Konzessionsvergabeverfahren einer Kommune für Wegerechte für ein Gasverteilnetz: Rechtsweg für die Geltendmachung

Verfahrensfehlern im Wege der einstweiligen Verfügung gegen den Zuschlag; Anwendbarkeit der besonderen energiewirtschaftsrechtlichen Vergaberegeln auf ein Flüssiggasverteilnetz; Unzumutbarkeit der Mitteilung

Netzstrukturdaten für die Kommune Leitsatz 1. Für die gerichtliche Geltendmachung

vermeintlichen Verfahrensfehlern in einem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe einer Wegerechtskonzession zum Bau und zur Errichtung eines gemeindlichen Gasversorgungsnetzes nach § 46 Abs. 2 EnWG (hier: Primärrechtsschutz gegen die Erteilung des Zuschlags) ist der Zivilrechtsweg eröffnet. (Rn.47)

1. Die Zulässigkeit eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht davon abhängig, dass die Antragstellerin zuvor im Konzessionsvergabeverfahren zeitnah eine Rüge gegenüber der ausschreibenden Gemeinde erhoben hat; § 107 Abs. 3 GWB ist nicht, auch nicht entsprechend anwendbar. (Rn.49)
2. Zur Anwendbarkeit des § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG auf ein Gasverteilungsnetz, welches die Altkonzessionärin ausschließlich zum Transport

Flüssiggas genutzt hat (offen gelassen mit der Tendenz, die Anwendbarkeit zu bejahen.). (Rn.65) (Rn.75) 4. Zu einem Fall der Unzumutbarkeit der Mitteilung

Netzstrukturdaten für die Kommune in einem Konzessionsvergabeverfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG. (Rn.76) Orientierungssatz

1. Zitierung zu Leitsatz 2: Anschluss BGH,
2. Dezember 2013, KZR 66/12, BGHZ 199,
4. Zitierung zu Leitsatz 3: Vergleiche LG Düsseldorf,
5. September 2013, 37 O 159/12, RdE 2014,
7. Besteht Rechtsunsicherheit darüber, ob in einem Konzessionsvergabeverfahren die Vorschrift des § 46 Abs. 2 EnWG auf ein (Flüssig-) Gasverteilnetz Anwendung findet, so kann es für die ausschreibende Kommune unzumutbar sein, vom Altkonzessionär verweigerte Netzstrukturdaten zur vorhandenen Netzinfrastruktur einzuklagen, um diese im Vergabeverfahren zur Verfügung stellen zu können. (Rn.78) Verfahrensgang vorgehend LG Magdeburg
8. Zivilkammer,
9. Oktober 2014, 7 O 1468/14 Tenor Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den Beschluss der
10. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom
11. Oktober 2014 wird zurückgewiesen. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Gründe A. Randnummer 1 Die Verfügungsklägerin hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrt, mit welcher der Verfügungsbeklagten die Erteilung des Zuschlags bzw. die Annahme des Angebots einer Mitbewerberin für den Abschluss eines Konzessionsvertrags nach § 46 Abs. 2 EnWG für die Gasversorgung der Ortschaft G. untersagt werden soll. Randnummer 2 Die Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin errichtete in der damaligen Gemeinde G. ein Leitungsnetz zur Versorgung der ortsansässigen Haushalte mit Flüssiggas. Am 01.11.1994 schloss sie mit der damaligen Gemeinde G. einen Wegebenutzungsvertrag, mit dem ihr für die Dauer

zwanzig Jahren, d.h. bis zum 31.10.2014, das ausschließliche Recht eingeräumt wurde, im näher beschriebenen gemeindlichen Versorgungsgebiet öffentliche Wege zum Bau und zum Betrieb einer Gasversorgungsanlage zu benutzen. Der Vertrag enthielt in seinen Endschaftsbestimmungen (§ 11) lediglich unter bestimmten technischen Voraussetzungen einen Anspruch der Gemeinde auf Beseitigung der Anlage, jedoch keinen Übertragungsanspruch. Ebenfalls am 01.11.1994 schlossen die Gemeinde und die Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin einen Gasversorgungsvertrag, mit dem die Gemeinde der Versorgerin die Gasversorgung aller Ortseinwohner für alle Zwecke übertrug. Danach oblag es ausschließlich der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin, im Rahmen ihrer technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten zu bestimmen, welche Gasart im Versorgungsgebiet an die Ortseinwohner abgegeben wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gasversorgungsvertrags Bezug genommen. Randnummer 3 Die Verfügungsbeklagte wurde mit Wirkung zum 01.01.2012 aus mehreren bisher rechtlich selbständigen Gemeinden, darunter der Gemeinde G., gebildet. Mit Schreiben vom 29.10.2012 kündigte die Verfügungsbeklagte sowohl den Wegebenutzungsvertrag als auch den Gasversorgungsvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin und forderte diese auf, ihr Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Gasversorgungsnetzes im Ortsteil G. und K. zur Verfügung zu stellen, die für eine Bewertung des Netzes im Rahmen einer Neuvergabe der Konzession erforderlich seien. Dabei nahm sie Bezug auf § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG. Mit Bekanntmachung vom 13.11.2012 teilte die Verfügungsbeklagte den bevorstehenden Vertragsablauf gemäß § 46 Abs. 3 S. 1 und 2 EnWG im Bundesanzeiger öffentlich mit und kündigte an, ein Verfahren zur Vergabe der Flüssiggas- und Erdgasversorgung der Stadt B., Ortschaft G., durchzuführen. Randnummer 4 Die Verfügungsklägerin lehnte eine Auskunftserteilung mit Schreiben vom 27.11.2012 unter Verweis darauf ab, dass ihres Erachtens die Vorschrift des § 46 Abs. 2 EnWG auf ihr Netz nicht anwendbar sei. Zugleich bekundete sie ihr Interesse am Abschluss eines neuen Wegebenutzungsvertrags. Randnummer 5 Die Verfügungsbeklagte wiederholte ihr Auskunftsbegehren jeweils mit Schreiben vom 28.02. 2014 und vom 18.03.2014 unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der Landeskartellbehörde; auch diese Verlangen blieben erfolglos. Randnummer 6 Mit Bekanntmachung vom 29.04.2014 leitete die Verfügungsbeklagte das Verfahren zur Neuvergabe des Wegebenutzungsvertrags für die Gasversorgung in der Ortschaft G. ein. Sie wies in der Bekanntmachung im Bundesanzeiger darauf hin, dass in der Ortschaft G.

der Verfügungsklägerin ein Leitungsnetz errichtet worden sei, welches sich nicht nur für den Transport

Flüssiggas, sondern zugleich für die Beförderung

Erdgas eigne. Wegen der näheren Einzelheiten verwies sie auf den

ihr verfassten Ersten Verfahrensbrief. Randnummer 7 Der Erste Verfahrensbrief der Verfügungsbeklagten enthielt zu dem Leitungsnetz in der Ortschaft G. eine Information über den Inhalt des zum 31.12.2014 beendeten Konzessionsvertrags und darüber, dass ihres Wissens nach

der Verfügungsklägerin ein Leitungsnetz errichtet worden sei, das sich nicht nur für den Transport

Flüssiggas, sondern zugleich für die Beförderung

Erdgas eignet. Sodann heißt es: Randnummer 8 „Wie sich aus den Bekanntmachungen im Elektronischen Bundesanzeiger vom 13.11. 2012 und 29.04.2014 ergibt, beabsichtigt die Stadt B. ein neues Wegenutzungsrecht zu vergeben. Wie der bereits bestehende Vertrag soll sich auch das neue Wegebenutzungsrecht auf die Verlegung und den Betrieb

Anlagen für die Flüssiggas-/ Erdgasversorgung beziehen. Welche Art

Gasnetz (Flüssiggas / Erdgas) auf der Grundlage des Wegebenutzungsrechts in der Ortschaft G. errichtet und betrieben wird, kann daher der Wegebenutzungsberechtigte entscheiden.“ (Abschnitt A: Gegenstand des Verfahrens, S. 3) Randnummer 9 Unter den weiteren Hinweisen (Abschnitt E, S. 13 ff.) folgt: Randnummer 10 „… Randnummer 11 II. Hinweise zum Altwegebenutzungsvertrag / zu einem etwaigen Anspruch auf Übertragung bzw. Überlassung bestehender Anlagen Randnummer 12 Wie bereits in der Bekanntmachung im Elektronischen Bundesanzeiger vom 29.04.2014 sowie unter A. dieses Ersten Verfahrensbriefs ausgeführt, bezieht sich der Wegebenutzungsvertrag mit der P. GmbH (heute P. GmbH & Co. KG) vom 01.11.1994 auf Randnummer 13 „ die Benutzung

Straßeneigentum zum Bau und zum Betrieb

Gas-versorgungs-Anlagen (Flüssiggas/Erdgas/sonstige Brenngase)“. Randnummer 14 Das in der Ortschaft G. vorhandene Leitungsnetz ist nach den Informationen der Stadt B. ungeachtet des Umstandes, dass es in der Vergangenheit ausschließlich für die Flüssiggasversorgung genutzt worden ist, sowohl für den Transport

Flüssiggas als auch für den Transport

Erdgas geeignet. Randnummer 15 Es wird allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Anspruch auf Übertragung bzw. Überlassung des Netzes aus dem Altwegebenutzungsvertrag, welchen die Stadt B. an einen neuen Wegebenutzungsberechtigten abtreten könnte, nicht besteht. … ( es folgt das Zitat der Endschaftsbestimmungen aus § 11 des Wegebenutzungsvertrags mit der Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin ). Randnummer 16 … Weiter weist die Stadt B. darauf hin, dass ein Anspruch eines etwaigen neuen Wegebenutzungsberechtigten gegen die P. GmbH & Co. KG auf Übereignung oder Überlassung der bestehenden Verteilungsanlagen gem. § 46 Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG aufgrund der hier vorliegenden Konstellation umstritten sein dürfte und höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Die P. GmbH & Co. KG hat die Stadt B. auf die Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 12.09.2013 (Az.: 37 O 159/12, RdE 2014, 96 ff.) aufmerksam gemacht, nach welcher § 46 EnWG einschließlich des Netzübertragungs-/Netzüberlassungsanspruchs gem. § 46 Abs. 2 S. 2 und 3 EnWG in der vorliegendenden Konstellation nicht anwendbar ist. Randnummer 17 Ungeachtet der nicht eindeutigen und höchstrichterlich nicht geklärten Rechtslage geht die Stadt B. nach Abstimmung mit der Landeskartellbehörde beim Ministerium für Wissenschaft und Wirtschaft des Landes Sachsen-Anhalt davon aus, dass das neue Wegebenutzungsrecht jedenfalls aus kartellrechtlichen Gründen in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu vergeben ist. Dem trägt das vorliegende Verfahren Rechnung. Randnummer 18 Die Stadt B. kann aus den vorgenannten Gründen jedoch keine Gewähr dafür übernehmen, dass ein etwaiger neuer Vertragspartner die in der Ortschaft G. bestehenden Anlagen

der P. GmbH & Co. KG übernehmen kann. …“ (S. 14 f.) Randnummer 19 Den Interessenten wurden statistische Daten zur Fläche und zur Einwohnerzahl der Ortschaft G. zugänglich gemacht. Nähere Daten zu dem vorhandenen Leitungsnetz, etwa zu dessen Größe, Lage, Zustand bzw. zur Anzahl der angeschlossenen Haushalte, wurden den Interessenten nicht mitgeteilt. Randnummer 20 Die Teilnehmer wurden zur Abgabe indikativer Angebote bis zum 29.07.2014 aufgefordert. Dem sollte sich nach Prüfung dieser Angebote eine Verhandlungsphase in der Zeit vom 04. bis 24.08.2014 anschließen sowie eine Aufforderung zur Abgabe letztverbindlicher Angebote. Als Kriterien der Angebotsbewertung wurden benannt die Sicherheit des Netzbetriebs (40

130 Punkten), die Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit und Effizienz des Netzbetriebs (30

130 Punkten), die Umweltverträglichkeit des Netzbetriebs, auch unter Berücksichtigung der Schaffung der netztechnischen Voraussetzungen zum Ausbau erneuerbarer Energien (20

130 Punkten) und die Ausgestaltung des Wegebenutzungsvertrags im Übrigen (40

130 Punkten). Die Einzelheiten einschließlich Unterkriterien, Unterunterkriterien, deren Gewichtung und die Art und Weise der Punktevergabe wurden in einer Bewertungsmatrix mitgeteilt. Randnummer 21 Die Verfügungsklägerin beteiligte sich als Bieterin am Verfahren mit ihrem Angebot vom 24.07.2014; hierüber verhandelten die Verfahrensbeteiligten am 14. und 20.08.2014. Randnummer 22 Mit dem Zweiten Verfahrensbrief forderte die Verfügungsbeklagte alle Bieter zur Abgabe

letztverbindlichen Angeboten bis zum 09.09.2014 auf; die Verfügungsklägerin gab am 04.09.2014 ein verbindliches Angebot für die Neuvergabe des Wegebenutzungsvertrags für die Gasversorgung ab. Randnummer 23 In der Sitzung ihres Stadtrates vom 02.10.2014 beschloss die Verfügungsbeklagte, den Zuschlag in der Ausschreibung des Konzessionsvertrages auf das Angebot der E. GmbH (künftig: Zuschlagsaspirantin) zu erteilen. Randnummer 24 Mit Schreiben vom 07.10.2014 teilte sie dieses Verfahrensergebnis der Verfügungsklägerin mit und informierte sie darüber, dass das Angebot der Zuschlagsaspirantin die höchste Punktzahl (128

130 Punkten) erreicht habe, während auf das Angebot der Verfügungsklägerin nur 94 Punkte vergeben worden seien. Sie kündigte an, dass der Vertragsschluss frühestens am 20.10.2014 erfolgen werde. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens Bezug genommen. Nachträglich teilte die Verfügungsbeklagte mit, dass sie den Vertrag frühestens am 29.10.2014 abschließen werde. Randnummer 25 Die Verfügungsklägerin hat Verstöße gegen das Transparenzgebot gerügt und geltend gemacht, dass die Bieter nur Angebote ins Blaue hinein hätten unterbreiten können. Den Bietern seien insbesondere keine einheitlichen Vorgaben gemacht worden, um miteinander vergleichbare Angebote zu erhalten. Auf dieser Grundlage sei eine ordnungsgemäße Auswahl des Neukonzessionärs nicht zu erwarten. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung drohe ihr, der Altkonzessionärin, ein massiver Eingriff in das Eigentumsrecht, weil sie der Gefahr ausgesetzt sei, zur zwangsweisen Übereignung ihres Netzes an die Zuschlagsaspirantin verpflichtet zu sein. Die Verfügungsklägerin hat weiter einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gerügt und sich darauf bezogen, dass die Verfügungsbeklagte Gesellschafterin der Zuschlagsaspirantin und ihr Bürgermeister Mitglied des Aufsichtsrats dieses Unternehmens ist. Rechtlich hat sie ihren Antrag auf die Vorschriften der §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, § 46 EnWG analog und § 134 BGB gestützt. Randnummer 26 Die Verfügungsklägerin hat eine erhöhte Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung unter Verweis auf ein Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 24.10.2014 glaubhaft gemacht, in dem eine Zuschlagserteilung angekündigt wurde, wenn bis zum 29.10.2014 keine dem widersprechende einstweilige Verfügung zugestellt würde. Randnummer 27 Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in einem schriftlichen Verfahren ohne Beteiligung der Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 24.10.2014 zurückgewiesen. Der zulässige Antrag sei unbegründet, weil die Antragstellung eine unzulässige Rechtsausübung darstelle. Die Verfügungsklägerin habe sich zur Weigerung der Erfüllung der ihr obliegenden Verpflichtung zur Informationserteilung gegenüber der Verfügungsbeklagte darauf berufen, dass § 46 Abs. 2 EnWG nicht anwendbar sei, stütze ihren Auskunftsanspruch im Konzessionsvergabeverfahren aber auf eben jene Vorschrift. Da sie ihre eigenen Informationspflichten nicht erfüllt habe, sei es ihr auch zuzurechnen, dass die Verfügungsbeklagte gegenüber den Bietern im Konzessionsvergabeverfahren diese Informationen nicht erteilt habe. Randnummer 28 Gegen diese ihr am 24.10.2014 zugestellte Entscheidung wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer am 27.10.2014 vorab per Fax unmittelbar beim Oberlandesgericht Naumburg eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde, mit der sie das ursprüngliche Antragsziel weiter verfolgt und hilfsweise beantragt, der Verfügungsbeklagten zu untersagen, einen mit der Zuschlagsaspirantin bereits geschlossenen Vertrag zu vollziehen. Randnummer 29 Die Verfügungsklägerin stellt klar, dass sie einerseits die Anwendbarkeit des § 46 Abs. 2 EnWG auf Flüssiggasversorgungsanlagen zur Sammelversorgung verneine – was der Verweigerung der Auskunftserteilung gegenüber der Verfügungsbeklagten zugrunde gelegen habe –, andererseits aber dann, wenn die Verfügungsbeklagte – wie hier – ein Konzessionsvergabeverfahren nach den Grundsätzen des § 46 Abs. 2 EnWG durchführe, als Bieterin Anspruch auf Erteilung der entsprechenden Informationen zur Zahl der erfassten Anlagegüter, zu deren Altersstruktur, zu Art und Besonderheiten des Rohrleitungsnetzes, zum Konzessionsgebiet einschließlich eines Netzplans sowie zu den Strukturdaten, insbesondere der im Vorjahr durch Weiterverteiler und Letztverbraucher entnommenen Jahresarbeit (in kWh oder m 3 ) habe. Randnummer 30 Die Verfügungsklägerin beantragt, Randnummer 31 unter Abänderung des Beschlusses der 7. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 24.10.2014 Randnummer 32 der Verfügungsbeklagten bei Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes

bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, dem Bürgermeister J. S., bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, das Angebot der E. GmbH über die Gasversorgung der Stadt B., Ortschaft G., zu bezuschlagen und einen neuen Wegebenutzungsvertrag für die Gasversorgung mit der E. GmbH abzuschließen, wie dies der Stadtrat der Verfügungsbeklagten am 02.10.2014 auf der Basis der Bekanntmachungen vom 13.11.2012 und vom 29.04.2014 im Elektronischen Bundesanzeiger beschlossen hat; Randnummer 33 hilfsweise, Randnummer 34 der Verfügungsbeklagten bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, einen mit der E. GmbH bereits geschlossenen Vertrag zu vollziehen. Randnummer 35 Die Verfügungsbeklagte beantragt, Randnummer 36 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 37 Sie vertritt die Auffassung, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits unstatthaft sei, weil die Verfügungsklägerin im Ausschreibungsverfahren keine entsprechende Rüge erhoben habe. Der Verfügungsklägerin fehle ein Rechtsschutzbedürfnis, weil keine Gefahr bestehe, dass sie einer Überlassungsverpflichtung unterliege – die Vorschrift des § 46 Abs. 2 EnWG sei nicht anwendbar, ein abtretbarer vertraglicher Anspruch der Verfügungsbeklagten auf Übertragung des Leitungsnetzes bestehe nicht. Schließlich stehe der Zulässigkeit des Antrags entgegen, dass mit ihm eine unzulässige Rechtsausübung erfolge. Die Verfügungsklägerin verfüge über die geforderten Informationen und sei durch die Nichtinformation nicht an der Abgabe eines chancenreichen Angebots gehindert worden. Randnummer 38 Die Verfügungsbeklagte vertritt die Auffassung, dass die Ausschreibung hinreichend transparent durchgeführt worden sei. Sie habe alle ihr zur Verfügung stehenden Informationen an die Bieter weitergegeben und im Übrigen auf die Unsicherheit der Rechtslage hinsichtlich des Leitungsnetzes der Verfügungsklägerin hingewiesen. Randnummer 39 Soweit die Verfügungsklägerin auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Verfügungsbeklagten am Gesellschaftskapital der Zuschlagsaspirantin verwiesen habe, sei zu berücksichtigen, dass der Geschäftsanteil in Höhe

2,02 % keine maßgeblichen Einflussmöglichkeiten eröffne. Zur Vermeidung

Interessenkonflikten ihres Bürgermeisters sei eine Organisationsanweisung getroffen und umgesetzt worden, wonach der Bürgermeister J. S. an den Entscheidungen des Vergabeverfahrens nicht mitwirke und

Herrn G. vertreten werde. Randnummer 40 Der Senat hat der Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 28.10.2014 im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 570 Abs. 3 ZPO vorläufig untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Zuschlagsaspirantin zu erteilen und einen neuen Wegebenutzungsvertrag mit ihr abzuschließen, und die Wirkungen der Anordnung für den Fall des Erlasses einer einstweiligen Verfügung auf eine Frist bis zum Ablauf

einem Monat nach Verkündung der Entscheidung, im Übrigen – auch im Fall der Zurückweisung der Beschwerde – auf den Zeitpunkt der Erledigung des Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache beschränkt. Der Senat hat sodann die Verfügungsbeklagte am Verfahren beteiligt und die Sache zunächst zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Landgericht zurückgegeben. Randnummer 41 Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde der Verfügungsklägerin nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 07.11.2014 dem Oberlandesgericht Naumburg zur Entscheidung vorgelegt. Randnummer 42 Der Senat hat in der Angelegenheit am 16.01.2015 mündlich verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls

diesem Tag Bezug genommen. B. Randnummer 43 Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 44 I. Der Senat hat über das Rechtsmittel der Verfügungsklägerin durch Endurteil zu entscheiden, weil er eine mündliche Verhandlung angeordnet und durchgeführt hat. Ordnet das Beschwerdegericht eine mündliche Verhandlung an, so hat es so zu verfahren, als ob das Landgericht ein Urteil erlassen hätte und hiergegen Berufung eingelegt worden wäre (vgl. Vollkommer in: Zöller, ZPO,

1. Aufl. 2014, § 922 Rn. 14 a.E. m.w.N.). Randnummer 45 II. Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin ist zulässig, insbesondere war sie das gegen den zurückweisenden Beschluss des Landgerichts statthafte Rechtsmittel und sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Mindestbeschwer ist überschritten. Randnummer 46 III. Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. Randnummer 47
2. Die Verfahrensbeteiligten gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass für die gerichtliche Geltendmachung

vermeintlichen Verfahrensfehlern in einem wettbewerblichen Verfahren zur Vergabe einer Wegerechtskonzession zum Bau und zur Errichtung eines gemeindlichen Gasversorgungsnetzes der Zivilrechtsweg eröffnet ist. Es handelt sich um ein privatrechtliches Handeln der Gemeinde. Die mit dem Vergabeverfahren angesprochenen Unternehmen haben insbesondere aus energiewirtschaftlichen und kartellrechtlichen Gründen subjektive Rechte im Hinblick auf die Art und Weise der Vergabe, für deren Durchsetzung ihnen der Zivilrechtsweg offen steht. Davon unberührt ist, dass daneben Eingriffsmöglichkeiten

Kartellrechtsbehörden oder

Behörden der Kommunalaufsicht bestehen. Randnummer 48 2. Nachdem die Verfügungsklägerin auf Anregung des Senats im Termin der mündlichen Verhandlung ihre Sachanträge klargestellt bzw. ergänzt hat, bestehen auch keine Bedenken mehr, dass mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag jeweils zulässige Verfahrensziele verfolgt werden, denn sie sind – inzwischen eindeutig – auf die Regelung eines vorläufigen Zustandes i.S.

§ 940ZPO gerichtet.

Randnummer 49 3. Die Verfügungsklägerin hat für die

ihr verfolgten Anträge – entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten – auch ein Rechtsschutzinteresse. Der Zulässigkeit des Antrags steht insbesondere nicht entgegen, dass die Verfügungsklägerin im Konzessionsvergabeverfahren nicht zeitnah Rügen wegen der vermeintlichen Intransparenz der Verfahrensunterlagen erhoben hat. Randnummer 50 a) In den einschlägigen verfahrensrechtlichen Vorschriften der Zivilprozessordnung ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung dieser Art, also die vorherige Durchführung eines Vorverfahrens oder die Erfüllung

Rügeobliegenheiten, nicht enthalten. Die kartellvergaberechtlichen Vorschriften zur Rügeobliegenheit in § 107 Abs. 3 GWB sind nicht, auch nicht entsprechend anwendbar, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat (vgl. nur Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12, „Stromnetz Berkenthin“, BGHZ 199, 289 – in juris Tz. 112). Randnummer 51

1. b)Soweit sich die Verfügungsbeklagte darauf berufen hat, dass der Verfügungsklägerin im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses, also insbesondere im Rahmen ihrer Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Verfügungsbeklagten nach § 241 Abs. 2 BGB, eine unverzügliche Rüge vermeintlicher Verfahrensfehler oblegen habe, kann dies offen bleiben (offen auch beim BGH, a.a.O., in juris Tz. 115). Jedenfalls ist – wie die Stellungnahmen der Verfügungsbeklagten im vorliegenden Verfahren auch zeigen – sicher auszuschließen, dass eine entsprechende Rüge zu einem abweichenden Verlauf des Konzessionsvergabeverfahrens geführt hätte, so dass sich selbst eine – hier nur unterstellte – Verletzung der Rügeobliegenheit jedenfalls nicht ausgewirkt hat. Randnummer 52 4. Das Rechtsschutzbegehren der Verfügungsklägerin ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Randnummer 53
2. a)Die Verfügungsklägerin ist Teilnehmerin des Konzessionsvergabeverfahrens und macht eine Verletzung subjektiver Rechte durch die Art und Weise der Verfahrensdurchführung geltend. Eine Inanspruchnahme

Rechtsschutz ist nicht in einer einfacheren Art und Weise möglich. Randnummer 54 b) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist nicht feststellbar, dass die Verfügungsklägerin mit ihren Anträgen ein überwiegend sachfremdes Verfahrensziel verfolgt. Randnummer 55 Wie der Senat bereits im Beschluss vom 28.10.2014 ausgeführt hat (Abschnitt II. 3. der Gründe), drohen der Verfügungsklägerin für den Fall der Zuschlagserteilung bzw. des Vertragsschlusses insoweit irreparable Nachteile, weil der Abschluss eines qualifizierten Wegebenutzungsrechtsvertrags zwischen der Verfügungsbeklagten und einem Dritten mit einer Laufzeit

zwanzig Jahren geeignet ist, die wirtschaftliche Betätigung der Verfügungsklägerin in Form des Betriebs eines Gasverteilungsnetzes im Konzessionsgebiet erheblich zu beeinträchtigen. Der Vertragsschluss mit einem Dritten versetzte zudem den Neukonzessionär in eine Rechtsstellung, welche die Besorgnis der Verfügungsklägerin, dass sie vom Neukonzessionär auf Überlassung ihres Leitungsnetzes in Anspruch genommen werden könnte, rechtfertigte. Soweit sich die Verfügungsklägerin auf die Nichtigkeit der beabsichtigten Konzessionsvergabeentscheidung nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen die Anforderungen aus §§ 1, 46 Abs. 2 EnWG bzw. § 19 Abs. 1 GWB beruft (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 26.03.2014, 6 U 68/13, ZNER 2014, 390), kann sie nicht darauf verwiesen werden, den Vertragsschluss abzuwarten und nachträglich dessen Nichtigkeit geltend zu machen. Durch die Konzessionsneuvergabe könnten Beeinträchtigungen des Netzbetriebs der Verfügungsklägerin in G. bereits eintreten und zumindest bis zum rechtskräftigen Abschluss einer gerichtlichen Auseinandersetzung um die Nichtigkeit des Vertrags anhalten. Randnummer 56 IV. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Randnummer 57 Die Dringlichkeit des Erlasses einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung steht zwischen den Prozessparteien nicht im Streit. Die Verfügungsbeklagte beabsichtigt, das eingeleitete Konzessionsvergabeverfahren durch Abschluss eines Konzessionsvertrags i.S.

§ 46Abs. 2 En

WG an die Zuschlagsaspirantin zu beenden. Sie sieht sich hieran nur durch das laufende Zivilverfahren gehindert. Randnummer 58 V. Das Landgericht hat im Ergebnis jedoch zu Recht darauf erkannt, dass die Verfügungsklägerin keinen Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung der Zuschlagserteilung hat; der Hauptantrag der Verfügungsklägerin ist daher unbegründet. Randnummer 59 1. Zwar kommen als Rechtsgrundlage für einen Anspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassung der Zuschlagserteilung sowohl die kartellrechtlichen Vorschriften in §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung als Wegerechtsinhaber zur unbilligen Behinderung der Verfügungsklägerin) als auch die zivilrechtlichen Vorschriften nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (ein auf Unterlassung gerichteter Schadenersatzanspruch wegen der Verletzung

Nebenpflichten bei der Vertragsanbahnung) in Betracht. Nach beiden Anspruchsgrundlagen ist jeweils eine Pflichtverletzung der Verfügungsbeklagten eine notwendige Anspruchsvoraussetzung. Eine solche Pflichtverletzung ist nicht feststellbar. Randnummer 60 2. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte mit ihrer Ausschreibung nicht gegen das Transparenzgebot verstoßen. Randnummer 61

1. a)Der Verfügungsbeklagten war eine Information der Bewerber über die technischen Einzelheiten des auf ihrem Gemeindegebiet vorhandenen Gasverteilungsnetzes der Verfügungsklägerin sowie über die Anzahl der potenziellen Anschlussinhaber weder möglich noch zumutbar. Randnummer 62
2. aa)Die erforderlichen Kenntnisse über die technischen und wirtschaftlichen Daten des in G. bestehenden Gasverteilungsnetzes hätte die Verfügungsbeklagte nur

der Verfügungsklägerin als bisheriger Netzbetreiberin erhalten können. Auch die Verfügungsklägerin hat keine andere Informationsquelle aufzeigen können, welche der Verfügungsbeklagten offen gestanden hätten, um sich die vorgenannten Kenntnisse zu verschaffen. Die Verfügungskläger verweigerte eine freiwillige Auskunftserteilung ernsthaft und endgültig, wie sich insbesondere aus den Schreiben der Verfügungsklägerin vom 27.11.2012, vom 11.03.2014 und vom 19.03.2014 ergibt. Randnummer 63 bb) Es ist aus rechtlichen Gründen zweifelhaft, ob die Verfügungsbeklagte einen – notfalls gerichtlich durchsetzbaren – Anspruch auf Auskunftserteilung gegen die Verfügungsklägerin hat. Dies ist abhängig

der höchstrichterlich und obergerichtlich bislang ungeklärten Rechtsfrage der Anwendbarkeit des § 46 Abs. 2 EnWG auf ein Gasverteilungsnetz wie dasjenige der Verfügungsklägerin, welches bislang nur zum Transport

Flüssiggas verwendet worden ist. Randnummer 64

qualifizierten Wegenutzungsrechten ein gesetzlicher Anspruch der Konzessionsgeberin auf Auskunft über die kalkulatorischen Netzdaten gegen den Altkonzessionär aus § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG begründet ist (vgl. hierzu auch OLG Celle, Urteil v. 09.01.2013, 13 U 52/13, ZNER 2014, 83). Im vorliegenden Fall ist jedoch zweifelhaft, ob die Vorschrift des § 46 Abs. 2 EnWG anwendbar ist, weil das

der Verfügungsklägerin errichtete und betriebene Gasverteilungsnetz zur Versorgung der Kunden im Gemeindegebiet mit Flüssiggas genutzt wird (ablehnend: LG Düsseldorf, Urteil v. 12.09.2013, 37 O 159/12, RdE 2014, 96). Randnummer 66 (a) Nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 2 EnWG werden alle Leitungen erfasst, die zu einem Energieversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung im Gemeindegebiet gehören, d.h. es kommt einerseits darauf an, dass der Energieträger leitungsgebunden verteilt wird, andererseits darauf, dass das Netz der allgemeinen Versorgung dient (vgl. auch Hellermann in: Britz/ Hellermann/ Hermes, EnWG 3. Aufl. 2015, § 46 Rn. 56 f.). Beide Voraussetzungen werden durch das Verteilungsnetz der Verfügungsklägerin erfüllt. Das für die Versorgung des Gemeindegebiets

G. benötigte Flüssiggas wird zentral gelagert und leitungsgebunden verteilt. Mit dem Gasversorgungsvertrag vom 01.11.1994 verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Verfügungsklägerin, alle Ortseinwohner im Gemeindegebiet, unabhängig vom Verwendungszweck, mit Gas zu versorgen; damit verpflichtete sie sich, ihr Netz grundsätzlich für die Versorgung jedes Letztverbrauchers im Gemeindegebiet zur Verfügung zu stellen (vgl. § 3 Nr. 17 EnWG). Eine Differenzierung nach der Art des Energieträgers wird in § 46 Abs. 2 EnWG nicht vorgenommen. Randnummer 67 (b) Nach dem Gesetzeszweck ist ein Ausschluss

leitungsgebundenen Verteilungsanlagen für Flüssiggas ebenfalls nicht anzunehmen. Die Regelung hat ihren Ursprung vor allem in kartellrechtlichen Erwägungen (vgl. Salje, EnWG, 2006, § 46 Rn. 1 ff.); durch sie soll gewährleistet werden, dass die kommunale Wegehoheit nicht zu einer Behinderung, sondern zu einer Förderung des Wettbewerbs zwischen denjenigen Energieversorgungsunternehmen führt, die für die Durchführung einer leitungsgebundenen Energieversorgung zwingend auf die Inanspruchnahme des gemeindlichen Wegenetzes angewiesen sind (vgl. auch Hellermann, a.a.O., § 46 Rn. 6 ff.). Die Notwendigkeit der Vorgabe eines rechtlichen Rahmens für das Rechtsverhältnis zwischen der Gemeinde als Inhaberin des öffentlichen Wegenetzes und den darauf angewiesenen Energieversorgungsunternehmen besteht grundsätzlich für alle leitungsgebunden transportierten Energieträger, unabhängig

ihrer spezifischen Beschaffenheit. Randnummer 68 (c) Soweit in der o.a. Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf letztlich eine systematische Überlegung entscheidungserheblich geworden ist, könnten gegen die Richtigkeit dieser Annahme Bedenken bestehen. Allerdings lautet die Begriffsbestimmung für „Gas“ i.S. des EnWG in § 3 Nr. 19a EnWG in der hier anwendbaren, seit dem 26.08.2009 geltenden Fassung Randnummer 69 „Erdgas, Biogas, Flüssiggas im Rahmen der §§ 4 und 49 sowie …“, Randnummer 70 wobei § 4 EnWG das Erfordernis der Genehmigung des Betriebs

Energieversorgungsnetzen und § 49 EnWG die Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb

Energieanlagen regeln. Die Verfügungsklägerin vertritt die Auffassung, dass hieraus der Schluss zu ziehen sei, dass Verteilungsanlagen für Flüssiggas nur hinsichtlich der beiden genannten Vorschriften in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. Es kommt aber auch eine Auslegung dieser Vorschrift dahin in Betracht, dass Verteilungsanlagen für Flüssiggas nur erfasst werden sollen, soweit die Verteilung über solche nach § 4 EnWG genehmigungspflichtige und den Sicherheitsanforderungen des § 49 EnWG unterfallende Energieanlagen erfolgt (so Theobald in: Danner/ Theobald, EnWG, Lsbl. <Stand Dezember 2013>, B 1 § 3 EnWG Rn. 168, 171; vgl. auch Salje, a.a.O., § 3 Rn. 153). Hierfür könnte sprechen, dass alle anderen Begriffsbestimmungen im Zusammenhang mit Gasverteilungsanlagen keine Differenzierung nach der spezifischen Beschaffenheit des Energieträgers Gas vornehmen (vgl. § 3 Nr. 4, 6, 7, 14, 15, 16, 17, 18). Randnummer 71 (

1. d)Gegen eine Anwendbarkeit des § 46 Abs. 2 EnWG auf Verteilungsnetze für Flüssiggas spricht jedoch die Motivation des Gesetzgebers für die Neuformulierung, wobei fraglich ist, ob dieser Wille in der getroffenen Regelung auch einen sichtbaren Niederschlag gefunden hat. Die vorherige Gesetzesfassung (§ 3 Nr. 19a EnWG) lautete: Randnummer 72 „Erdgas, Flüssiggas, soweit es der Versorgung i.S. des § 1 Abs. 1 dient, und Biogas“. Randnummer 73 Die Änderung dieses Wortlauts beruhte auf einem Vorschlag des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie des Deutschen Bundestages, der seinen Vorschlag, wie folgt, begründete: Randnummer 74 „Die Änderung dient der Klarstellung. Flüssiggas ist mit Blick auf seine Betriebsgefahren in den Anwendungsbereich des Energiewirtschaftsgesetzes einbezogen worden. … Dementsprechend sollte klargestellt werden, dass auf die Flüssiggasversorgung nur die §§ 4 und 49 Anwendung finden. Die Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bleibt unberührt.“ (vgl. BT-Drs. 16/12898 v. 06.05.2009, S. 19). Randnummer 75
2. cc)Für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann offen bleiben, ob die Vorschrift des § 46 Abs. 2 EnWG auf das Netz der Verfügungsklägerin Anwendung findet. Wäre § 46 Abs. 2 EnWG auf das Gasversorgungsnetz der Verfügungsklägerin in G. nicht anwendbar, hätte die Verfügungsbeklagte sich die

ihr benötigten Informationen nicht beschaffen können. Ein Verstoß gegen Transparenzpflichten schiede dann aus, weil die Verfügungsbeklagte nicht zu einer unmöglichen Leistung verpflichtet sein kann. Selbst wenn § 46 Abs. 2 EnWG hier anwendbar wäre, so war es der Verfügungsbeklagten jedenfalls nicht zumutbar, vor der Einleitung des Konzessionsvergabeverfahrens ihr Auskunftsbegehren gegen die Verfügungsklägerin gerichtlich geltend zu machen und durchzusetzen. Randnummer 76

der Unanwendbarkeit des § 46 Abs. 2 EnWG zugrunde. Randnummer 77

Eigenversorgungsanlagen der Einwohner auf der Basis

Heizöl bewirkt hatte, bestand dringender kommunaler Handlungsbedarf für die Gewährleistung einer zentralen Energieversorgung. Ob eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der Verfügungsklägerin um die Auskunftserteilung so rechtzeitig abgeschlossen gewesen wäre, dass die Durchführung eines ordnungsgemäßen Konzessionsvergabeverfahrens danach noch möglich gewesen wäre, mag zweifelhaft sein. Randnummer 78

der Altkonzessionärin zu verschaffen. Da hier eine solche Möglichkeit auf der Grundlage der Abtretung vertraglicher Übertragungsansprüche mangels Vereinbarung im Altkonzessionsvertrag nicht bestand, kam ausschließlich ein gesetzlicher Überlassungsanspruch nach § 46 Abs. 2 EnWG in Betracht. Selbst eine rechtskräftige Entscheidung über einen Auskunftsanspruch der Verfügungsbeklagten gegen die Verfügungsklägerin hätte jedoch keine Rechtssicherheit darüber geschaffen, ob auch ein gesetzlicher Überlassungsanspruch des potenziellen Neukonzessionärs gegen die hiesige Verfügungsklägerin als Altkonzessionärin begründet ist. Denn die Erkenntnis über die Anspruchsgrundlage wäre

der Rechtskraftwirkung der Entscheidung nicht erfasst gewesen und hätte insbesondere auch keine Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis zwischen anderen Personen gehabt. Randnummer 79 b) Selbst wenn der Senat zugunsten der Verfügungsklägerin davon ausginge, dass § 46 Abs. 2 EnWG – entgegen der

der Verfügungsklägerin selbst im Rahmen der Inanspruchnahme auf Auskunftserteilung durch die Verfügungsbeklagte geäußerten Rechtsauffassung – anwendbar wäre, so dass für die Verfügungsbeklagte die Möglichkeit einer Informationsbeschaffung bestanden hätte, und weiter, dass eine vorherige gerichtliche Durchsetzung des Auskunftsanspruchs hier der Verfügungsbeklagten auch zumutbar gewesen wäre, so wäre die Verfügungsbeklagte zur Weitergabe dieser Informationen an alle Bewerber um die Neuvergabe der ausschließlichen Wegebenutzungsrechte i.S.

§ 46Abs. 2 En

WG nur dann verpflichtet gewesen, wenn es nach ihren Ausschreibungsbedingungen für die Kalkulation der Angebote hierauf angekommen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Ausschreibung der Verfügungsbeklagten enthält die eindeutige Information, dass die Verfügungsbeklagte selbst keine rechtliche Möglichkeit besitzt, dem jeweiligen Bewerber das Eigentum bzw. ein Nutzungsrecht an den Anlagen des bestehenden Gasverteilungsnetzes der Verfügungsklägerin zu verschaffen. Randnummer 80 aa) Der Inhalt der Ausschreibung unterliegt der Auslegung. Dabei ist – abweichend

§§ 133

, 157 BGB – auf den Empfängerhorizont eines fachkundigen Bewerbers abzustellen, der die Gepflogenheiten des Ausschreibenden nicht kennt, weil sich die Ausschreibung an eine unbestimmte Vielzahl

Energieversorgungsunternehmen richtet. Randnummer 81

1. bb)Zwar liegt der Bekanntmachung der Beendigung des Altkonzessionsvertrages vom 13.11.2012 noch die aus dem Bekanntmachungstext erkennbare Auffassung der Verfügungsbeklagten zugrunde, dass hinsichtlich des Gasverteilungsnetzes der Verfügungsklägerin ein Überlassungsanspruch des Neukonzessionärs nach § 46 Abs. 2 EnWG besteht. Auch der Bekanntmachung vom 29.04.2014, mit der das Verfahren zur Neuvergabe des qualifizierten Wegebenutzungsrechts eingeleitet worden ist, ist noch nicht zu entnehmen, ob für einen Neukonzessionär eine rechtliche Zugriffsmöglichkeit auf das vorhandene Gasverteilungsnetz besteht oder nicht. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibungsgrundlagen verweist die letztgenannte Bekanntmachung auf den Inhalt des Ersten Verfahrensbriefes. Randnummer 82
2. cc)In ihrem Ersten Verfahrensbrief machte die Verfügungsbeklagte jedoch unter Hinweis auf den Inhalt der Endschaftsklausel des Altkonzessionsvertrags deutlich, dass sie selbst auf vertraglicher Grundlage nicht zu einer Übertragung dieses Netzes auf den Neukonzessionär in der Lage sei. Sie klärte die Bewerber auch darüber auf, dass es rechtlich unsicher sei, dass ein gesetzlicher Anspruch des Neukonzessionärs gegen die Altkonzessionärin auf Überlassung dieser Anlagen bestehe. Diese Angaben musste ein fachkundiger Bewerber dahin verstehen, dass jeder Bewerber – mit Ausnahme der Verfügungsklägerin – bei seiner Angebotserstellung davon auszugehen hatte, dass ihm die ausschreibende Gemeinde das vorhandene Verteilungsnetz nicht verschaffen könne. Mit anderen Worten: Jeder Bewerber musste seiner Angebotserstellung und insbesondere -kalkulation zugrunde legen, dass er entweder ein vollständig neues Gasverteilungsnetz in G. zu errichten oder das Risiko einer gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs nach § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG zu tragen oder aber ohne Unterstützung durch die Gemeinde eine einvernehmliche Lösung mit der Verfügungsklägerin als Netzbetreiberin herbeizuführen habe. Auch in den beiden zuletzt genannten Alternativen lag es jedoch im eigenen Verantwortungsbereich des Bewerbers, die damit verbundenen Risiken und Kosten abzuschätzen. Da Gegenstand der Ausschreibung nicht das künftige Betreiben bzw. die Erweiterung des vorhandenen Gasverteilungsnetzes war, sondern die Errichtung eines neues Verteilungsnetzes, oblagen der Verfügungsbeklagten auch keine Informationspflichten bezüglich des vorhandenen Netzes. Randnummer 83
3. dd)Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass die Zuschlagsaspirantin, wie die Verfügungsklägerin behauptet hat, mit ihr als Netzbetreiberin in Kontakt getreten ist, um Einzelheiten der kalkulatorischen Netzdaten in Erfahrung zu bringen. Das darin zum Ausdruck kommende Informationsbedürfnis der Zuschlagsaspirantin erklärt sich ohne weiteres daraus, dass jeder Bewerber – so auch die Zuschlagsaspirantin – den Bekanntmachungen der Verfügungsbeklagten entnehmen konnte, dass das Netz der Verfügungsklägerin existierte, und eigene und eigenverantwortliche Erwägungen dazu anstellen konnte, ob er entweder das Risiko einer gerichtlichen Geltendmachung eines gesetzlichen Anspruchs eingehen oder Verhandlungen mit der Netzinhaberin über eine vertragliche Überlassung führen mochte. Insoweit oblag jedoch jedem Bewerber selbst die erforderliche Informationsbeschaffung. Randnummer 84
4. c)Angesichts des fehlenden Verstoßes gegen die Transparenzpflichten kann es offen bleiben, ob die Verfügungsklägerin durch die fehlende Information über die kalkulatorischen Netzdaten ihres eigenen Netzes in ihren subjektiven Rechten im Verfahren der Neuvergabe der qualifizierten Wegebenutzungsrechte verletzt worden ist, d.h. ob die vermeintliche Intransparenz der Ausschreibungsunterlagen auch die Teilnahme der Verfügungsklägerin am Konzessionsvergabeverfahren behindern konnte. Eine missbräuchliche Behinderung läge in Bezug auf ihre Person jedenfalls nicht darin, dass solche zur Erstellung eines eigenen aussichtsreichen Angebots erforderliche Informationen nicht erteilt worden sind. Denn der Verfügungsklägerin lagen diese Informationen vor, d.h. insoweit hatte sie infolge ihrer Wettbewerbsstellung einen – ihr nicht

der Verfügungsbeklagten eingeräumten – Vorteil gegenüber den Mitbewerbern. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 28.10.2014 erwogen hat, ob eine Verletzung eigener Rechte der Verfügungsklägerin u.U. dadurch in Betracht kommt, dass für alle anderen Bewerber, denen diese Informationen fehlten, auch kostensteigernde Aspekte verborgen blieben, so dass es letztlich an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der eingehenden Angebote fehlen könnte, ist diese Gefahr nach dem Inhalt der Verfahrensunterlagen auszuschließen. Alle anderen Bewerber mussten, wie ausgeführt, ihre Angebote so kalkulieren, dass sie ein Netz der allgemeinen Versorgung vollständig neu zu errichten hatten und keine der vorhandenen Anlagen übernehmen konnten. Randnummer 85 3. Soweit die Verfügungsklägerin im Beschwerdeverfahren einen Verstoß der Verfügungsbeklagten gegen das im Verfahren nach § 46 Abs. 2 EnWG geltende Diskriminierungsverbot gerügt hat, ist die Rüge unbegründet. Insbesondere sind für eine Bevorzugung der Zuschlagsaspirantin konkrete Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 86 a) Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte Mitgesellschafterin der Zuschlagsaspirantin ist und Anteile am Gesellschaftskapital in Höhe

2,02 % hält, gibt für sich genommen keinen Anhalt für eine Bevorzugung dieser Bewerberin. Randnummer 87 b) Die Verfügungsbeklagte hat erfolgreich glaubhaft gemacht, dass sie hinreichende Vorkehrungen getroffen hat, um eine Mitwirkung ihres Bürgermeisters am Konzessionsvergabeverfahren zu vermeiden. Der Bürgermeister J. S. ist Mitglied des Aufsichtsrats der Zuschlagsaspirantin. Durch eine vor Beginn des Konzessionsverfahrens getroffene Organisationsanweisung (Anlage AG 4, GA Bd. I Bl. 61) ist seine Mitwirkung am Verfahren ausgeschlossen und geregelt worden, dass die Verfügungsbeklagte insoweit vom Amtsleiter Herrn G. vertreten wird. Alle maßgeblichen Unterlagen, insbesondere auch die Bekanntmachung vom 29.04.2014 sowie die beiden Verfahrensbriefe und die Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung, wurden

Herrn G. gezeichnet. Randnummer 88 Soweit die Verfügungsklägerin angegeben hat, dass der Bürgermeister am 18.10.2013 bei Verhandlungen zwischen den Verfahrensbeteiligten über eine Verlängerung des Altkonzessionsvertrags beteiligt gewesen sei, steht das der getroffenen Feststellung nicht entgegen. Diese Verhandlungen fanden auch nach der Darstellung der Verfügungsklägerin außerhalb des Konzessionsvergabeverfahrens statt. Randnummer 89 Die

der Verfügungsklägerin vorgelegte und vom Bürgermeister der Verfügungsbeklagte gezeichnete Bürgerinformation vom 09.09.2013 stand nicht im Zusammenhang mit dem Konzessionsvergabeverfahren. Es handelte sich um eine Maßnahme der Öffentlichkeitsarbeit der Gemeinde, die keinen Rückschluss auf die Mitwirkung an Entscheidungsprozessen zulässt. Inhaltlich wurde in der Bürgerinformation lediglich die Möglichkeit einer künftigen leitungsgebundenen Erdgasversorgung angekündigt; dies war allein deswegen gerechtfertigt, weil die Verfügungsbeklagte ein Verfahren zur Neuvergabe der Wegebenutzungsrechte eingeleitet hatte. Die Information stand darüber hinaus im Zusammenhang mit der Aufklärung der Einwohner über die Beseitigung der Schäden des Hochwassers im Sommer 2013 und verwies auf eine mögliche Vorkehrung gegen künftige Hochwasserschäden durch ausgespülte Heizöltanks auf den Grundstücken der Einwohner. Eine Festlegung auf die künftige Zuschlagsaspirantin lässt sich dem Text nicht entnehmen. Randnummer 90 c) Schließlich belegen auch die Kontaktaufnahmeversuche der Zuschlagsaspirantin zur Verfügungsklägerin im Rahmen der eigenen Angebotserstellung sowie nach Zugang der Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung nicht, dass die Zuschlagsaspirantin über überlegene Kenntnisse verfügte oder in anderer Weise

der Verfügungsbeklagten bevorzugt behandelt worden sein könnte. Randnummer 91 VI. Über den Hilfsantrag der Verfügungsklägerin ist keine Entscheidung zu treffen. Randnummer 92 Der Hilfsantrag der Verfügungsklägerin ist für den Fall gestellt worden, dass die Verfügungsbeklagte den Zuschlag bereits erteilt bzw. den Neukonzessionsvertrag bereits geschlossen und sich deswegen der Hauptantrag in der Hauptsache erledigt hat. Eine Erledigung der Hauptsache des Hauptantrags ist jedoch nicht eingetreten, zumal der Senat inzwischen eine einstweilige Anordnung nach § 570 Abs. 3 ZPO, betreffend die Untersagung der Zuschlagserteilung bzw. des Vertragsschlusses vor dem Abschluss des Beschwerdeverfahrens, erlassen hatte. C. Randnummer 93 Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.