Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer 3 VK LSA 06/15 Beschluss Vergabenachprüfungsverfahren: Beginn der Frist für eine Beanstandung § 19 Abs 1

Vergabenachprüfungsverfahren: Beginn der Frist für eine Beanstandung Leitsatz Voraussetzung für den Beginn der Frist ist nach § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA die schriftliche Abgabe der Information durch den Auftraggeber. Auf den Zugang des Schreibens beim Bieter kommt es bei der Fristberechnung nach dem Gesetzeswortlaut nicht an. Eine förmliche Zustellung an die Bieter sieht das Gesetz nicht vor. (Rn.56) Sonstiger Kurztext Bauvorhaben Sanierung ... und ... 1. Bauabschnitt Tenor 1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf ... Euro. Gründe I. Randnummer 1 Mit der Veröffentlichung am 5. November 2015 im Ausschreibungsportal www.evergabe- online.de schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Sanierung … und … 1. Bauabschnitt in …, aus. Randnummer 2 Art und Umfang der Bauleistungen ist unter Buchstabe

1. f)der Veröffentlichung wie folgt beschrieben: Randnummer 3 … Abschnitt …: Randnummer 4 Straßenbau Randnummer 5 grundhafter Ausbau von Verkehrsflächen mit Natursteinpflaster: Randnummer 6 ca. 720 m 2 Pflaster Fahrbahn (GP) Randnummer 7 ca. 250 m 2 Pflaster Gehwege und Zufahrten Randnummer 8 ca. 390 m Bordanlage einschl. Gosse Randnummer 9 ca. 11 St Straßenabläufe einschl. Anschlussleitung Randnummer 10 ca. 23 St. Lichtschächte sanieren Randnummer 11 …: Randnummer 12 Straßenbau Randnummer 13 grundhafter Ausbau von Verkehrsflächen mit Natursteinpflaster: Randnummer 14 ca. 625 m 2 Pflaster Fahrbahn (GP) Randnummer 15 ca. 200 m 2 Pflaster Gehwege und Zufahrten Randnummer 16 ca. 310 m Bordanlage einschl. Gosse Randnummer 17 ca. 10 St Straßenabläufe einschl. Anschlussleitung Randnummer 18 ca. 24 St. Lichtschächte sanieren Randnummer 19 Gemäß Buchstabe
2. u)waren folgende Nachweise zur Eignung zu erbringen: Randnummer 20 Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis). Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf Verlangen nachzuweisen, dass die vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen. Randnummer 21 Nicht präqualifizierte Unternehmen haben zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind die Eigenerklärungen auch für die vorgesehenen Nachunternehmen abzugeben, es sei denn, die Nachunternehmen sind präqualifiziert. In diesem Fall reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden. Randnummer 22 Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmen) durch Vorlage der in der „Eigenerklärung zur Eignung" genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen. Randnummer 23 Das Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" ist erhältlich im Internet. Randnummer 24 Zum Eröffnungstermin am 10. Dezember 2014, 13.30 Uhr, lagen 5 Hauptangebote und 2 Nebenangebote vor. Randnummer 25 Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von ... Euro brutto vor und belegte damit den zweiten Platz. Randnummer 26 Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 beanstandete die Antragstellerin das Vergabeverfahren und beantragte die Überprüfung des erstplatzierten Angebotes, hilfsweise des Vergabeverfahrens insgesamt. Sie legte dar, dass das Angebot des Erstbieters mit einer Abweichung von 20 v.H. zum Angebot der Antragstellerin gemäß § 14 Abs. 2 LVG LSA hinsichtlich der Kalkulation zu überprüfen sei. Im vorliegenden Fall sei den Bietern zur Auflage gemacht worden, das Material von einem bestimmten Lieferanten aus bereits bei der Antragsgegnerin vorgehaltenen Mengen zu beziehen. Das Leistungsverzeichnis ließe jedoch nicht erkennen, zu welchem Preis das Material zu beziehen sei. Dies führe im Ergebnis zu einer nicht kalkulierbaren Leistungsposition. Es sei nicht auszuschließen, dass das Material bei Baubeginn zu höheren Preisen als in der Angebotsabgabe kalkuliert, bezogen werden müsse. Nach alldem sei in Ansehung der Platzierung der Antragstellerin der drohende Ausschluss ihres Angebotes aus der Wertung bzw. eine Zuschlagserteilung an den erstplatzierten Bieter rechtswidrig und würde sie in ihren Rechten verletzen. Randnummer 27 Mit Schreiben vom 8. Januar 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass der erstplatzierte Bieter in der Angebotswertung einen Kalkulationsfehler eingeräumt hat und von der weiteren Wertung ausgeschlossen werde. Aus diesem Grund betrachte die Antragsgegnerin die Beanstandung nunmehr als gegenstandslos. Randnummer 28 Im Rahmen der Angebotsprüfung forderte die Antragsgegnerin bei der Antragstellerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 und 5. Januar 2015 fehlende Unterlagen nach, die die Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Dezember 2014 und 8. Januar 2015 nachreichte. Randnummer 29 Mit Schreiben vom 4. Februar 2015, durch die Antragsgegnerin am 4. Februar 2015 per Post verschickt, teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde und der Zuschlag auf das Angebot der Firma ... erteilt werde. Randnummer 30 Am 17. Februar 2015, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 18. Februar 2015, bat die Antragstellerin um Information gemäß § 19 LVG LSA unter Hinweis auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 8. Januar 2015, woraufhin die Antragstellerin das Schreiben vom 4. Februar 2015 der Antragstellerin erneut zur Kenntnis gab. Randnummer 31 Mit Schreiben vom 19. Februar 2015 erteilte die Antragstellerin den Auftrag an die Firma … . Randnummer 32 Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und legte gegenüber der Antragsgegnerin Widerspruch gegen diese Entscheidung ein. Randnummer 33 Zur Begründung führte die Antragstellerin aus, dass das im Leistungsverzeichnis ausgewiesene Material von einem bestimmten Lieferanten aus bereits bei der Antragsgegnerin vorgehaltenen Mengen zu beziehen sei. Das Leistungsverzeichnis ließe jedoch nicht den zugrunde liegenden Preis erkennen, was im Ergebnis zu einer nicht kalkulierbaren Position führe. Die Preise seien von dem Lieferanten als frei bleibend benannt worden, so dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das zweitplatzierte Angebot falsch kalkuliert wäre. Insofern sei die Ausschreibung aufzuheben gewesen. Dies habe die Antragstellerin bereits in der Beanstandung vom 19.12.2014 deutlich gemacht. Randnummer 34 Die Kalkulation der Antragstellerin sei nicht im Rahmen eines Bietergesprächs nachgefragt worden. Die mangelnde Eignung werde bestritten und sei von der Antragsgegnerin nicht begründet worden. Möglich sei, dass der erst- und zweitplatzierte Bieter unterschiedliche Referenzen vorgelegt hätten. Die Antragstellerin bestreitet jedoch, dass diese in so großem Abstand seien, dass hieraus eine mangelnde Eignung der Antragstellerin zu ziehen gewesen sei. Die Zuschlagserteilung würde daher die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen. Randnummer 35 Mit Schreiben vom 18. März 2015 hörte die Vergabekammer die Antragstellerin an. Insbesondere wies sie darauf hin, dass der Antrag als unzulässig zu verwerfen sei, da er nach Ablauf der Frist des § 19 Abs. 2 Satz 1 LVG gestellt wurde. Randnummer 36 Voraussetzung für den Beginn der Frist sei nach § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA die schriftliche Abgabe der Information durch den Auftraggeber. Auf den Zugang des Schreibens beim Bieter komme es bei der Fristberechnung nicht an. Eine förmliche Zustellung an die Bieter sehe das Gesetz nicht vor. Randnummer 37 Die … habe die Absageschreiben an die unterlegenen Bieter nach der vorliegenden Vergabedokumentation am 4. Februar 2015 zur Post gegeben. Ein Rücklauf eines der Schreiben wegen Unzustellbarkeit sei nicht ersichtlich. Der Auftrag sei erst am 19. Februar 2015 erteilt worden. Die habe damit ihre Pflichten gemäß § 19 LVG LSA erfüllt. Randnummer 38 Hierauf hält die Antragstellerin ihren Antrag aufrecht und ergänzt mit Schreiben vom 23. März 2015, dass die Antragstellerin bestreitet, dass das Schreiben nach § 19 LVG LSA am 4. Februar 2015 zur Post gegeben worden sei. Dieses Schreiben sei der Antragstellerin nicht zugegangen. Letztlich komme es auf diese Frage jedoch nicht an, weil die Antragstellerin am 19. Dezember 2014 einen von der Antragsgegnerin bisher nicht beschiedenen Nachprüfungsantrag gestellt habe, dass das Vergabeverfahren insgesamt aufzuheben sei. Randnummer 39 Die Antragstellerin beantragt, Randnummer 40 die Nachprüfung des Vergabeverfahrens insgesamt. Randnummer 41 Die Antragsgegnerin beantragt, Randnummer 42 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Randnummer 43 Da die Antragsgegnerin der Beschwerde der Antragstellerin nicht abgeholfen hat, übergab sie mit Schreiben vom 2. März 2015 der Vergabekammer die Vergabeakten zur Prüfung, wobei die Vergabeunterlagen im Original am 18. März 2015 der Vergabekammer vollständig vorlagen Randnummer 44 Mit Schreiben vom 20. März 2015 legte die Antragsgegnerin dar, dass der Antrag als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen sei. Das Absageschreiben sei durch den Mitarbeiter bei der Antragsgegnerin gefertigt, adressiert, kuvertiert und in den Postausgang seines Amtes gegeben worden. Die Antragsgegnerin dürfe daher davon ausgehen, dass das ordnungsgemäß adressierte Schreiben die Antragstellerin auf dem Postweg erreicht habe. Randnummer 45 Die Antragstellerin sei nicht präqualifiziert und hätte damit ausweislich der Bekanntmachung zum Nachweis ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit die Eigenerklärung 124 und weitere Einzelnachweise vorgelegt habe. Die Antragstellerin erklärte in der Eigenerklärung, in den letzten drei Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt zu haben und verpflichte sich in dem Formblatt, drei Referenzen mit bestimmten Mindestangaben vorzulegen. Randnummer 46 Diese Referenzen habe die Antragsgegnerin am 22. Dezember 2014 mit weiteren Nachweisen angefordert. Randnummer 47 Die am 30. Dezember 2014 nachgereichten Unterlagen hätten keine Referenzen enthalten, so dass diese am 5. Januar 2015 gemäß § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A nachgefordert worden seien. Mit Datum vom 8. Januar 2015 reichte die Antragstellerin weitere Unterlagen ein und erklärte, die Referenzen würden der … zugeordnet werden, aus der die Firma der Antragstellerin durch Betriebsübergang hervorgegangen sei. II. Randnummer 48 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist als unzulässig zu verwerfen. Randnummer 49 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig. Randnummer 50 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Randnummer 51 Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten. Randnummer 52 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet. Randnummer 53 Die Antragstellerin hat jedoch die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA nicht fristgemäß gerügt. Randnummer 54 Gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA informiert der öffentliche Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, dessen Angebot angenommen werden soll, und über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebotes. Er gibt die Information schriftlich , spätestens sieben Kalendertage vor dem Vertragsabschluss, ab. Randnummer 55 Gemäß § 19 Abs. 2 LVG LSA wird die Nachprüfungsbehörde nur tätig, wenn ein Bieter vor Ablauf der Frist schriftlich beim öffentlichen Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und der öffentliche Auftraggeber der Beanstandung nicht abhilft. Randnummer 56 Voraussetzung für den Beginn der Frist ist nach § 19 Abs. 1 Satz 2 LVG LSA die schriftliche Abgabe der Information durch den Auftraggeber. Auf den Zugang des Schreibens beim Bieter kommt es bei der Fristberechnung nach dem Gesetzeswortlaut nicht an. Eine förmliche Zustellung an die Bieter sieht das Gesetz nicht vor. Randnummer 57 Die … hat die Absageschreiben an die unterlegenen Bieter nach der vorliegenden Vergabedokumentation am 4. Februar 2015 zur Post gegeben. Dies ist mit Datum und Namenszeichen dokumentiert. Ein Rücklauf eines der Schreiben wegen Unzustellbarkeit ist nicht ersichtlich. Der Auftrag wurde erst am 19. Februar 2015 erteilt. Die … hat damit ihre Pflichten gemäß § 19 LVG LSA ordnungsgemäß erfüllt. Randnummer 58 Der Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens ist damit verspätet eingegangen. Die Gründe für den verspäteten Antrag sind auf Grund der ordnungsgemäßen Abgabe zur Post nicht von der Antragsgegnerin zu vertreten. Randnummer 59 Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin bereits am 19. Dezember 2014 einen Antrag auf Nachprüfung gestellt hat. Dieser Antrag zielte allein auf die Überprüfung des erstplatzierten Angebotes mit der Aussicht auf die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ab. Es war ausdrücklich ausgeführt, dass die Antragstellerin auf ein Verbleiben ihres Angebotes unter Ausschluss des erstplatzierten Bieters in der Wertung abzielte. Der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 23. Februar 2015 benannte Antragsgegenstand der Aufhebung der Ausschreibung ist dem Antrag vom 19. Dezember 2014 gerade nicht zu entnehmen. Insbesondere war die Antragstellerin ausdrücklich sehr daran interessiert, an der Stelle ihres Ranges das Vergabeverfahren fortzusetzen. Randnummer 60 Über diesen Antrag wurde von der Antragsgegnerin dahingehend entschieden, dass nach Überprüfung der Kalkulation des erstplatzierten Bieters dieser von der weiteren Wertung ausgeschlossen wurde, auch das Angebot der Antragstellerin blieb zu diesem Zeitpunkt in der Wertung. Randnummer 61 Der Beanstandung wurde damit mit Schreiben vom 8. Januar 2015 abgeholfen. Ein Nachprüfungsverfahren wäre hier nicht zulässig gewesen, da die Nachprüfungsbehörde gemäß § 19 Abs. LVG LSA nur tätig wird, wenn die Antragsgegnerin der Beanstandung nicht abhilft. Die Antragstellerin hat auf die Nachricht der Antragsgegnerin, die Beanstandung mit der Abhilfeentscheidung als gegenstandslos zu betrachten, das Vergabeverfahren fortgesetzt, indem sie weitere Eignungsnachweise einreichte. Erst mit Schreiben vom 17. Februar 2015 nahm die Antragstellerin Bezug auf die Abhilfeentscheidung vom 8. Januar 2015, indem sie um weitere Informationen nach § 19 Abs. 1 LVG LSA bat. Keineswegs hat sie mit diesem Schreiben oder einem anderen Schreiben seit dem 8. Januar 2015 ihre Beanstandung nach der Abhilfeentscheidung aufrechterhalten. Damit war das Beanstandungsverfahren mit der Abhilfe durch die Antragsgegnerin am 8. Januar 2015 als beendet zu betrachten. Randnummer 62 Der Antrag auf Nachprüfung vom 23. Februar 2015 war damit von der Vergabekammer als unzulässig zu verwerfen. Randnummer 63 III. Kosten Randnummer 64 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte, und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat ( § 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA ). Randnummer 65 Kostenfestsetzung Randnummer 66 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA und berücksichtigen dabei die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19, Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA ). Randnummer 67 Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von … Euro (§19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von Euro ( §14 Abs. 1 VwKostG LSA ). Randnummer 68 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von … Euro hat bis zum 30.04.2015 durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichen 3300-… auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: DE21810000000081001500, zu erfolgen.