Beklagte nach der Offenbarung des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes durch die Klägerin deren ursprüngliche Angaben im elektronischen Angebot 2 nicht als vorsätzlich falsche Angabe bewertet hatte. Randnummer 36
der Klägerin in Anspruch genommene - Konstellation ist vergleichbar mit einem Angebot mit zweifelhaften Änderungen des Bieters an seinen eigenen Eintragungen innerhalb dieses Angebots, die nach §§ 16 Abs. 1 Nr. 1 lit.
dieser unterschiedlichen Angebotsgestaltung wettbewerbliche Vorteile versprochen hat. So konnte das Angebot 1 aus Sicht der Klägerin ggf. bereits im Vergabeverfahren Bedeutung erlangen, wenn der Beklagte den vorgesehenen Nachunternehmer nicht für geeignet hielt. In der Vertragsdurchführung konnte eine Unklarheit über die Preisermittlungsgrundlagen des bezuschlagten Angebots im Fall
abändernden Anordnungen des Beklagten i.S.
bei sonstigen Fällen, in denen nach § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B eine Preisanpassung unter Berücksichtigung der bisherigen Preisermittlungsgrundlagen in Betracht gekommen wäre. Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass ihr diese Möglichkeit jedenfalls im Ergebnis des Aufklärungsgesprächs vom 15.05.2012 genommen gewesen sei, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Denn schon allein im Hinblick darauf, dass der Klägerin wegen der gleichzeitigen Einreichung
zwei Hauptangeboten jedenfalls noch nach dem Ablauf der Angebotsfrist und damit nach dem Eintritt der Unveränderbarkeit der abgegebenen Angebote für alle Bieter exklusiv eine Möglichkeit eröffnet war, eines ihrer beiden - jeweils unvollständigen - Angebote in einem Zustand zu belassen, der zum Angebotsausschluss führte, und das andere Angebot zu vervollständigen, ggf. auch in Reaktion auf den Verlauf des Aufklärungsgesprächs, bestand die Chance eines Wettbewerbsvorteils der Klägerin und - damit korrespondierend - die Gefahr einer Benachteiligung aller anderen Bieter. Randnummer 39 cc) Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin geltend gemacht hat, dass das Angebot 2 statt des Angebots 1 und nicht selbständig neben diesem eingereicht worden sei. Maßgeblich ist im Vergabeverfahren insoweit die objektivierte Sicht der Vergabestelle. Der Beklagte hatte keine sichere Grundlage dafür, dass Angebot 1 nicht zu berücksichtigen und allein das Angebot 2 als eingereicht anzusehen sei. Beide Angebote lagen ihm vor und waren innerhalb der Angebotsfrist eingegangen. Das Angebot 2 enthielt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der wirkliche Wille der Klägerin darauf gerichtet gewesen sein könnte, mit dem Angebot 2 das Angebot 1 zu ersetzen. Dem Wortlaut des Angebots 2 war ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen, obwohl es ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies zum Beispiel in dem individuell
der Klägerin formulierten Anschreiben zum Ausdruck zu bringen. Im Übrigen wäre es jedenfalls möglich gewesen, sich außerhalb des Systems der eVergabe mit einer entsprechenden eindeutigen Äußerung an den Beklagten zu wenden, zum Beispiel per eMail; entsprechende Kontaktdaten waren in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden. Auch hiervon hat die Klägerin keinen Gebrauch gemacht. Für eine telefonische Kontaktaufnahme und Verständigung zwischen den Prozessparteien am 24.04.2012, welche der Beklagte bestritten hat, ist die Klägerin beweisfällig geblieben. Soweit die Klägerin schließlich darauf verwiesen hat, dass der Beklagte im Submissionstermin in Kenntnis der Einreichung
zwei elektronischen Hauptangeboten durch die Klägerin nur das Angebot 2 in das Submissionsprotokoll eingetragen und im Rahmen des Aufklärungsgesprächs nur über das Angebot 2 gesprochen hat, liegt hierin kein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte
der Ersetzung des Angebots 1 ausgegangen ist und ausgehen durfte. Zu diesem Zeitpunkt war der Wertungsvorgang noch nicht abgeschlossen, insbesondere hatte der Beklagte noch keine Veranlassung, über die Zuschlagsfähigkeit des Angebots 1 der Klägerin eine endgültige Entscheidung zu treffen. Es war nicht absehbar, wie der Beklagte bei einer entsprechenden Intervention der Klägerin, auch ihr Angebot 1 in die Wertung mit einzubeziehen, reagiert hätte. Randnummer 40 IV. Der Hilfsantrag der Klägerin, welcher auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet ist, ist ganz überwiegend unbegründet. Randnummer 41
Haushaltsmitteln Sorge getragen oder auf die Ausschreibung des Auftrags in dieser Form verzichtet. In beiden Fällen wäre es nicht zu einer kostenträchtigen Teilnahme der Bieter am Vergabeverfahren gekommen. Auch die Klägerin hätte ihre mit der Angebotserstellung, -erläuterung und -aufklärung verbundenen Aufwendungen erspart. Diese hypothetische Betrachtung rechtfertigt es, nicht nur dem Bestbieter, d.h. dem Bieter, der bei einem ordnungsgemäßen Verlauf des Vergabeverfahrens den Zuschlag hätte erhalten müssen, einen Anspruch auf den Ersatz des negativen Interesses zuzusprechen, sondern allen teilnehmenden Bietern (vgl. auch Scharen, a.a.O., Rn. 55). Jedenfalls hätte der Beklagte die Entstehung
Aufwendungen der Klägerin für die Durchführung des Aufklärungsgesprächs am 15.05.2012 vermeiden können, wenn er entweder auf den Umstand der erheblichen Überschreitung seiner eigenen Kostenschätzung und seines Haushaltsansatzes unmittelbar nach dem Submissionstermin reagiert hätte oder wenn er den o.g. Ausschlussgrund für das Angebot 2 der Klägerin bereits vor der Einladung der Klägerin zum Aufklärungsgespräch erkannt und deswegen auf eine Aufklärung verzichtet hätte. Randnummer 43 3. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten beschränkt sich in der Höhe jedoch auf einen Betrag
61,20 €. Randnummer 44
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.