Unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters bei altersabhängiger Staffelung der Urlaubsdauer - § 7 MTV für das Hotel- und Gaststättengewerbe Sachsen-Anhalt Orientierungssatz Parallelentscheidung zum

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803) die Gewährung eines jährlichen Urlaubsanspruchs von 30 Tagen ab dem Jahre 2012 geltend. Randnummer 14 Mit der am

1. Mai 2013 bei dem Arbeitsgericht Halle eingegangenen und der Beklagten am
2. Juni 2013 zugestellten Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Randnummer 15 Sie ist der Ansicht, sie habe auch schon vor Vollendung des
3. Lebensjahres einen Anspruch auf jährlich 30 Urlaubstage. Die an das Lebensalter anknüpfende Staffelung des tariflichen Urlaubsanspruchs sei eine Diskriminierung wegen des Alters und diese Ungleichbehandlung jüngerer Arbeitnehmer sei nicht im Sinne von § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Randnummer 16 Die Klägerin hat beantragt, Randnummer 17
4. festzustellen, dass ihr ein kalenderjährlicher Urlaubsanspruch in Höhe von 30 Arbeitstagen zusteht; Randnummer 18
5. festzustellen, dass ihr für das Jahr 2012 weitere sieben Urlaubstage als Ersatzurlaubs zustehen. Randnummer 19 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 20 die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Sie ist der Ansicht, die tarifliche Urlaubsstaffelung beinhalte keine Diskriminierung. Die Differenzierung nach dem Lebensalter sei sachlich gerechtfertigt. Der überwiegende Teil der vom Manteltarifvertrag erfassten Arbeitnehmer übe körperlich ermüdende, in Teilen schwere und im Stehen auszuführenden Arbeiten aus. Nach der Lebenserfahrung hätten die Arbeitnehmer in vielen Berufen des Hotel- und Gaststättengewerbes, deren Berufseinstieg regelmäßig mit 16 bis 21 Jahren erfolge, mit zunehmendem Lebensalter ein erhöhtes Erholungsbedürfnis. Dem trage die tarifliche Regelung Rechnung. Randnummer 22 Das Arbeitsgericht hat der Klage unter Zulassung der Berufung mit dem Urteil vom
6. Januar 2014 in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Urlaubsstaffelung nach dem Lebensalter vorliegend gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße. Die Ungleichbehandlung sei weder durch berufliche Anforderungen sachlich gerechtfertigt noch diene sie dem Schutz älterer Beschäftigter. Aufgrund der Unwirksamkeit der Urlaubsstaffelung habe die Klägerin einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen. Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe im Übrigen wird auf Bl. 76 bis 83 d. A. Bezug genommen. Randnummer 23 Gegen dieses ihr am
7. März 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am
8. März 2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
9. Juni 2014 am
10. Mai 2014 begründet. Randnummer 24 Sie ist weiterhin der Ansicht, dass die Ungleichbehandlung aufgrund des Alters in § 7 Abs. 2 MTV gemäß § 10 AGG sachlich gerechtfertigt sei. Mit der Altersstaffelung verfolgten die Tarifvertragsparteien ein legitimes Ziel. Die Regelung trage dem mit zunehmendem Alter aufgrund der körperlichen Beanspruchung gesteigerten Erholungsbedürfnis der Beschäftigten Rechnung und diene damit dem Gesundheitsschutz. Die Berufe in diesem Gewerbe seien von Tätigkeiten geprägt, die überwiegend im Stehen oder Gehen ausgeübt würden. Mit diesen Tätigkeiten gingen Verschleißerscheinungen einher, die bei zunehmendem Alter ein erhöhtes Erholungsbedürfnis zur Folge hätten. Die Beklagte beruft sich hierzu auf eine Information des österreichischen Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, nach der die Arbeit im Hotel- und Gaststättengewerbe hohe körperliche und psychische Anforderungen steile und häufig zu Fehlbelastungen und daraus resultierenden gesundheitlichen Beschwerden und Erkrankungen führe. Dementsprechend seien beispielsweise Kellner - diese legten arbeitstäglich ca. 10 km zurück - ausdrücklich als gefährdete Berufsgruppe für die Berufskrankheit „Druckschädigung der Nerven“ genannt. Diese Belastungssituation treffe jedoch nicht nur für die Berufsgruppe der Kellner, sondern vielmehr auch für die anderen klassischen Berufe im Gaststätten- und Hotelgewerbe, wie beispielsweise Köche, Zimmerreinigungspersonal, Metzger und Konditoren, zu. Das bedeute, dass die überwiegend auszuübenden Tätigkeiten hohe körperliche Anforderungen an die Beschäftigten stellten und die sich daraus ergebenden gesundheitlichen Beschwerden und Erkrankungen, die in jungen Jahren zwar noch aufgefangen werden könnten, aber sich danach in Fünfjahresstufen zunehmend negativ in der Gesundheit niederschlügen. Randnummer 25 Das bedeute, dass der zusätzliche Urlaub je nach den angeführten besonderen gesteigerten Bedürfnissen in den genannten Lebensaltersstufen in erster Linie aus Fürsorgegesichtspunkten gewährt werde. Randnummer 26 Die einzelnen Staffeln in § 7 Abs. 2 MTV seien im Hinblick auf Gesundheitsschutz der Beschäftigten geeignet, erforderlich und angemessen: Randnummer 27 Sie trügen dem Umstand Rechnung, dass der Berufseinstieg im Hotel- und Gaststättengewerbe üblicherweise mit 16 bis 21 Jahren erfolge. Eine Tätigkeit in der Gastronomie erfolge nur selten mit dem Bildungshintergrund der allgemeinen Hochschulreife. Vielmehr begännen die Auszubildenden ihre Ausbildung bereits nach dem Hauptschulabschluss und damit in der Regel bereits mit dem
11. Lebensjahr. Aufgrund dieses relativ jungen Einstiegsalters werde bereits ab dem
12. Lebensjahr, also nach fünf bis zehn Jahren Arbeitstätigkeit ein zusätzlicher Urlaubstag gewährt, um ihre Berufsfähigkeit und ihr für das Gewerbe entscheidendes positives Aussehen zu ermöglichen. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei mit Verschleißerscheinungen zu rechnen. Regelmäßig trete bereits nach dem
13. Lebensjahr ein biologisch bedingter stetiger Verlust der Körperkraft ein. Dazu beruft die Beklagte sich auf den Auszug aus der Studie von Hauer (Seite 4, Anlage B 5, Bl. 140 d. A.). Dieser Bewertung stehe auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
14. März 2012 (9 AZR 529/10) nicht entgegen, wonach Beschäftigte, die das
15. Lebensjahr erreicht hätten, noch nicht als ältere Beschäftigte gelten. Die Staffelung in § 7 Abs. 2 MTV stelle nicht auf ein bloßes erhöhtes Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter ab. Vielmehr trage sie den Besonderheiten der Branche Rechnung, indem mit zunehmendem Alter zusätzliche Urlaubstage gewährt werden, weil die physische Belastbarkeit der Beschäftigten bei gleichbleibend anstrengender körperlicher Arbeit sinke. Randnummer 28 Ebenfalls gerechtfertigt sei die zweite Steigerung mit dem
16. Lebensjahr, da in diesem Alter davon auszugehen sei, dass die Beschäftigten bereits seit zehn bis 15 Jahren anstrengende körperliche Arbeiten ausgeübt hätten. Hinzu komme, dass ab dem
17. Lebensjahr von einem stetigen Abbau der Muskulatur ausgegangen werden könne, der ca. 5 % in einem Zeitraum von 10 Jahren ausmache. Randnummer 29 Die dritte Steigerung ab dem
18. Lebensjahr diene dazu, die langjährig körperlich belastenden Tätigkeiten sowie die damit einhergehenden körperlichen Verschleißerscheinungen auszugleichen. Die letzte Steigerung ab dem
19. Lebensjahrsei darin begründet, dass zu diesem Zeitpunkt neben der bereits langjährigen körperlichen Beanspruchung und einem regelmäßigen körperlichen Verfall eine gesteigerte Erholungsbedürftigkeit aufgrund des Alters eintrete. Randnummer 30 Außerdem sei davon auszugehen, dass die in dem Hotel- und Gaststättengewerbe tätigen Beschäftigten besonders auf ein repräsentatives Äußeres zu achten hätten, da der wirtschaftliche Erfolg in dieser mit Erholung und Freizeit, aber auch geschäftlichen sowie gesellschaftlichen Anlässen eng verwobenen Dienstleistungsbranche besonders durch das Personal und dessen entspanntes und erholtes Auftreten bestimmt werde. Unter der Annahme, dass die Pflege dieses Erscheinungsbildes durch eigene Erholung positiv unterstützt und erreicht werde und mit zunehmendem Alter mehr Zeit in Anspruch nehme, werde der Urlaubsanspruch der Beschäftigten mit zunehmendem Alter entsprechend erhöht. Ständiger Stress sei dagegen einem entspannten Äußeren abträglich. Randnummer 31 Im Übrigen macht die Beklagte geltend, dass das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft nicht die einzelnen Steigerungsstufen geprüft habe, sondern pauschal eine sachliche Rechtfertigung der Staffelung des Urlaubsanspruchs abgelehnt habe. Randnummer 32 Die Urlaubsansprüche des Jahres 2012 seien bereits mit dem
20. Dezember 2012 mangels Vorliegens der Übertragungsvoraussetzungen verfallen. Randnummer 33 Die Beklagte beantragt, Randnummer 34 das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom
21. Januar 2014 - 6 Ca 1567/13 abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 35 Die Klägerin beantragt, Randnummer 36 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 37 Sie ist weiterhin der Ansicht, dass die Urlaubsregelung in § 7 Abs. 2 MTV altersdiskriminierend sei. Die Altersstaffelung sei weder nach § 8 AGG noch nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt. Es möge zwar sein, dass bestimmte Tätigkeiten mit Gehen und Stehen verbunden seien, jedoch unterscheide die tarifliche Regelung nicht zwischen einzelnen Tätigkeiten und Beschäftigtengruppen. Insbesondere könne sich die Beklagte nicht auf die Berufskrankheit „Druckschädigung“ der Nerven“ berufen. Dabei handele es sich um die Berufskrankheit Nr. 2106 nach der Berufskrankheitenverordnung. Im Merkblatt (Bekanntmachung des MBA vom 01.10.2002, BArbBl. 11/2002, Bl. 165 bis 173 d. A.) seien insbesondere Kellner nicht genannt. Zudem sei die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV nicht zur Vermeidung von Berufskrankheiten ergangen. Auch komme es nicht darauf an, ob gesundheitliche Beschwerden und Krankheiten in Fünfjahresstufen zunähmen, da die tarifliche Regelung andere Staffelungen enthalte. Die Beklagte zitiere die Studie von Hauer unvollständig. Auf deren Seite drei (Bl. 174 d. A.) sei ausgewiesen, dass der Rückgang der körperlichen Leistungsfähigkeit ca. 1 % bis 1,5% pro Jahr ab dem
22. Lebensjahr betrage. Im Übrigen komme es bei einem 30jährigen Beschäftigten, der anstrengende körperliche Arbeiten verrichte, wohl eher zu einem Muskelaufbau bzw. einer Stabilisierung der Muskulatur. Aus alledem ergebe sich, dass die tarifliche Urlaubsstaffelung nach dem Alter willkürlich sei. Randnummer 38 Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschriften sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 39 A. Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 ArbGG) und aufgrund der Berufungszulassung zulässige (auch § 64 Abs. 2 lit. a) ArbGG) Berufung der Beklagten ist von ihr form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 590 ZPO). Randnummer 40 B. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch in Höhe von 27 Arbeitstagen, nicht jedoch von 30 Arbeitstagen. Für das Jahr 2012 steht der Klägerin ein Ersatzurlaubsanspruch nicht zu. Randnummer 41 I. Die Feststellungsklagen sind mit der gebotene Auslegung zulässig. Insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Randnummer 42
23. Der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage steht der Zulässigkeit einer Klage, mit der ein Arbeitnehmer den Umfang des ihm zustehenden Urlaubs gerichtlich festgestellt haben will, nicht entgegen (BAG
24. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 9 mw

N). Randnummer 43

1. Die am
2. Januar 1986 geborene Klägerin hat ein rechtlich anerkanntes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob ihr bereits vor Vollendung des
3. Lebensjahres sieben weitere Urlaubstage pro Jahr zustehen. Ihr Antrag bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf den gesamten Jahresurlaub. Er kann jedoch so ausgelegt werden, dass er sich nur auf sieben weitere Urlaubstage im Kalenderjahr bezieht. Zwischen den Parteien besteht kein Streit, dass der Klägerin die sich aus der Staffelung nach § 7 Abs. 2 MTV ergebenden 23 Urlaubstage pro Jahr zustehen. In der Klagebegründung hat die Klägerin deutlich gemacht, dass ihr Antrag auf die Feststellung des Bestehens der zusätzlichen Urlaubstage gerichtet sei (vgl. zu einer solchen Auslegung: BAG
4. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 10). Randnummer 44
5. Soweit die Beklagte geltend gemacht hat, dass klarzustellen sei, dass sich der Anspruch der Klägerin lediglich auf den Tariftext in der Fassung aus dem Jahre 2002 beziehe, so bedurfte es dieser Klarstellung nicht. Bei dem Klageantrag handelt es sich um einen gegenwartsbezogenen Feststellungsantrag, für dessen Entscheidung es grundsätzlich auf die Sachlage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ankommt (vgl. BAG
6. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - NZA 2013, 1267, Rn. 15 ff; BAG
7. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 10). Spätere Änderungen des Tarifvertrages werden demnach von der Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung nicht erfasst. Randnummer 45
8. Entsprechendes gilt für die im Wege des Schadensersatzes geltend gemachten Ersatzurlaubstage des Jahres
9. Randnummer 46 II. Der Klageantrag zu 1 ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen kalenderjährlichen Urlaubsanspruch von 27 Arbeitstagen. Die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV verstößt gegen §§ 1, 3 Abs. 1 AGG, soweit sie Arbeitnehmern, die noch nicht das
10. Lebensjahr vollendet haben, einen kürzeren Urlaub gewährt. Sie ist deshalb insoweit nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG i. V. m. § 134 BGB unwirksam, sodass die Klägerin auch schon vor Vollendung des
11. Lebensjahres einen jährlichen Erholungsurlaubsanspruch in Höhe von 27 Urlaubstagen hat. In diesem Umfang ist der Urlaubsanspruch der Klägerin nach oben anzupassen (BAG
12. März 2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 27 ff; BAG
13. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 11). Demgegenüber ist die Differenzierung in der Urlaubsstaffelung zwischen Arbeitnehmern, die das
14. Lebensjahr vollendet haben und den jüngeren Arbeitnehmern nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt und damit wirksam. Randnummer 47
15. Die Regelung in § 7 MTV ist an den Bestimmungen des AGG zu messen, auch wenn der Tarifvertrag vor Inkrafttreten des AGG abgeschlossen worden ist, da es maßgeblich auf den Zeitpunkt der Benachteiligungshandlung ankommt (BAG
16. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 12 mw

N). Im Übrigen ist der Tarifvertrag auch 2007 durch eine Protokollnotiz der Tarifvertragsparteien wieder in Kraft gesetzt worden, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das 2006 in Kraft getretene AGG bereits galt. Randnummer 48

1. Die Urlaubsstaffelung in § 7 MTV enthält eine auf dem Merkmal des Alters - dabei ist unter Alter im Sinne von § 1 AGG das Lebensalter zu verstehen (BAG
2. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr. 1 = NZA 2010, 327, Rn. 49) - beruhende Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer, die das 26., 31.,
3. oder
4. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Die Gewährung von weiteren Urlaubstagen knüpft an die Vollendung eines bestimmten Lebensalters und damit unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Arbeitnehmer, die diese Altersgrenze nicht erreicht haben, werden wegen des Alters ungünstiger behandelt. Das ist eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG (BAG
5. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, = Rn. 14 f; BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 12 f.). Randnummer 49
2. Diese Ungleichbehandlung ist nur wegen der Steigerung ab dem
3. Lebensjahr gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Randnummer 50 a) Bei ihr handelt es sich in allen Altersgrenzen nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der beruflichen Anforderungen. Randnummer 51

§ 26Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 17) . Randnummer 52

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803) zugrunde gelegen hat, so genügt dies nicht zur Begründung der sachlichen Rechtfertigung wegen der beruflichen Anforderungen. Aus dem allgemeinen und pauschal vorgenommenen Vergleich mit den Belastungen im öffentlichen Dienst lässt sich eine gesteigerte berufliche Anforderung wegen der Art der auszuübenden Tätigkeiten oder der Bedingungen der Ausübung nicht entnehmen. Dem TVöD unterfallen sehr unterschiedliche Tätigkeiten mit sehr unterschiedlichen Belastungen. Das zeigt sich allein darin, dass die frühere Unterscheidung nach Tarifverträgen zwischen Angestellten und Arbeitern durch Zusammenführung der verschiedenen Regelungswerke aufgegeben worden ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an. Dem MTV unterfallen ebenfalls sehr unterschiedliche Arbeitnehmergruppen, ohne dass hier eine Differenzierung nach der Art der Belastungen vorgenommen worden wäre. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf die von ihr vorgelegte Stellungnahme des für die Arbeitgeberseite tarifschließenden D. Sachsen-Anhalt e. V. vom 08. Mai 2013 (Bl. 39 f. d. A.) berufen. Die Auskunft enthält nur allgemeine Ausführungen zur Kompensation altersbedingter Belastungen. Auf konkrete Verhandlungsinhalte wird darin nicht verwiesen. Randnummer 53 b) Die Ungleichbehandlung ist lediglich in der letzten Lebensaltersstufe von 50 Jahren im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG gerechtfertigt. Nur dieser Teil der Regelung bezweckt bei Berücksichtigung eines Gestaltungs- und Ermessensspielraums der Tarifvertragsparteien (BAG 20. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 18) den Schutz älterer Beschäftigter und ist geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG. Randnummer 54 aa) Die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage unterfällt dem Anwendungsbereich des § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG, also der Sicherstellung des Schutzes älterer Arbeitnehmer (BAG
2. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 20; BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 20). Randnummer 55 bb) § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert u.a. das legitime Ziel der Sicherstellung des Schutzes älterer Beschäftigter, wobei dieser Schutz auch die Festlegung besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließen kann (BAG
2. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 16; BAG
3. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr. 2 = NZA 2012, 803, Rn. 20 mw

N). Aufgrund der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom

1. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom
2. Dezember 2000, S. 16) in nationales Recht durch § 10 AGG sind diese Bestimmungen unionsrechtskonform auszulegen (BAG
3. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 17). Randnummer 56 cc) Bei freiwilligen zusätzlichen Leistungen - zu denen auch die Gewährung von übergesetzlichem Mehrurlaub gehört - steht dem Arbeitgeber - und damit auch den Tarifvertragsparteien - ein von den Gerichten zu respektierender Gestaltungs- und Ermessensspielraum zu (BAG
4. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG 21. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 18). Randnummer 57 dd) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist nur die Differenzierung in der letzten Stufe sachlich gerechtfertigt. Randnummer 58

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 19; BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 30) . Diese Voraussetzung erfüllt die vorliegende Regelung. Wenn eine Tarifregelung die Urlaubsdauer nach dem Lebensalter staffelt, liegt die Annahme nahe, die Tarifvertragsparteien hätten damit einem mit dem zunehmendem Alter gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen wollen (BAG
2. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 23; BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 30). Diese Annahme darf jedoch nicht durch die konkrete Wahl der Altersgrenze(n) widerlegt werden (BAG
2. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 31). Randnummer 61 (2.2) Im Streitfall ergibt sich die Anknüpfung an das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer bereits daraus, dass eine sehr differenzierte Staffelung nach dem Lebensalter vorgenommen worden ist, die insbesondere auch die Gruppe der über 50-jährigen Arbeitnehmer erfasst (BAG
3. März 2012 - 9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 25). Randnummer 62 (2.3) Diese Annahme ist auch nicht deshalb widerlegt, weil die Tarifvertragsparteien mit den übrigen Altersstaffelungen Altersgrenzen gewählt haben, die keine ausreichende Grundlage für eine sachliche Rechtfertigung darstellen. Anders als in der Entscheidung des BAG vom 20. März 2012 (9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 23 ff.) haben sich die Tarifvertragsparteien nicht darauf beschränkt, nur solche Altersgrenzen festzulegen, die offensichtlich nicht dem Schutz älterer Arbeitnehmer im Sinne von § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG dienen können. Jede Altersgrenze ist deshalb gesondert auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Aus der Unwirksamkeit einzelner Altersgrenzen kann daher nicht auf die Unwirksamkeit der übrigen Altersgrenzen geschlossen werden. Zudem findet eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff BGB nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht statt. Auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (§ 306 BGB) kommt es danach nicht an. Randnummer 63

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, Rn. 24). Randnummer 66 Die Beklagte kann sich in Abgrenzung zu diesen Entscheidungen auch mit ihren Ausführungen zu den frühen körperlichen Belastungen im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht erfolgreich darauf berufen, dass es der Gesundheitsschutz gebiete, schon ab dem

1. Lebensjahr Differenzierungen vorzunehmen. Die allgemeinen Ausführungen rechtfertigen eine solche Annahme schon offensichtlich nicht. Der behauptete frühe Berufseinstieg steht in keinem nachvollziehbaren Zusammenhang mit dem Alter und der Leistungsfähigkeit. Die Beklagte beruft sich selbst auf die Studie von Hauer, nach der Körperkraft ab dem
2. Lebensjahr stetig sinke (Seite 4 des auszugsweise vorgelegten Dokuments). An anderer Stelle (Seite 3 des auszugsweise vorgelegten Dokuments) steift Hauer aber klar, dass die körperliche Leistungsfähigkeit ab dem
3. Lebensjahr jährlich um 1 bis 1,5% sinke. Selbst wenn diese Zahlen als zutreffend unterstellt werden, so fehlt es doch an dem Zusammenhang dieser Studie zur „Kraft und funktionellen Leistung im Alter“ mit den auszuübenden Tätigkeiten. Es ist schon nicht feststellbar, dass für die auszuübenden Tätigkeiten für eine einhundertprozentige Leistung auch einhundert Prozent der Körperkraft des Menschen erforderlich sind. Auch die festgelegten Altersgrenzen entsprechen nicht dieser Studie, bei der es sich, soweit erkennbar, nicht um eine arbeitsmedizinische Untersuchung handelt. Konsequenterweise hätten die Tarifvertragsparteien dann Beschäftigten vor dem
4. Lebensjahr unabhängig von § 19 Abs. 2 JArbSchG entsprechend wie den 26- und 30-Jährigen entsprechend höhere Urlaubsansprüche gewähren müssen. Auch die gewählten Zeiträume widersprechen der Argumentation der Beklagten, die selbst von Fünfjahreszeiträumen ausgeht. Auch die allgemeinen Hinweise auf mögliche Erkrankungen von Kellnern und sonstigen Beschäftigten sowie deren überwiegenden Tätigkeiten im Gehen und Stehen rechtfertigen die Differenzierung ohne konkrete Anknüpfungspunkte an bestimmte Lebensalter nicht. Erst Recht ist der von der Beklagten hergestellte Zusammenhang zwischen den Mehrurlaubstagen und dem äußeren Erscheinungsbild nicht nachvollziehbar. Randnummer 67 (3.3) Demgegenüber ist für das Hotel- und Gaststättengewerbe anzunehmen, dass es sich bei den Arbeitnehmern, die das
5. Lebensjahr vollendet haben, um ältere Beschäftigte in diesem Sinne handelt. Randnummer 68 (3.3.1) Allerdings kann dies noch nicht unmittelbar auf die Entscheidung des BAG vom
6. März 2012 (9 AZR 529/

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803: Rn. 24) gestützt werden. In dieser Entscheidung ist das BAG nicht davon ausgegangen, dass mit zunehmendem Alter das Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern steige. Vielmehr hat es bei über 50- oder 60-jährigen Beschäftigten ein altersbedingt gesteigertes Erholungsbedürfnis für „eher nachvollziehbar“ gehalten (BAG

1. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 22). Randnummer 69 (3.3.2) Im Streitfall kann offen bleiben, ob es einen tätigkeitsunabhängigen generellen Zusammenhang zwischen dem Erholungsbedarf und dem Alter gibt. Randnummer 70 (3.3.2.1) Generell gilt ein gerichtlicher Erfahrungssatz, dass die physische Belastbarkeit eines Menschen mit zunehmendem Alter abnimmt (BAG
2. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr. 1 = NZA 2010, 327, Rn. 67). Dieser Erfahrungssatz betrifft auch den Wirkungszusammenhang von erreichtem Lebensalter und Krankheitsanfälligkeit (BAG
3. November 2008 - 2 AZR 523/07 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = NZA 2009, 361, Rn. 54). Randnummer 71 (3.3.2.2) Auch für die vorliegende Altersgrenze des
4. Lebensjahres für den Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes gilt ein Erfahrungssatz, dass ein größerer Erholungsbedarf im erhöhten Alter besteht. Nach der auch vom BAG (
5. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 26) in Bezug genommenen Untersuchung „Fortschrittsreport Altersgerechte Arbeitswelt“ (Ausgabe 3 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, Stand 2013) hat sich zwar die körperliche Konstitution der 45- bis 64-Jährigen verbessert, jedoch verschlechtert sich auch bei einfachen Dienstleistungen und einfachen manuellen Berufen der „selbstberichtete Gesundheitszustand in der Altersgruppe 55 bis 64 Jahre im Vergleich zum Durchschnitt“ immer noch deutlich. Randnummer 72 (3.3.2.3) Dieser Bewertung entspricht auch, dass die Europäische Union in Leitlinie 17 der Entscheidung des Rates vom
6. Juli 2005 über Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten 2005/600/EG (Abl. L 205 S. 24) als ältere Arbeitnehmer in diesem Sinne Arbeitskräfte über 55 Jahre angesehen und die WHO-Studiengruppe Altern und Arbeit 1991 aus arbeitsmedizinischer Sicht wegen auftretender Schwierigkeiten in Arbeit und Beruf eine Grenze ab dem
7. Lebensjahr angenommen hat (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - dt. Übersetzung Altern und Arbeit 1994 S. 9 f., zitiert nach LAG Rheinland-Pfalz
8. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 198). Die Diskussionen um die arbeitspsychologische und - medizinische Beurteilung alternsgerechten Arbeitens bezeichnen Grenzwerte in gleicher Altersspanne (vgl. Lehr NZA-Beilage 1 2008 S. 3; 4; Dunkel-Benz ebd. S. 25). Randnummer 73 (3.3.2.4) Hinter einem solchen Erfahrungssatz steht die arbeitsmedizinische Erkenntnis eines um ca. 30% jenseits des
9. Lebensjahres verminderten Belastbarkeits- und Gesundheitszustands, namentlich aufgrund Skelett-, Muskel-, Lungen-, Herz- und Sinnesfunktionseinbußen (WHO Technical Report Series 835 Aging and Working Capacity - Altern und Arbeit 1994 S. 20 ff.; Dunkel-Benz NZA-Beilage 1 2008 S. 25 ff.; Lehr ebd. S. 3, 7; Winkels Demographischer Wandel: Herausforderungen und Chancen für Personalentwicklung und betriebliche Weiterbildung S. 63 ff.; Lange Verhaltensdispositionen älterer Arbeitnehmer im Zeichen des demographischen Wandels S. 35 f.; u.a.: zitiert nach LAG Rheinland-Pfalz
10. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 202). Trotz individueller Unterschiede handelt es sich um einen für jede Person lebensbegleitenden Prozess, der die Fähigkeit zu körperlicher Höchstleistung verringert, Hör- und Sehfähigkeit schmälert und Reaktionsfähigkeiten, Bewegungskoordination und Geschicklichkeiten mindert (LAG Rheinland-Pfalz
11. September 2012 - 6 Sa 709/11 - zitiert nach Juris, Rn. 202). Randnummer 74 (3.3.2.5) Die Tarifvertragsparteien durften deshalb aufgrund dieser Spannbreite und der Tätigkeiten im Dienstleistungssektor annehmen, dass im Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes ab dem
12. Lebensjahr ein größerer Erholungsbedarf besteht. Eine empirische Untersuchung liegt zwar nicht vor, aus der sich diese konkrete Altersgrenze entnehmen ließe. Aufgrund vorgenannten Untersuchung und des Ermessenspielraums der Tarifvertragsparteien erscheint deren Annahme jedenfalls vertretbar. Wenn in der Altersgruppe der 55 bis 64 Jahre alten Beschäftigten schon ein deutlicher Unterschied besteht, dann ist, weil die Grenzen hier fließend sind, jedenfalls die Altersgrenze von 50 Jahren nachvollziehbar. Dies steht auch im Einklang mit der gesetzgeberischen Wertung (vgl. nur § 417 SGB III und § 89 Satz 3 SGB III in der seit dem
13. Januar 2015 geltenden Fassung). Somit widerlegt die Altersgrenze von 50 Jahre auch nicht den Zweck, mit drei weiteren Urlaubstagen im Kalenderjahr dem gesteigerten Erholungsbedürfnis Rechnung zu tragen. Randnummer 75 (3.3.2.6) Damit handelt es sich auch um eine objektive Regelung im Sinne von § 10 Satz 1 AGG. Dies ist immer dann der Fall, wenn das verfolgte Interesse auf tatsächlichen und nachvollziehbaren Erwägungen und die Ungleichbehandlung nicht nur aufgrund von bloßen Vermutungen oder subjektiven Einschätzungen vorgenommen wird (BAG
14. Oktober 2009 - 9 AZR 722/08 - AP AGG § 7 Nr. 1 = NZA 2010, 327, Rn. 64). Randnummer 76

§ 26Nr.

2 = NZA 2012, 803, zu A.II.5 der Gründe = Rn. 27-32; BAG

1. November 2011 - 6 AZR 148/09 - NZA 2012, 161, Rn. 20 ff). Randnummer 82
2. Die Klägerin kann den geltend gemachten Anspruch auf die weiteren drei Mehrurlaubstage der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG nicht auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz stützen (BAG
3. Oktober 2014 - 9 AZR 956/12 - NZA 2015, 297, Rn. 39). Randnummer 83 III. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Ersatzurlaub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB für das Jahr 2012 in Höhe von sechs Tagen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Die Klägerin hat den Anspruch nicht rechtzeitig im Sinne von § 7 Abs. 5 MTV geltend gemacht. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung im Februar 2013 war er bereits aufgrund der Befristung des Urlaubsanspruchs auf das Kalenderjahr (§ 7 Abs. 5 Satz 1 MTV) sowie der fehlenden Darlegung der Übertragungsvoraussetzungen durch die als Anspruchstellerin darlegungs- und beweisbelastete Klägerin verfallen. Randnummer 84 C. Die Kostentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Aufgrund des teilweisen Obsiegens und Unterliegens der Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits verhältnismäßig zu teilen. Randnummer 85 D. Die Zulassung der Revision hinsichtlich des Klageantrags zu 1 beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen demgegenüber für den Klageantrag zu 2 nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt insoweit keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.